周浩：
实现风险防控，助推企业信用体系建设
《信用浙江》2017年第5期
实现风险防控，助推企业信用体系建设
周浩 上城区人民检察院
信用是一种建立在信任之上的能力，不用立即付款即可获得服务、资金、物资的能力。信用在社会主体之间形成自觉自愿的反复交往关系，由此当信用成为一项人人都可以尝试与自我管理的行为管理模式，并且通过法律和制度的基础性建设，形成以信用信息共享机制为核心的社会信用体系时，信用服务市场就逐步形成，信用服务行业主体竞争力就不断提升。而社会信用体系是国家参与市场经济建设，促进市场环境优化，改变原始支付方式的重要社会制度，对于当前的经济发展具有不可比拟的重要性。
社会信用体系包括公共信用体系、企业信用体系和个人信用体系。由于企业是市场经济的主体，所以企业信用体系是社会信用体系的重要部分。企业信用体系的核心是商业诚信，其基础是记录企业诚信信息的数据库，且以信用管理体系和信用法律体系作为制度运作的规则和后盾，因此完善的法律机制是企业信用体系的刚性保障。尽管在大数据时代，企业失信行为进入诚信档案后，可以通过互联网进行记录查询。但由于企业失信行为有滞后性，如何助推企业的信用管理，是检察机关在服务非公经济中的一项重要职能，而从这一角度出发，杭州市上城区玉皇山南基金小镇是较好的参考样本。
一、企业信用体系建设对于基金小镇的意义
1.企业信用体系的样板
玉皇山南基金小镇是浙江省首批重点推进的特色小镇之一，集聚了全省金融产业资源和政策全面支持优势，为金融改革搭建了示范平台。基金小镇地接八卦田，背靠西湖和玉皇山，生态环境怡然。除了空间环境品质优良，基金小镇更因以“格林尼治—纽约”错位发展模式为标准，吸引了涵盖创业投资和股权投资类、期货凭证交易类、资产管理类等多个类型的金融企业入驻，形成了产业环境优良的私募金融机构集聚高地。截止2017年5月底，玉皇山南基金小镇累计入驻金融机构1556家，总资产管理规模8350亿元。投向实体经济3060亿元，项目数930个，综合税收9亿元，其中赛伯乐参与投资的聚光科技，杭州联创参与投资的岭跃股份、迦南科技等十余家企业先后上市，实现金融资本与实体经济互利共赢发展。目前，小镇期货规模已占浙江省期货板块的1/3，并吸引了国内实力靠前的永安期货、南华期货等期货公司。
从政府的目标来看，基金小镇俨然成为基金行业的聚集地，在物理区块分明、行业定位明晰的情况下，基金小镇与企业信用体系的建设具有天然的契合度。企业信用体系是社会系统工程，复杂而且庞大，从实证的角度出发，需要在微观的角度来观察和试验制度的运作和实效。而基金小镇无论从行业的自洽性，还是生产、发展的需求，都是企业信用体系的优质窗口。
2.打造品牌效应的必然要求
2015年，习近平总书记对以基金小镇等为代表的浙江特色小镇给予批示肯定，中共中央政治局常委、中央书记处书记刘云山，全国政协副主席万钢、王家瑞等党和国家领导人，中财办主任刘鹤以及省市主要领导多次前来视察并给予高度评价。基金小镇已然成为浙江省特色小镇建设的一张代表名片。基金小镇在募、投、管、退各个方面已经形成良好的产业规模，除了得利于空间环境品质和政府的政策优惠，更需要净化基金小镇的创业、投资环境，加强综合治理，完善发展保障的要素。
私募基金具有自身的行业特点，高额的产值必然伴随着高风险。为了提升基金小镇的品牌效应，营造安全、规范、健康的金融生态，从企业诚信的角度出发，应当以基金小镇的企业为蓝本，建立基金小镇的企业信用管理的自洽体系。一方面对企业的数据和经营行为进行实时监控，及时排筛高危企业，完善退出机制；一方面，将企业失信行为提前，防范和控制失信行为的产生，防止失信企业入驻基金小镇，实现打造优质特色小镇品牌的最终目标。
3.企业可持续发展的个体要求
纵观西方发达国家，社会信用管理体系的建成与否是区分市场经济成熟与否的标准。而在一个成熟的市场中，复杂的市场关系将会自行把经济关系推向彼此相互依赖和相互制约的信用关系，只需要政府在参与社会管理的过程中加以正确的引导和规制。由此可见，信用是市场经济健康发展的重要基石。虽然我国的市场经济发展具有中国特色，宏观调控的手段无处不在，但总体而言，我国的经济发展仍然符合市场经济的发展规律。换言之，具体到每一个企业，只有诚信才是企业安身立命、保持可持续发展的不二法宝，甚至成为企业生产发展的前提条件。实际上，企业成本的降低首先就是企业发展的经济追求之一。信用能力能够实现信任获得资源的结果，从利益角度考量，也是企业应当追求的能力。但也有些企业忽视在生产和经营过程中的道德约束，缺乏诚信意识，错误的效益观使得企业的经营陷入利益至上的窠臼，导致制假售假、违约、拖账赖账的失信行为屡见不鲜。尤其基金行业中，企业直接操作资金，瞬息万变的基金市场使得利润和亏损在毫厘之间，商人的“逐利性”更使得基金企业具有极高的经营和法律风险。因此，为了保障企业的可持续发展，有必要将信用管理和失信行为的防控作为企业生存的前提条件。
