关于特许经营主体对第三人民事责任承担的文献综述

关于特许经营主体对第三人民事责任承担的文献综述

法学专业学生 周霞

指导教师 曾玉珊

摘要：特许经营进入我国以后，雨后春笋般地迅速发展，成为一种有显著特性与生命力的经营模式。由于特许经营法律问题的新颖性及相关立法的滞后性，使得特许经营过程中，特许经营主体与第三人发生纠纷时，责任分担含糊，第三人合法权益得不到保障的问题得不到有效解决。本文从法理上的规则原则到实践操作中学者们的观点对比入手，通过对外违约责任与侵权责任两大部分分析，将我国特许经营对外责任承担的理论与实践现状作了说明，指出现有的规则原则与对外责任分担概念混淆、违约责任与侵权责任规则不加区分对待等问题，并提出对外违约责任所涉及的表见代理情形亟待研究之建议。

关键词：特许经营；对外民事责任分担；合同责任；侵权责任；归责原则

The main franchises

for a third bear civil liability for the Literature Review

Student majoring in Law Zhou Xia

Tutor Zeng Yushan

Abstract：The franchise into the future, like the rapid development mushroomed and become a significant and vitality of the business model. As a franchise legal issues of novelty and related legislation lag behind, making a franchise process, the main franchise in dispute with a third person, shared responsibility vague, a third person not protect the legitimate rights and interests are not the problem An effective solution. From a legal principle to practice the rules of operation in contrast the views of scholars start with, by foreign non-infringement liability and responsibility of the two most analysis, China's concession to operate external accountability theory and practice of the status quo, explained that the existing Principles and rules of external confuse the concept of shared responsibility, responsibility for breach of contract and tort liability rules no distinction between treatment and other issues, and made external breach of contract responsibility to be involved in the case of Apparent Agency research proposals.

Key words: Franchising；external civil liability for sharing；contractual liability； infringement liability；principle of attribution

特许经营是以商标、商号、经营模式、专利等的特许使用为核心内容的一种经营模式。由于进入我国仅十余年，关于特许经营的法律散见于《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等，专门的特别法尚无，仅有出台不久的《商业特许经营管理条例》加以调整，其法律层级较低，并且法律责任部分仅涉及内部责任的分配，对于对外责任承担问题没有规制。因此，当在特许经营活动中与第三人发生纠纷时，责任推委、找不到相关法律依据、第三人合法权益无法有效保障问题严峻。本文试图从对外民事责任承担的角度出发，探求责任分担的操作原则，以期能为现有的实践与理论的不足点作一个补充。

一、特许经营的定义

特许经营，即商业特许经营，关于特许经营的定义问题，有关国家、行业协会以及一些国际性特许经营合作组织都给出的自己的定义。在此，我就几个具有代表性且影响较大的定义做如下阐述：

（一）行业协会及法律法规关于特许经营的界定

1、美国的国际特许经营协会（International Franchise Association ,简称IFA）定义：特许经营是指特许人和受许人之间达成的一种合同关系，在这个关系中，特许人有义务在诸如技术秘密和训练雇员方面提供帮助，从而维持其在受许人业务中获得持续的利益；而受许人获准使用由特许人所有和控制下的共同商号、企业形象和经营程序等，并且受许人应以自己的资金对业务进行实质性的货币投资。［１］该定义明确了特许经营关系是建立在合同之上的，反映出特许人对受许人在技术秘密、服务模式等经营资源方面的支持及以此作为收益点，并着重强调了受许人经营资本的独立性，即“以自己的资金对业务进行实质性的货币投资”。　

