完善劳动合同法 规范劳务派遣用工

完善劳动合同法 规范劳务派遣用工

乌日图

2012-07-13 21:51:45　　　来源：中国人大网 2012-07-09

　　　　最近一个时期以来，部分用人单位滥用劳务派遣用工、损害劳务派遣工合法权益的现象比较严重。究其根源主要是：一些用人单位为了降低用工成本而大量使用劳务派遣工；一些用人单位看重劳务派遣工的“退出机制”比较灵活的特点，将大量的正规工作岗位变为劳务派遣工岗位；还有法律规定不完善，配套规章不健全的问题。全国人大常委会高度重视这一问题，明确提出了要严格规范劳务派遣用工，并启动了修改劳动合同法的工作。规范劳务派遣的工作涉及到企业现行的用工体制，既要积极又要稳妥。要处理好维护职工合法权益和保障企业自主用工、促进劳动力市场健康发展的关系。同时，还要加快企业，特别是国有企业的劳动用工制度改革，实现真正意义上的全员劳动合同制管理，从根本上解决劳务派遣被滥用的问题。

　　劳务派遣的基本情况

　　关于劳务派遣的由来，多数观点认为是针对企业临时用工和短期用工的需求，于上世纪初在一些工业化国家最先出现的。虽然各国在劳务派遣的界定、用工形式及法律规范等方面有差异，但有一点是相同的，即劳务派遣在任何国家都不是企业用工的主渠道，只是在劳动力市场上起到拾遗补缺的作用，劳务派遣这种用工形式也不代表将来劳动用工的发展方向。因此，各国对劳务派遣用工都有严格的限制，多数国家劳务派遣工占总就业人数的比例在3%以下，基本上都是在非全日制用工岗位上工作。劳务派遣的期限一般都比较短，如英国3个月以下的占36%，德国3个月以下的占61%。很多情况下，劳务派遣被作为劳动者寻找长期就业岗位的一种过渡形式。

　　我国的劳务派遣用工，是在上世纪80年代改革开放初期，在国内劳动力市场还没有放开的情况下，为解决外国企业常驻中国代表机构雇佣中国员工的需要而出现的。当时成立的外企人力资源服务公司，就是向外资机构雇佣当地员工提供服务的劳务派遣机构。上世纪末，为解决国有企业改革中下岗职工再就业，政府鼓励劳动保障部门和大型国有企业内部通过设立劳务派遣组织或者劳务公司为下岗职工提供就业服务。本世纪以来，劳务派遣用工呈现多元化的趋势，不仅劳务派遣机构的数量和类型增多，使用劳务派遣工的用人单位也不再局限于外资企业或服务业，开始向各类企业、事业单位扩张，其中既有外资企业，也有内资企业，还有海外派遣；既有民营企业，也有国有企业。到2007年，有关部门测算当时的劳务派遣工达到了2500万人，劳务派遣被滥用的情况越来越严重，劳务派遣工合法权益受到侵害的现象时有发生，引起了全国人大常委会和国务院有关部门的关注。

　　为此，在2007年颁布的劳动合同法中就劳务派遣专设一节，对于劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者的权利义务关系作了规定。其中，对于劳务派遣的范围，明确提出“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。立法部门希望通过规范劳务派遣达到遏制劳务派遣被滥用的目的。但劳动合同法实施三年以来，劳务派遣用工不仅没有减少，反而呈现加快发展的态势。劳务派遣用工从少数行业的用工岗位向各行业、各种工作岗位蔓延，多数已超出了临时性、辅助性、替代性的岗位范围，有些企业的劳务派遣工已经占到职工总数的60%—70%。据有关部门测算，截至2011年年底，全国劳务派遣工约为3700万人，占到了企业职工总数的13.1%。其中，国有企业特别是中央企业大量使用劳务派遣用工的问题更加突出，引起了社会广泛关注。据国资委的统计，截至2011年年底，117家央企共使用了216万名劳务派遣工，如果加上地方国有企业使用的128万人，国有企业使用劳务派遣工的总数为344万人。