二、法律风险防范对于基金小镇企业信用的助推意义
企业管理，是指对企业的生产经营活动进行计划、组织、领导、人员配备、指挥、协调和控制等一系列职能的总称，主要包括企业的经营战略制定和内部行为管理两个方面。然而，企业在管理的过程中，多数关注人员配备、计划、控制和战略指挥的职能，而忽略了企业自身的信用管理和员工个人的信用管理。但是信用建设和企业管理相互交融，完善的企业管理模式和结构是企业信用建设的制度前提。
由于社会信用体系建设是全社会的系统工程，为了构建全方位的违法失信法律责任体系，加强对违法失信行为的法律规制，推进诚信文化建设和行业信用建设，实现提高全社会诚信意识和信用水平的效果，需要进行繁复而庞大的调研以及制度设计、评估，在制度的效率上不高。而站在企业的法律风险防范和控制角度，能够从微观切入企业失信行为的病灶，判断企业失信行为的模式，并进而加以控制和预防，从法律风险角度提升企业信用建设，提高效率。另一方面，法律风险的防范和控制对于企业信用建设有反哺作用。法律风险指的是企业在设立、经营和管理过程中的违法行为，而司法机关对于违法行为的惩戒和规制具有后置性，这意味着一旦出现违法行为，则企业在成立和管理过程中就出现严重的漏洞，轻则影响企业经营和获利，重则将导致企业倒闭和破产。正因此，将后置违法可能性的防范和控制前置，不仅避免企业踩入陷阱，更有利于加强企业的信用管理，避免出现失信行为。
三、常见刑事犯罪的风险提示
在众多的法律风险中，刑事法律风险对于企业信用能力造成的损害最为巨大。在犯罪行为的属性分界中，可以将犯罪行为区分为自然犯和行政犯。自然犯就是指根据普通大众的常识进行判断，能够知道某一种行为是违、犯罪的。比如故意杀人、盗窃和抢劫这一类案件就属于自然犯。自然犯因为一般人都能够预判，只要遵纪守法，一般不会受到规制。而行政犯不同，行政犯是某些违反行政法律规定的行为，而有必要作为犯罪处理，法律将它们规定为犯罪。正因为企业在法律上被界定为法人，因此法人的犯罪行为很多都应当归属于行政犯。而行政犯不具有被一般普通大众所预判的特征，具有隐蔽性，需要进行风险提示和防范。
按照企业的设立和管理过程，可以对刑事法律风险进行分阶段列举。
1.企业设立
在企业的设立过程中，需要注意的是虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪这两个罪名。尽管我国刑事政策对于虚假出资类的法定犯罪类型逐步体现了宽缓化处理，尤其是2014年全国人民代表大会常务委员会对上述罪名进行立法的目的性限缩解释，将虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的公司限定为实行注册资本实缴登记制的公司，但根据《中华人民共和国证券投资基金法》以及《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》（简称管理办法）的相关规定，基金公司在登记注册的时候，需要以货币实缴的方式作为注册资本。而在基金小镇的企业基本上都是公司式的基金组织，受到货币实缴的规制。
虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；虚假出资、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。在刑事犯罪中，判断行为是否构成犯罪，须注意行为是否符合犯罪的构成要件。虚报注册资本罪的重要构成要件要素是提供虚假证明文件，虚假出资、抽逃出资罪的主要构成要件要素是虚假出资或者抽逃出资。简单进行归纳，上述两个罪名的核心要素是企业以及企业的设立者在设立过程中弄虚作假，为实现注册成立的目的而枉顾法律。因此，企业在设立过程中，一方面要制定完善的可行性方案和计划书，并且在资金的筹集和运作方面有充分的准备。另一方面，时刻以诚信作为企业成立和经营过程中的主要原则，在登记注册的过程中，不得提供虚假材料，在以货币形式出资后，不得随意抽逃出资，以免企业发起者、公司高管或者单位受到刑事的苛责。