2、欧洲特许经营联合会（European Franchise Federation,简称EFF）定义：特许经营是一种营销产品（或服务）和（或）技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人,即特许人和单体受许人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予单体受许人权利并附加义务，以便根据特许人的理念进行经营。此项权利由直接或间接财务上的交换，给与并促使单体受许人商号、商标、服务标志、技术秘密、经营和技术方式、工作程序以及其他工业产权和知识产权，并在双方为达到上述目的而签订的特许经营合同框架内和有效期内，得到特许人持续的商业和技术上的支持。［２］该定义在国际特许经营协会定义特点之上，更为强调特许经营主体在法律和财务上的独立地位；但是双方又通过在内容丰富的知识产权及工业产权方面的紧密联系与统一性，使之处于具有外表同一性的一个销售网络中。

3、我国行政法规规定：（1）原国内贸易部于1997年11月14日颁布的《商业特许经营管理办法》第二条规定：“本办法所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费用。”（2）国务院颁布2007年5月１日起施行的《商业特许经营管理条例》第3条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。“办法”至“条例”中定义的变动反映在两个方面：首先，从客体上讲，将工业产权的内容纳入特许经营权中，扩大了特许权范围；其次，从特许人主体上讲，进行了主体限制，即规定必须是企业，从而对受许人参与特许经营体系的风险有所降低。

（二）学理上关于特许经营的界定

托马斯.科林在“国家专营权的法律和小型企业的专营权的行为”一文中总结了“市场计划说”和“利益共同体说”两种普遍被认同的界定。

1、“市场计划说”。“市场计划说”认为特许经营是一份在两人或多人之间，以明示或默示，以口头或书面签订的合同，在这份合同中，被许人（franchisee）被授权参与特许（franchisor）从事的业务，在同一的市场计划或经营体系中销售商品或提供服务，被许人的经营必须严格遵守特许人的市场计划或经营体系，并统一使用特许人及其分支机构（affiliate）的商标、商号、服务标记、招牌风格、广告及其他能够表现特许商业特色的标志。被许人将被要求直接或间接向特许人支付一定数额的特许费（franchise fee）。[3]

2、“利益共同体说”。特许经营意味着一份在特许人和被特许人之间以明示或默示，以口头或书面缔结的有明确期限或无明确期限的合同。在这个合同中，被许人被授权参与特许人从事的事业，在同一商标、商号、服务标记、招牌风格和广告下销售商品或提供服务。在合同中，被许人与特许人的关系表现为一种通过出租、合同或其他形式批发或零售商品或提供服务的利益共同体。特许人为获得这种利益，须直接或间接向特许人缴纳一定数额的特许费。[4]

学理上的这两个定义，除观察角度不同外，看不出其实质性区别。通过对上述国家、特许经营协会及学理上关于特许经营的定义规定的对比可以发现，他们虽在用语和着重点上有区别，但其共有特性也不难看出，我将其整理如下：第一，从内容上讲，特许经营的灵魂是特许权经营权的授予；第二，从主体的地位上讲，特许人与受许人是相互独立的；第三，从双方关系的特殊性讲，特许人与受许人处于统一的经营网络，受许人与特许人对外具有人格同一性；第四，从双方权利义务实现的方式讲，具有持续性、长期性，即不同于一般的合同（通过短期的一次性或数次给付即实现）。

二、特许经营主体对外合同责任的承担

特许经营活动中，受许人实际上是与第三人订立了以产品买卖或者服务提供为内容的合同。基于上述特许经营的特点，受许人为具有独立地位的主体，因此，合同的主体双方即为受许人与第三人，特许人并没有参与到受许人的具体经营活动当中。当发生违约情形时，第三人即可要求合同的相对人——受许人承担违约责任，即合同责任。但是基于特许经营的特殊性，特许人与受许人关联性不一，特许人对受许人的实际控制程度不同，第三人关于特许经营模式特点的认知能力参差不齐，违约责任的分配是否应当为此而发生细微变动，笔者就此作如下分析。

（一）合同责任的归责原则

合同责任即违约责任，指合同当事人不履行合同义务时，依法所产生的民事责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。[5] 《合同法》107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 在合同责任规则原则问题上，学者们普遍达成一致：除法律有特殊规定之外，违约责任的一般归责原则采取严格责任，即无过错责任原则。

