梁治平《法辩》读书心得

发布时间：2014-01-09 00:21:12 来源：文档文库

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梁治平《法辩》读书报告

这部书向我们讲述了中国法的过去，现在和将来。法的思想存在至今日，已经有上千年的历史，在历史的长河里，法学并不是停滞不前，而是不断发展，不断出现新的形态，不断适应世界环境和局势的变化，不断在不同的国家展现出不同的特色。
《法辨》收录了梁老师1985年到1987年间的大部分文章，一共是十九篇。其中有十三篇都刊发在充满思辨与呐喊的《读书》杂志上。集子的名字来源于书中很精彩的一篇文章——《“法”辨》，文章讲了中国国家与法的形成过程与特点，是表现文集主题的点睛之笔。梁老师将《法辨》划为四个部分，分别是概说、中国法、西方法和中西法律传统之比较。他试图用这四部分的有机组合，揭示文集的主题——用法律阐明文化，用文化阐明法律。梁治平以其锐利的思想和清新而质朴的文风开辟了一种法学研究新方式——从文化的角度思考法律。这也无疑是中国法学研究里程碑式的拓展。

这本书是按照一定顺序进行编写的，在写本读后感时，我也顺应目录的顺序，按照从头到尾的顺序进行叙述我的感想和想法。

1.比较法与比较文化

在比较法和比较文化的段落中，作者提到了文化是一个复杂的整体，其中包括知识、信仰、法律、艺术、道德和风俗以及作为社会成员之个人所获得的其他的任何习惯，在这个意义上，法正是文化中题应有之义。

这本书最核心的一句话莫过于“用法律阐明文化，用文化去阐明法律。”起初我并不理解，在看完全书之后，则有了新的体会。之前只看法条的我固不能理解，但从法律与历史、传统文化相结合的角度上看，不是“纯思辨”的，就能明白这一切的来龙去脉了。这本书精彩之处在于，用具体的实例说明原本抽象的道理，一方面引起读者的兴趣，另一方面，又能更好地诠释主题。

“单就形式着眼，法包括两个方面。”首先是法律意识（包括法律观念和法学门类），其次是法律制度。他说，观念指导制度，但二者有差距，且集中表现在个人的行为方式上。作者举了例子，“孝”在中国传统价值体系中高于法，所以为父报仇杀人者却能得赞许甚至免罚。作者还说，法应放在文化-社会的整体结构中去把握。从法对社会的作用及人们的法律意识里，可看到文化的特色，也说明了法律与文化是不可分割的。

接下来，作者分析了比较法的历史和发展。说到法系的比较，有不同的层次，除了结构上的差异，还有对法的基本看法、思维方式的差异。相比，宏观和文化的比较更为直接和关键。比较法对我国的意义在于通过横向和纵向的比较，我们对待传统应取精粹去糟粕，抱着扬弃、改造的态度，而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。

2.比较法律文化的名与实

中国古代法经历了数千年的发展，终于在最近的一百年里消沉歇绝，为所谓“泰西”法制取而代之。但是另一方面，渊源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态、价值取向和行为模式的种种因素，又作为与新制度相抗衡的力量顽强地延续下来。由此造成的社会脱节与文化断裂转而成为民族振兴的障碍。这一点，经常成为热衷于“观念现代化”的人们的话题。然而，“人的现代化”云云终究还是皮相之谈，既然大家想要确立的只是隐藏在西制后面的全套价值观念。

