原则性论辩与政策性论辩之分有必要吗?——一种评论德沃金权利论题的进路
发布时间：2023-04-15 20:19:48 来源：文档文库
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原则性论辩与政策性论辩之分有必要吗？——一种评论德沃金权利论题的进路樊安;李春玲【摘要】原则性论辩与政策性论辩之分在很大程度上决定了德沃金的权利论题能否成立.本文梳理并评价了学界对该区分之必要性的质疑,重构了德沃金对该类质疑的一点回应,并试图揭示该回应对我们理解这一重要区分所可能具有的意义.【期刊名称】《云南大学学报（社会科学版）》【年(卷,期】2011(010002【总页数】6页(P50-55【关键词】原则性论辩;政策性论辩;权利论题【作者】樊安;李春玲【作者单位】吉林大学,长春,130012;云南省人民政府,昆明,650021【正文语种】中文【中图分类】DF0一、原则性论辩与政策性论辩之分对于权利论题的重要意义通过对哈特的批评，①德沃金对哈特的批评，参见RonaldM．Dworkin，ModelofRules，TheUniversityofChicagoLawReview，Vol．35，No．1．(1967，pp.14-46和RonaldM．Dworkin，SocialRulesandLegalTheory，TheYale
LawJournal，Vol．81，No．5(1972pp.855-890．这两篇文章后被收入RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，Cambridge，Mass:HarvardUniversityPress1977，1978，成为该书第二、三章的内容。德沃金展示了法律实证主义的理论缺陷。但他并不满足于解构现有的理论，而是试图提出全新的理论来替代法律实证主义。在《疑难案件》②RonaldDworkin，HardCase，HarvardLawReview，Vol．88，No．6．(1975，pp.1057-1109．该文后被收入注①所提到的论文集，成为该书第四章的内容。本文中的相关引文转引自该书1978年版中的相应部分。一文中，他提出了权利论题(theRightThesis，即“司法判决实施既有政治权利”。[1](P87依据权利论题，在进行司法裁判时，法官只应该关注“双方当事人各自有哪些权利”，而不应该关注“哪种判决会有利于集体目标或一般福祉”。同理，法官在进行司法裁判时，只应该依据原则性论辩，而不应该依据政策性论辩，因为“原则性论辩是那种旨在使某一个体权利得到承认的论辩”，而“政策性论辩是那种旨在使某一集体目标(goal得到承认的论辩”。[1](P90权利论题具有描述性和规范性两个方面。就描述性方面而言，该论题可以被表述为“从过去到现在，司法判决一直在实施既有政治权利”;就规范性方面而言，该论题可以被表述为“司法判决应该实施既有政治权利”。在德沃金的疑难案件理论中，权利论题则被表述为“即使没有既定规则规定如何裁判待决案件，一方当事人仍然可以享有一种胜诉权。即便在疑难案件中，法官的职责依旧是去发现诉讼当事人有哪些权利，而非溯及既往地创设新权利”。[1](P87大体而言，德沃金分别从抽象和具体两个层面对权利论题展开了论证。他认为在抽象层面，权利论题首先能够反驳那种基于民主和回溯性法律适用之禁止这两种观念对司法独创性的否认;其次，它成功描述了法官的个人道德与法律制度之历史在司法裁判过程中的相互作用，说明了如何去识别与调和各种促成疑难案件判决的因素，满足了政治责任原则所要求的明确一致性。在完成了抽象层面的论证之后，德沃金
接着从三个具体方面进一步对权利论题予以阐发。这三方面分别是:第一，如何区分个人权利与社会目标;第二，如何看待先例和制度历史在疑难案件裁判中的角色;第三，如何理解政治道德问题的决定权。事实上，在抽象层面的论证过程中，德沃金主要依赖于一个重要区分，即原则性论辩与政策性论辩之分。在他看来，这一重要区分能否成立决定了司法能否以实施个体权利为唯一宗旨，因此也就在很大程度上决定了权利论题能否成立。德沃金的这一区分遭到了论者们提出的两个方面的质疑:第一，该区分是否必要;第二，德沃金的阐述是否成功地区分了原则性论辩与政策性论辩。本文将在第二部分概述德沃金在《疑难案件》一文中对这一区分的阐发，接着将梳理和评论论者们在1977年《认真对待权利》出版后从上述第一个方面对德沃金的这一区分发起的挑战。之所以只关注这一方面，其主要原因是它对于德沃金的论点的根基更具颠覆性。最后，本文重构了德沃金在1978年版《认真对待权利》中对这一质疑的一点回应，并试图揭示它对我们理解这一区分所可能具有的意义。二、德沃金在《疑难案件》中对原则性论辩与政策性论辩之分的阐发在德沃金看来，立法与司法的根本差异在于，立法通过制定法律创设权利，而司法则通过作出判决实施权利。立法机关所制定的法律和法院所作出的司法判决都属于政治决定。在特定的政治决定被最终做出之前，各种各样的论辩将会被提出来对其加以证成，原则性论辩和政策性论辩则是其中最重要的两种论辩。“原则性论辩证成一项政治决定的方法是表明该决定会尊重或保障某种个体权利或群体权利。”[1](P82例如，以少数派具有受到平等的尊重和关心的权利为由支持反歧视法的那样一个论辩就是原则性论辩。“政策性论辩证成一个政治决定的方法是表明该决定会促进或保护整个共同体的某种集体目标。”[1](P82例如，以有利于国防为由支持国家补贴飞机制造商的那样一个论辩就是政策性论辩。也就是说，“原则性论辩是那种旨在使某一个体权利得到承认的论辩;政策性论辩是那种旨在使某一
集体目标(goal得到承认的论辩。”[1](P90依据政策性论辩的政治决定涉及“在追求整个共同体之福祉的过程中在个体的各种目标和目的之间进行的调和……在依据政策性论辩做决定时，必须通过某种旨在准确表达那些应被考虑的不同利益的政治过程”。[1](P85因此，体现了代议制民主的立法机关适宜依据政策性论辩作出政治决定，而非经选举产生的法官却不适宜这样做。然而，“原则性论辩通常并非基于对分布于共同体中之不同需求和关切之性质和强烈程度的假定。相反，原则性论辩的注意力集中于其所描述的权利之支持者所提出的某种利益，据说这种利益有这样一种特性，即它会使任何有可能反对它的政策性论辩的细微区别都变得无关紧要。当特定权利会压倒在政治上的多数派的利益时不会受多数派要求影响的法官就是评价这种论辩的更佳人选。”[1](P85依据政治责任原则，法官所做的裁判应该具有明确一致性。此处的明确一致性是指“论辩所依赖的特定原则在适用上的一致性而非仅仅意指以那一原则的名义而宣告的具体规则在适用上的一致性”。[1](P88也就是说他们应该用相同的理由去支持相同的判决但是，只有依据原则性论辩的那些政治决定才被要求须具有明确一致性，依据政策性论辩的政治决定则不必如此。如果法官可以依据政策性论辩进行裁判，①仅当某种政策性论辩得到了制定法或者宪法的相关规定的支持，法官才可以将其作为司法裁判的依据。即便如此此种政策性论辩还是不能被类推到超出制定法或者宪法的相关规定之外的领域。参见RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，第107～110页，以及KenKress＆ScottW．