　　劳务派遣滥用带来的问题

　　劳务派遣本来是为了满足企业临时用工的需要出现的一种补充用工形式，其实就是一种规范的临时用工。但是，滥用劳务派遣，不仅冲击了正规就业，还带来一系列问题。

　　一是使劳动关系复杂化。自工业革命和社会化大生产以来，企业的所有劳动行为必然会产生雇主和雇员之间的劳动关系，即使在过去没有规范的劳动合同的情况下，也存在着事实上的劳动关系。雇主和雇员即资方和劳方按照双方书面的劳动合同或者口头协议从事生产，雇员按照约定付出劳动，雇主按照约定支付报酬和福利保障。在计划经济体制下，我们以每个职工都是国家的主人这种“大锅饭”的体制掩盖了事实上存在的劳动关系。改革开放后，国有企业实行了分配制度和用工制度改革，建立了与社会主义市场经济体制相适应的企业劳动用工制度，实行全员劳动合同制，恢复了企业劳动关系的本来面目。在这种劳动关系下的劳动者身份就是劳动合同制职工。而在劳务派遣用工形式下，形成了“有劳动无关系，有关系无劳动”的劳资双方相脱节的局面，出现了三方劳资关系（劳务派遣机构、用人单位和劳动者）和两种劳动合同（劳务派遣合同和劳务协议）。这不仅使劳资关系复杂化，也造成了法律关系的模糊和混乱。

　　二是造成劳动者权益的不平等。有的用人单位出现了劳动合同工、劳务派遣工等不同身份的劳动者，这种身份差异带来了权益的不平等。首先是同工不同酬、同岗不同待遇。劳务派遣工的劳动报酬远远低于劳动合同工，有的只相当于劳动合同工的一半。劳务派遣工中多数都没有完整地参加国家法定的五项社会保险，劳务派遣工的各项社会保险待遇均低于劳动合同工，企业年金、企业补充医疗保险和住房公积金等其他企业福利项目更是极少覆盖到劳务派遣工。

　　其次是职业发展空间受限。“80后”、“90后”的打工者已经不同于改革开放初期其父辈将挣钱作为打工的主要目的，年轻一代更为看重职业发展的空间和人生的规划，有更大的理想和抱负，渴望有公平的人格和尊严的生活。劳务派遣工由于不属于用人单位的正式职工，所以在职位晋升上普遍存在或明或暗的障碍，很难突破“天花板”进入更高层级工作，职业发展空间受到很大限制。而且更为严重的是，面对这些事实上的权利不平等，劳务派遣工处于有苦难言、有理无据、无处诉说的状况，他们对工作的满意度和生活的幸福感因此大打折扣。

　　再有是劳动者的主人翁地位得不到体现。劳务派遣工由于劳动关系不在用人单位，参加工会组织、参与企业民主管理的权利难以保障，利益诉求表达渠道不畅。就像有的劳动派遣工说的，“我在这里就像一个劳动机器，体现不了我存在的价值。”他们普遍感到没有归属感和认同感，因而也缺乏对用人单位的责任感。

　　三是企业效益存在虚假成分。用工单位给予劳务派遣工的工资一般都以劳务费的形式支付给劳务派遣单位，列入用人单位的生产经营成本，这样一来就造成用人单位的工资总额失真，劳动生产率也不能反映真实情况。如有的上市公司，没有把劳务派遣工的用工成本纳入企业工资总额，通过提高名义上的劳动生产率，达到美化公司业绩、提高融资能力的目的。一些国有企业在前些年形式上实行职工减员增效，下岗分流，实际上又大量雇用劳务派遣工，现在的在岗人数（包括劳务派遣工）甚至比过去的职工总数还要多，从报表看工资总额下降，劳动生产率提高，实际上企业效益并没有因此增长。

　　四是企业应该承担的保障责任转嫁给了政府和社会。根据对劳务派遣机构的调查，劳务派遣人员大部分集中在20岁至40岁之间，年纪大的人员劳务派遣机构一般不用。劳动能力是附属于劳动者身体的能力，劳动能力取决于劳动者的身体和心理状态。劳动者的生命有成长期、成熟期和衰老期，相应的劳动能力也会有差别。企业自然偏爱使用劳动者的最佳职业年龄期，特别是对于一些加工制造业和服务行业。但如果任由其发展下去，用人单位只用劳动者的最佳职业年龄期，随着劳动者年龄增加、劳动能力下降，届时又要出现大量“40岁、50岁”人员无用人单位愿意用，而劳务派遣机构无能力为他们提供保障，终究还是要政府和社会承担保障责任。所以从本质上看，现在的企业因使用劳务派遣工所节约的成本最终要成倍地以税收的形式由将来的企业负担。

　　劳务派遣被滥用的原因分析

　　2007年劳动合同法颁布以后，劳务派遣用工出现了较大规模的增长。这种情况并非巧合，虽然各用人单位使用劳务派遣的动机不完全相同，但规避劳动合同法的有关规定是共同的原因。主要有以下三个方面：