紧接着作者谈到了西方法律文化的特点，主要涉及其法律观念、法律意识及相应的价值体系。研究法律文化，足于当代定要抓住历史。因为，有些东西贯穿始终，西方近代文化一样包含可以追溯到古代希腊-罗马文化的那些东西：法治思想、法律至上的观念、权利意识、平等观念、独立的个人人格意识等。传统既是历史的，也是当下的，后来的东西只是在先前基础上的定向发展，都可以说明这点。而中国，则大不一样。中国的传统文化在19世纪东西方文明大撞击中“正常”的发展给打断了。但传统文化中以刑为本的法律观、无讼思想、身份观念、等级思想和权力意识，一样见于当今社会。这就矛盾了，辛亥革命后，政治制度和法律制度改变了，但文化中的传统价值观念却难以改变（直到今天仍是这样），所以导致扩大观念与制度、现状与要求之间的差距。换言之，也就不难理解，人们所说的法与情的不容，也就是公众有时候并不理解法院的判决。制度改了，但人们的潜意识并没有真正理解新的法律文化。

3.“礼法”还是“法律”

亚里士多德说过：“人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法，违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。”说明，他多么看重正义。中国法律与中国社会则不同，其中最重要的莫过于家族与身份。其核心可以归结为一句话：“原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。”比如容隐原则。家、国相通，君、父，忠、孝相连，在他们（统治阶级）眼中，治家与治国是一码事。再如复仇制度。在西汉末年就有了禁止血亲复仇的法律，但有例外。就算在法律明令禁止的年代，复仇者往往会因全体社会的普遍同情而得赦免。

就出身和地位这一点，古代的中国不同于西方社会，中国没有像西方那样的社会集团，没有平民与贵族的对抗，也没有政治、法律的意识。其中较大的差别也就是阶级差别表现在社会生活的各个方面。贵族官吏享有种种特权，法律地位也随之不同，最典型的是“刑不上大夫”，也就是说，司法官吏不能擅自逮捕、审问贵族官吏，不能刑讯他们，审问之后，还要就身份、品级交由皇帝定夺。很明显，在古代的中国，官与民差别之大，在法律面前，没有人人平等。除了个人，官吏特权可萌及亲属，且与官吏的品级、亲疏有关。“一荣俱荣，一损俱损，荣则为裙带，损则为株连”反映出根深蒂固的血缘家族意识。而这种关系在一衣带水的日本，我们也可以从其武士制度也可看出类似的情况。

4.“从身份到契约”：社会关系的革命

在古罗马，家族的重要仅仅表现在所谓“私法”方面，一旦转入“公法”领域，家族即告消失。例：子做了高级官吏，则可能审理其父的契约案件，惩罚其父的失职行为。原因：罗马国家一开始就与血缘关系相分离，并愈发成为家族的对立物。“从身份到契约”的运动表现在：每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内.
在古代中国：家族与国家的管辖权不止罗马那样单纯。国家享有无限的管辖权，家族义务也深深渗透到罗马人所谓“公法”的领域中。比如：官员任职须避父祖名讳，违者有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代家、国不分的传统。中国最早的国家以宗法制为其组织形式，特点正是家、国合一。这是种早熟的国家形态，它的“先天不足”对中国文化传统尤其社会关系方面影响颇深。高度复杂的现代社会只有依靠真正的法治才可能实现其合理化，而法治本身的实现又是以“法律面前人人平等”为基础条件的。

5.古代法：文化差异与传统

人类文化的自然生成，大抵要经历一些相同的阶段。比如从旧石器、新石器文化到青铜文化和铁器文化。这样说并不否定人类文化的差异性。同是青铜文化，古代中国与希腊就大相径庭，这是同中有异。英国历史学家汤因比认为，文明只能在挑战－应战的模式中成长，应战的成功与否可以决定文明的命运。把这个理论稍加引申，还可以说，挑战－应战的方式将决定文明的样式。古代各民族习俗、礼仪、宗教、法律等方面的差异大概都可以用这种理论来解释。这篇既然说的是文化传统的差异，当然也要说说西方的。这可以追溯到古希腊、古罗马。那里没有氏族间的征战与压迫，却有社会集团间的明争暗斗。而那些社会集团是按利益而非种族划分的。那么他们需要一个“中立“的权威，凌驾于社会之上。为什么法的独立性那么强，原来他们自始就需要这样一种解决方法，让大家共同遵守的条款。法的功能来说，它是社会正义理想的寄托，也是平民商业利益的法律化。