2.企业经营
玉皇山南基金小镇中的企业基本上为基金公司。根据统计，公司式的基金组织占比77.6%，而有限合伙式的基金组织仅占22.4%。无论是公司制还是有限合伙制，所成立的基金组织均从事私募基金行业。从概念上分析，私募基金和公募基金都是资金筹集的过程，然而企业在运作的过程中，需要防范经营行为异化为非法集资。鉴于基金公司所需要的资本过高，一旦涉及非法集资，极有可能演变成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪规定于刑法第一百七十六条，条文规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。该刑法条文属于简单罪状，对于构成要件要素的简单列举，需要通过立法或者司法解释进一步扩展其用语含义。根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这一司法解释将非法吸收公众存款罪的判断标准界定为“四性”，即非法性、公开性、利诱性和社会性。
第一，私募公司禁止公开手段募集资金，即“公开性”。《管理办法》第十四条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公开传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。但上述管理办法中所列举的方法属于通常方法，而现实中存在许多非典型的行为方式。如私募公司虽然没有采取上述公开媒体，但通过公司人员以口口相传的方式对外进行宣传。在刑法中，公开性是指项目为社会公众知晓。尽管口口相传没有典型的媒体形式，但其实质符合将项目向公众传播的内涵，因此同样认为符合公开性的要求。
第二，私募公司应向特定的合格投资者募集资金，即“社会性”。特定的合格投资者蕴含两层意义：集资对象是特定人员；集资对象是合格的投资者。其一，对于特定人员，根据《管理办法》第十一条，单只私募基金的投资者人数累计不得超过证券投资基金法、公司法、合伙企业法等规定的特定数量。基于上述规定，公司制的基金组织股东人数不得超过200人，有限合伙制的人数不得超过50人。因此对于公司制的基金组织而言，人数应当限定于200人以内，而有限合伙制的人数除去至少1名普通合伙人之外（法律规定至少一人为普通合伙人），有限合伙人的人数不得超出49人。违反上述规定，视为违反社会性的要求。其二，对于合格投资者，投资单只私募基金金额不低于100万元且符合以下标准：一是净资产不低于1000万元的单位；二是金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。因此，只有同时符合特定人数、合格人员的条件，才不受到“社会性”的制约。
第三，私募公司不得作保本付息的承诺，即“利诱性”。在刑法中，对于利诱性的把握较为宽泛：在形式上，只要有保本付息的承诺即可，是否实际付息不影响承诺的成立；在期限上，是否确定归还期限不影响承诺；在回报上，无论是固定回报、非固定回报，货币回报、实物回报、虚拟财产回报均不影响承诺的认定。
第四，私募公司需要经过登记备案，即“合法性”。注册成立公司只是登记过程，根据《管理办法》第八条的规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送相关基本信息。“合法性”的理解，需要将法的渊源扩展到法律、法规以及部门规章。管理办法虽然是中国证监会出台的针对私募基金的规定，但属于部门规章，对于行业具有通行的约束力。因此，是否已向基金业协会登记备案，是区分合法私募行为与非法集资的重要标志，没有登记备案的，可能涉嫌非法集资。
此外，在企业的经营过程中，还需要注意防止危害税收征管这一类罪犯罪，如逃税罪、抗税罪等众所周知的犯罪。由于公司制的基金组织需要双重缴税，即企业所得税和投资者的个人所得税均须缴纳，因此基金小镇对待入驻企业给予税收的政策优惠，但政策有待并不完全等同于免税，如企业采取欺骗和隐瞒的方式逃避纳税，则将承担相应的刑事责任。
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/e752986a0622192e453610661ed9ad51f01d54c3.html
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