　　一是为了节约用工成本。劳动合同法出台前，关于职工的工资报酬、劳动保护和保险福利待遇等职工权益保障问题，在有关法规和规章中都有规定，但是有相当一部分用人单位没有很好地执行。劳动合同法对上述职工权益保障项目做了全面、系统和具体的规定，并要求在用人单位与职工签订的劳动合同文本中加以明确。如果用人单位不签劳动合同雇佣职工或在合同中不明确载明规定的内容，就要追究用人单位的责任；如果合同有规定而不履约，更要追究用人单位的责任。所以，一些用人单位为了降低用工成本就选择了使用劳务派遣这种用工形式。用人单位不和劳务派遣工签订劳动合同，在法律上也就不必承担相应的保障劳务派遣工合法权益的责任。而劳务派遣机构是一个靠经营劳动力盈利的公司，在调查中了解到，不少劳务派遣机构是个“皮包公司”，根本没有能力保障被派遣劳动者应有的权益。用人单位通过劳务派遣机构使用劳务派遣工付出的用工成本要远远低于自主招工。

　　二是为了规避劳动合同法中关于无固定期限劳动合同的规定。劳动合同法规定，连续订立两次固定期限劳动合同续订劳动合同时，没有严重违反企业制度或劳动者无法正常胜任工作等情形，劳动者提出应当订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。一些用人单位特别是国有企业认为，无固定期限的劳动合同就相当于过去的固定工、铁饭碗，所以惧怕和职工签订无固定期限的劳动合同。而劳务派遣用工这种灵活的“退出机制”受到一些用人单位的欢迎。用人单位想招人就到劳务派遣机构去找，劳务派遣工无论工作多久也不是用人单位的正式职工，想辞退你就和劳务派遣机构解除劳务协议，操作简单又无后遗症，而且不必为劳务派遣工承担任何法律责任。

　　三是劳动合同法关于劳务派遣的规定不严谨，又缺少配套政策和措施，给劳务派遣的滥用留下漏洞。劳动合同法规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位实施”，问题也就出在其中的“一般”和“三性”的规定上。首先，既然是“一般”，就不是必须，本身就缺乏约束力，加上法律又没有对不是“一般”的明确界定，企业使用劳务派遣工可以找出各种不是“一般”的理由，如经营状况不好、招工难等等。其次，“三性”岗位的界定难。“临时性”岗位在三性岗位中相对来说是比较容易界定的，因为临时工历来就有，大家都能理解，但作为法律规定就应当明确临时性工作岗位的时间期限，否则企业就可以自行规定。由于现行的法律中对临时性岗位没有期限的规定，一些用人单位自称的临时性工作岗位的工作期限超过一两年的都有。替代性工作岗位是一个比较模糊又难以界定的概念。因为企业的每个岗位上的劳动者都是可以被替代的，并不存在不可替代的工作岗位，照此理解，企业的所有工作岗位都可以使用劳务派遣工。实践中企业对这条规定的理解五花八门。辅助性工作岗位更是难以界定和操作。在现代企业里，企业内设的各个工作岗位共同构成一个有机的组织，互为辅助，很难在成千上万个工作岗位中划分出辅助性岗位，即使强行划分出来，也不能认为这些岗位是不重要的，就可以随意使用劳务派遣工。

　　规范劳务派遣的工作难点

　　此次全国人大常委会提出要修改劳动合同法，严格规范劳务派遣用工，国务院多数部门都表示支持。在调研中了解到，对规范劳务派遣有顾虑的主要是一些使用劳务派遣工比例较高的国有企业，他们担心严格规范劳务派遣会对企业目前的用工造成较大影响。为什么外资、合资和民营企业对严格规范劳务派遣没有太大反应而国企反应很大？为什么中央企业比地方国有企业的反应更强烈？这要从这些企业的劳动用工制度来分析。对外资、合资和民营企业来说，他们中的绝大部分成立伊始就按照市场经济的原则建立了规范的企业用工制度，职工能进能出、能上能下，企业根据经营状况辞退员工或员工跳槽是很正常的事，劳动合同法的颁布进一步规范了他们的用工制度。在这些企业中也有很多使用了劳务派遣工，但他们主要是为了减少用工成本，而非躲避和职工签订无固定期限劳动合同。在当前劳动力市场价格不断上涨，部分岗位出现招工难的形势下，这些企业也逐渐认识到靠廉价劳动力维持和发展企业的路子已经走不通。因此，限制劳务派遣工的使用并不会给他们带来伤筋动骨的影响。