6.“法”辨

法是一种特别的行为规范，关于这一点，争议不会太大，但是，如果涉及法的渊源、性质、特征等方面，要寻求一致的意见恐怕就很难了，与历史法学派同时的分析法学派强调法的强制性，视强制服从为从法的要素之一，这种看法究竟含有多少的真理性暂不可论，但把它作为本文的一般前提毕竟还是有益的，至少，那些词以及他们所表示的那种社会现象，无论是在上古时代的中国还是古代希腊、罗马，也无论其渊源多么古老，都可以看做是“社会的有组织的暴力”。

再谈到“公共权力”一词，在中国和西方是不一样的。西方需要一种表面上驾社会之上的力量，缓和经济利益带来的冲突。法律、权利、正义和道德总是交织在一起的。法律与正义的目标是一致的，要求以好的合乎正义的法律取代坏的邪恶的法律。而在中国，国家所代表的“公共权力”是族姓统治的合法武力。归纳来就是国家和法产生途径的不同，决定了国家的组织方式和法的社会功能。

作者说，不少人缺乏权利意识，不曾把法理解为组织社会的基本模式。在我个人看来，法是为了是社会拜托不可调和的矛盾，进入一种和谐的态势，法存在的根本不是为了惩罚，而是为了教育，是为了唤醒人性内在的法律意识，教育以及引导人类走向法治的和谐轨道上来。

7.说“治”

古希腊的政治理论和古罗马的法律学可以为西方近代国家所继承，后者又可以为包括社会主义国家在内的所有现代国家所借鉴，这在很大程度上要归因于这些理论本身所具有的形式合理化，这一点恰恰是中国古代政治理论所不具备的，在这里，政治理论以实体的伦理规则为核心，政治秩序则建立在道德意图的基础之上，政治问题的根本解决亦只好求助于道德改造的手段，至于店长制度，他们大多是技术性的，业务性的，为特定的目的服务的，所以大家并不把它当做产生政治持续的最基本因子，这种伦理政治的模式完全无法应付现代社会的政治与经济要求，因而注定要在现代化的进程中被抛弃，然而这并不等于说古代政治传统会因其不符合现代社会的基本要求而自动消失，要知道，任何观念形态都有其相对的独立性，更何况，中国古代政治传统的形成和发展有着极为特殊的一面。

8.中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨

作者将中国法的过去、现在和未来联系在一起，是为了让我们明白，我们要求法治的内在含义是对一种秩序的要求。那么我们就要回答中国传统礼法结合的治理模式是不是给社会提供了当时时空环境下的秩序。我认为这无疑是肯定的，中国专制主义的统治秩序从秦朝建立到清朝灭亡之间两千六百多年没有在模式上发生重大的革命，无疑这种秩序的提供是良好的。那么在秩序上我们就不能认为中西两种制度有什么高下。另外，中国传统的统治秩序虽然在法律上多强调暴力的一面，但是正如黄宗智先生的研究，中国的社会秩序中在法律审判和调解之间存在着“第三域”。这一部分同样是不能忽视的。为什么中国法律在民事权利上很少规定，但是在一个小农经济占大多数的社会依然能够保持秩序，这些小农的权利如何保障？显然中国的秩序回应了这个问题。法律本身需要回应社会对于正义的需求，而很显然正义这个概念是一个历史的概念而不是一个形而上学的概念。不同社会在不同的历史中对于正义本身的内涵是不同的。西方的法律制度是不是能够提供中国人观念下的正义，这又是一个重要的法哲学问题，也是一切西化需要根本回答的问题。国家动员的效率是一回事，个体的体验是另一回事。如果我们在现在还用社会达尔文主义去完全否定一种文化存在的正当性，那么显然是荒谬的。对于中国法律文化的梳理无疑是重要的，这使得我们的法学能够在中国的语境中讨论属于中国的问题，并且将其中国化，能够实实在在的解决中国的法律问题。