如梁慧星在《民商法从论》里一篇题为“从过错责任到严格责任”的文章中指出，该《合同法》107条并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，被认为是采取了严格责任原则。[6]

崔建远在其文章“海峡两岸合同责任制度的比较研究——海峡两岸合同法的比较研究之一”中，补充指出“《合同法》同时也规定了若干过错责任：供电责任人责任（第179、180、181诸条）；承包人责任（222条）；承揽人责任（第262、265诸条）；建设工程合同中的承包人的过错责任（第280、281诸条）；寄存人未履行告知义务的责任（第370条）；保管人责任（第371条）等。”[7]

由于特许经营活动的常态下，受许人与第三人即构成合同关系，当然适用合同责任的归责原则——严格责任原则。但是基于特许经营的特殊性与复杂性，特许人对受许人的控制程度不同（也就是受许人的实际独立性不同），第三人关于特许人与受许人关系的认识程度不同，就会引发出受许人独立性、是否构成表见代理等关乎对外责任分担等实际操作问题。

韩强在《法学》上的一篇题为“特许经营的责任分担和风险防范”的文章中，提出的 “‘受许人自己责任原则’下，特许人和受许人责任平衡的原则” [8]被广泛推崇。在关于特许人与受许人对外责任承担问题研究的文章中，普遍被采用。但是在该原则指导下的具体分担则没有达成完全一致，违约责任与侵权责任的分担不加区分、各执其说普遍存在，现作如下分析。

（二）特许经营主体对外合同责任的具体分担

学者关于责任的具体分担从不同的角度加以区分，如从店面所有权归属角度谈，或以自己责任原则作为常态的情况下特别考虑特许人责任的其他因素，笔者现做如下分析。

1、以区分特许人与受许人所有权归属为落脚点。华侨大学汪传才在《法学研究》上的“特许经营中民事责任初探”一文中做了如下区分。首先，如果是直营门店，门店属于总部所有，由于所有权的唯一性，适用法人与其分支机构关系的原则来确定总部的法律责任。其次，如果门店是总部的加盟店，尽管加盟店属于特许体系的一员，总部对其在某些方面享有控制和监督权，但加盟店仍归受许人所有，总部和加盟店是两个独立的民事主体。因此，原则上，总部对加盟店的合同违约行为，原则上无需承担民事责任。但是，这不能排除特定情形下，适用表见代理的原则确定总部的法律责任。[9]

2、以受许人自己责任原则为落脚点，特许人承担补充责任另考虑三个因素。宋跃晋在“特许经营责任的承担”一文中指出衡量特许人责任的界限, 应当考虑三个因素。(1)区分受许人经营失败或对第三人侵权责任的发生特许人有无过错。 (2)要考察特许人对受许人的控制程度，如果受许人完全是在特许人的控制之下经营，特许人就应承担责任。(3)如果受许人实力雄厚，资产较大，特许人的责任就可轻些；若受许人资产甚少，特许人的责任就较重。以上三个因素应综合衡量，来确定特许人和受许人的责任分担，不能单独适用。[10]韩强在“特许经营的责任分担和风险防范”一文中也作上述主张，另外附加一点，即应区分特许人与被许人各自对责任发生的过错程度，在双方对责任的发生均有过错或一方有过错一方无过错的情况下有过错或过错重的一方应承担较重的责任。[11]

上述是具有代表性的两类观点，现有的研究中，没有严格将违约与侵权责任区分开来，因此出现第2种将民事责任作宏观处理的方式，笔者认为不上妥当。较之后一种思考方式，认为从所有权归属角度来谈违约责任归责方更为合理。但问题是，在该种情况下如何判断是否构成表见代理，学者没有做出细分，只是说如果特许人对受许人的经营严格控制，使消费者基于信赖受许人与特许人就是一体而发生消费行为，如若发生纠纷，则采取表见代理的处理方法。但是笔者认为，这又片面地将第三人与消费者等同，忽略了另一类第三人，即交易相对人为具有相当认知水平与辨别能力的供应商等第三人，笔者认为此时，该第三人知道或应当知道受许人具有独立主体地位，则不成立“表见代理”，即当发生合同纠纷而要求特许人承担合同责任时，特许人不必承担责任。