　　然而，国有企业就不同了，他们是从计划经济的旧体制过渡来的，很多职工都是过去的固定工和正式工身份，虽然也经历了上世纪80年代的“破三铁”、1994年推行的全员劳动合同制、1998年国有企业职工减员增效与下岗分流的劳动用工制度改革，但有些企业改革不到位或者出现“夹生饭”。特别是中央企业，由于都是特大型企业，制度转轨比较难，几次大的劳动用工制度改革都没有真正到位。这些企业中的一些老职工，名为劳动合同制职工，实际上还是过去的固定工，能上不能下、更不能退的观念依然根深蒂固。在这样的用工环境下，企业担心招收新职工会继续进入旧体制，就希望通过使用劳务派遣工来改善用工环境。所以，对国有企业来说，使用劳务派遣工不仅是为了降低用工成本，更主要的是看重了劳务派遣工的“退出机制”。这也就是为什么一些国企建议把这次严格规范劳务派遣用工的重点放在保障劳务派遣工的同工同酬等权益上而不要限制企业使用劳务派遣工的原因。如果要严格限制就要同时修改有关无固定期限劳动合同规定。因此，这次修改劳动合同法，进一步严格规范劳务派遣用工制度的难点在国有企业。既要坚定不移地坚持严格规范劳务派遣用工，解决当前劳务派遣滥用的问题，也要从国企的实际出发，避免因政策调整对国有企业的用工带来大的影响。

　　对于修法规范劳务派遣的建议

　　修改和完善劳动合同法，严格规范劳务派遣用工，关键要把握好以下几点。

　　一要通过修改完善有关劳务派遣“一般”和“三性”的规定，使法律更加科学、严谨，在实践中更具可操作性。首先要从总量上控制劳务派遣用工，明确规定用人单位“只能”在特定岗位上使用劳务派遣工。其次是要对“三性”岗位的规定认真研究。我认为，用人单位的临时性岗位是有确切概念并可以量化的。比如一些企业的季节性用工、不可预见的短期用工等，因员工请假、上学、培训、生育等原因暂时脱离工作岗位后补缺的用工等，都可以通过临时用工的方式解决。所以，临时性用工岗位是可以明确界定的，但要规定具体的期限。期限的规定既要符合一般临时性用工的需求，又要和劳动合同法中固定期限的劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定相衔接。替代性和辅助性工作岗位的概念模糊，不能量化，也不具可操作性，是否继续保留，建议认真研究。

　　二要加强对劳务派遣机构的管理。要提高法律规定的劳务派遣机构设立的注册资本金额，并对从业人员素质等方面提出要求。依法清理和取缔不具备法定资质、不具备相关经营条件、违法派遣、损害劳务派遣人员权益的劳务派遣机构。建议增加建立劳务派遣机构保证金制度的法律条款，保障劳务派遣工在合法权益受到侵害时得到赔偿。

　　三要加强对劳务派遣用工的监管。要从法律上授权各地人力资源和社会保障部门对当地劳务派遣机构进行资质审批，监督劳务派遣机构切实保障劳务派遣工享有同工同酬、社会保险、企业员工福利、参加工会、参与企业民主管理等权利。为了保证执法的公正，要明确各级人力资源和社会保障部门在本系统内不得设立劳务派遣机构。同时，要建立用人单位的用工备案制度，监督用人单位依法使用劳务派遣工的情况。

　　四是要确保法律修改后用人单位劳务派遣用工的平稳过渡。法律规定对所有企业都要一视同仁，不能因为有些用人单位使用劳务派遣工数量多就在法律规定中网开一面。但要充分考虑到一些用人单位的实际，如国有企业，对已经和正在使用劳务派遣工的企业要在与劳务派遣机构和劳务派遣工协商同意的基础上采取终止劳务协议并改签劳动合同的办法。新签订的劳动合同期限由企业自主决定，过去的劳务协议不计算为一次固定期限的劳动合同；也可以待原有的劳务协议终止后由企业和劳动者自主决定是否签订新的劳动合同，但要有一个规定的时限，具体时限和实施办法可以授权国务院另行规定。

　　五是在全国人大常委会修改劳动合同法的同时，建议国务院责成有关部门加快国有企业的劳动用工制度改革。近年来，有些国有企业的劳动用工制度非但没有按照劳动力市场化的方向推进，反而出现用工制度僵化的现象。一些企业试图用劳务派遣用工形式来改变现行的用工制度不是正确的选择，只有按照劳动合同法的规定推行企业全员劳动合同管理制度，才是符合社会主义市场经济和劳动力市场要求的企业劳动用工制度，才有利于促进企业的健康发展。

　　（作者系全国人大常委会委员、全国人大财经委副主任委员）

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