9.从苏格拉底之死看希腊法的悲剧

这一部分讲到了“苏格拉底之死”，由此我对古希腊的法律正义产生了以下看法。苏格拉底被雅典公民大会投票判决处以死刑，而在当时的雅典，公民大会的投票表决即是合法的审判，但是这种法律，单从处死一位贤者的这个角度来说是不公正的，即恶法。那么恶法是不是法呢？从法理学上来说，法律实证主义认为有法律社会才能有秩序。有些法律当然不好，甚至可恶。但是如果因此便不当回事，社会秩序便无法来维系。概括来说，法律实证主义认为恶法亦法。而显然，对于苏格拉底之死，雅典公民大会是支持恶法亦法的。

这里又产生了另一个问题：雅典人为什么会支持恶法呢？这是因为“恶法亦法”论者的判断标准是，法是否体现了多数人的意志，是否符合多数人的利益，是否有利于生产力的发展的。

10.海瑞与柯克

这里作者对海瑞和柯克两个人进行了对比。我们可以从中国古代法律观点中获取相当大一部分精神财富，海瑞的法律思想是明朝特定历史时期的产物，也是我们法律历史的一笔财富。在海瑞看来，道德是最高标准，而法律制度是最低标准。我们可以以最高标准要求自己，但不能以同样的标准要求别人。可见，道德标准不能与法律制度混淆。为政者可以以道德标准要求自己，但在制定具体法律政策的时候，必须考虑社会大多数人的接受力和认可度，否则难免步海瑞的后尘，成为道德神坛上的一尊摆设。通过对海瑞法律思想的分析,得出海瑞法律思想的思想渊源、实践及影响,最后对其思想进行客观评价。虽说二者背后皆有某种权威，但权威所反映的传统则是大不相同的，一个是礼，一个是法。再从对法律的态度来看，海瑞对词讼一类事发自内心的厌恶，而柯克主张普通法高于一切，最后海瑞以自己的使命感、牺牲精神、极好的个人道德也无法挽回那个时代，因为没人以他为榜样，而他自己终究是局内人；柯克则不同，在74岁还起草他的《权利请愿书》，并在他去世那年被国王接受，而十五年之后查理一世被处决，一个新的时代随之来临。

读罢此书，觉得这一本书的确值得推荐，本书是作者的第一部论文集。作者追随法儒孟德斯，而力图推陈出新，以“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”的原则，以奠定比较法律文化研究的基础。在这总共19篇文章里，每一篇都很精彩，这些文章曾经以其独特思想、平实的叙述而引人瞩目，让我们这些正在学习法律的学生如醍醐灌顶。

在文章《“法”辨》中，梁老师提到，拉丁词汇中能够译为“法”的词不胜其多，最有意义的却是两个，即JUS和LEX。JUS的含义有二，一为法，一为权利。LEX相对JUS具体而确定，可以指任何一项立法。但是，在中国古代，法起源于先秦时代的刑，始终纠缠于制裁。法作为中国古代人治模式下统治者的一种统治手段，它强调了义务，却不保障权利。更不是维护公平正义的有力武器。人治模式下，统治者的个人品性将直接决定着治理模式的效果如何，而作为其统治工具的法也随之具有了随意性，失去了法的至高无上的庄严。时至今日，在现代化的中国提到法，人们也不免会想到强制、规范，而不是公平、正义。这已深深地根植于中华民族的民族意识之中。梁老师在《“法”辨》开篇就提到，19世纪的历史法学派认为，一个民族的法乃是该民族以往历史和精神的产物，一如其语言和习惯。千百年来，中华人民生活在等级与服从的社会，已经慢慢忽略了作为一个自然人与生俱来的自然权利，这无疑是这个泱泱大国最大的悲哀。法律与文化二者相互依存，不可分割。文化作为整体，引导法的发展；法作为部分，推动文化的进步。一个国家的法只有根植于自己的文化中才能永垂不朽。