三、特许经营主体对外侵权责任的承担

侵权责任，即侵权的民事责任，是指民事主体对其侵权行为所承担的民法上的责任。侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。[12]在特许经营活动当中，也会发生对第三人人身、财产造成损害的情形，比如消费者在门店消费时，因店内悬挂的装饰物脱落而被砸伤，或者因产品缺陷问题而造成人身财产受到损害等等，这类情形即关系到侵权责任。

（一）侵权责任的归责原则体系

我国侵权责任体系规则原则体系主要存在一元论、二元论、三元论A、三元论B和三元论C三种观点。笔者主要就三元论C观点作解释，这种主张认为，侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成的，将过错推定责任原则作为一种单独的归责原则，将公平责任不再作为一种独立的归责原则，只是将其作为一种侵权责任形态。[13]杨立新教授在《侵权责任法原理与案例教程》与《侵权责任三人谈》两书中再三强调他现在持有的该观点。笔者较为认同，同时，融合王利明教授在《民法》一书中关于单独侵权行为与共同侵权行为、一般侵权行为与特殊侵权行为的分类及规则原则的具体适用[14]，将杨立新教授的观点进一步细化如下：第一，单独侵权行为不发生连带责任问题；第二，共同侵权行为的行为人承担连带责任；第三，一般侵权行为采取过错责任原则；第四，特殊侵权行为采取公平责任、推定过错责任和无过错责任原则。

笔者将以这些原则为理论依据，联系特许经营具体情形，在下文针对对外侵权责任承担的具体分担做进一步说明。

（二）特许经营主体对外侵权责任的具体分担：

国内学者讨论商业特许经营中，特许人因对受许人侵权行为是否承担责任以及如何承担责任的问题时，主要有如下三个具有代表性的观点:

1、产品责任由特许人承担直接责任，其余情况承担连带责任。朱世刚在“论特许经营中特许人对第三人的法律责任”一文中阐述，特许人作为产品的生产者，应在其全部资产范围内对第三人承担直接责任；产品质量之外的纠纷，受许人应为法律责任的主体，但是因特许人的商标或标识对特许经营起到了共同作用，因此特许人承担责任的形式为连带责任。[15]这一观点是从特殊侵权行为为出发点进行的责任分配探究，情况划分较为笼统，普通的侵权及共同侵权的责任分配情况没有纳入其中。

2、法定情形外，特许人承担过错责任。汪传才在“特许经营中民事责任初探”一文中指出，如果总部(特许人)对加盟店(受许人)的侵权行为未尽到法定注意义务的，构成共同侵权，承担连带赔偿责任，如果尽到了法定注意义务，没有任何过错的，不应承担任何民事责任，但是可归责于总部或法律另有规定的除外，例外情况包括：总部对造成第三人损害有过错的；总部是加盟店工作场所所有人的；总部是致人损害商品的生产者。[16]对这一观点我颇为赞同，但是出现以上所列例外情况下，特许人是承担直接责任、连带责任还是替补责任？并没有说明。

3、以过错责任为常态，以特许人与受许人关于产品责任连带负责及特许人替补责任为特例。李坚东在《特许经营法律问题研究》一书中主张：消费者或其他受害人因产品存在缺陷致人身或财产损害提出赔偿请求特许人与受许人负连带责任；因受许人的营业行为造成损害而要求特许人承担民事责任，经法院对受许人及其他连带责任人的财产强制执行后仍不能满足时，特许人负替补责任。 [17]笔者颇赞成该观点，他在考虑一般侵权行为时注意了执行效果问题，即如果基于一般侵权行为的过错责任原则指导下，虽然由受许人承担责任，但是如果强制执行而不能的情形下，特许人应当负替补责任。这有利于对第三人合法权益的维护起一个积极作用。

结合上文中我关于侵权责任归则原则的总结，以及学者关于侵权责任分配的探讨，现将特许经营主体对外侵权责任的具体分担作如下分析：

第一，关于一般侵权。在受许人日常经营活动中，发生一般性质的人身或者财产方面的侵权行为，则采用过错责任原则。如果是由于受许人不按照特许经营协议或者超越特许经营权限进行经营活动，造成侵权事实发生，则受许人独自承担侵权责任，特许人并未参与其中，不承担责任；但是，如果受许人严格执行特许经营协议、或者由于特许人为其装修装潢而引发的侵权行为，则特许人与受许人构成了同一的意思表示，并导致同一个侵权事实发生，构成共同侵权，则适用连带责任制度，即特许人与受许人承担连带责任。

第二，关于特殊侵权。特殊侵权行为，《民法通则》规定了八种情形。在特许经营活动中，常发生其中一种特殊侵权行为——产品责任。《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。”依据《民法通则》第122条规定的精神以及《消费者权益保护法》 第35条的规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿的，产品销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。产品的运输者、仓储者对产品的不合格造成损害负有责任的，产品的生产者、销售者有权要求赔偿。《产品质量法》第43条规定了受害者的选择赔偿权：因为产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿……”，也就是说，对于特殊侵权，消费者可以向特许人或者受许人任意一方要求承担侵权责任。

第三，关于共同侵权责任。如果特许人与受许人之间有共同的故意或者过失，致使发生了关于第三人的侵权损害结果，那么双方对外承担连带责任。

四、结语

（一）关于特许经营主体对外民事责任承担的小结：

1、一般的合同责任或者说违约责任，应当采取自己责任原则。基于特许经营的网络同一性特征，采取表见代理责任制度，按照第三人的认知能力不同区别对待，针对一般消费者，足以构成使其产生误认为受许人与特许人为同一体的情形，构成表见代理，此时，特许人对消费者也要承担责任。当第三人为具有相当认知水平的供应商等组织或具备专业知识的人的情况下，不构成表见代理，此时，只能够像受许人主张权利。

2、一般的侵权责任，以过错责任为归责原则。考虑当受许人与特许人的实力对比，当受许人资历薄弱，特许人实力雄厚，且对手许人控制严格的情况下，特许人对第三人承担替补责任。

3、特殊侵权。也就是因产品缺陷致使侵权的情况下，按照产品质量法和消费者权益保护法的规定进行责任分担。消费者有选择向谁主张权利的权利。

4、共同侵权。特许人与受许人承担连带责任。

（二）研究方向之建议

1、少有学者将对外民事责任承担的探讨细分为违约与侵权责任，但不论从法学理论之归责原则还是实践操作来看，两者都有相当区别，因此建议有更多的细分、研究，以求在同类的思考方向达到共识。

2、现有对外责任研究集中在宏观性的探讨，特许经营的实际情况纷繁复杂，应当更为细化，以增强其实践操作性。如违约责任的承担中，存在一种“表见代理”情形，那么在特许经营活动中，该情形如何界定，责任的具体承担情况该做如何区分则应当进一步明确化，而不能仅仅以特许经营网络的统一性使得特许人不能免则宏观概括。

3、目前关于特许经营的法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》，《商业特许经营管理条例》中并没有在对外责任问题上铺些笔墨，那么是否应当考虑在《合同法》的有名合同中加上第13种——“特许经营合同”？

这些都是我们可以考虑的问题，笔者谨希望能通过进一步分析探讨，在特许经营对外责任承担问题上有更为严谨的结论，以期对实践活动起到参考、指导作用。

参考文献：

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[16]汪传才.特许经营中民事责任初探[J].江西社会科学,2003(4).

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