专利知识系列讲座韩晓春191、专利先用权的抗辩专利法第69条规定了不视为侵权的5种情况，其中第2项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。该使用的人，享有“先用权”。比如在甲的申请日前，就相同的技术乙已经研制出来，并且进行了生产，假设未投入市场。乙研制出同样的技术方案，在时间上可能要早于甲，只是乙没有提出专利申请，而甲提出了专利申请。当然，也可能乙研制出该技术晚于甲，但毕竟是在甲的申请日前独立研制出来的，并且作好了生产准备等。因此，许多国家的专利法，包括我国专利法，为了平衡先发明人，或者在申请日前作出同样发明的人和专利申请人之间的利益，规定了“先用权”制度，即允许乙在甲的申请授权后，在原有范围内继续生产。乙享有的权利，就是先用权。就先用权问题，有如下几点：1、先用权人的构成即什么样的情况构成先用权，以上举的例子当然构成先用权，但在现实生活中，还有许多并不典型的情况。在立法例上，似乎存在两种作法（我国专利法对该问题没有明确规定），一是日本的模式，即对先用权人限定的比较严格，根据日本专利法第79条的规定，先用权人仅限于两类人，一类是在申请日前独立研制出相同技术的人，一类是从该独立研制出该相同技术人那里获得该技术的人（如获得技术许可的人）。我国学术界对先用权的构成亦有两种观点，一种倾向于日本式的严格解释，为非主流观点。另一种为主流观点，认为还应当包括在申请日前通过合法途径从申请人处得知该技术的人。笔者赞成日本式的严格解释，即仅限于申请日前独立研制出该发明的人，以及从该人处合法获得该技术的人。比如甲公司是独立研制出该技术的人，而乙公司假定是甲公司的子公司，甲公司将研制出的该技术允许乙公司实施，乙公司也应当是先用权人。但按第二种从宽解释观点，还包括从申请人处合法获得该技术的人，笔者认为该解释过宽。从申请人处得知该技术的人无非有如下途径：一是在申请日前就该技术与申请人签订有许可协议的人。笔者认为，这部分在申请前通过技术秘密合同获得该技术的人，在该申请获得专利权后是否可以实施，应当看双方是怎样约定的，是合同法调整的范围，不需要“走”先用权这条路。如果“走”先用权这条路，还可能发生如果合同的约定和先用权的规定不相一致时怎么办的问题。因此，这部分情况统一归属合同法调整为宜。二是申请日前通过可以产生不丧失新颖性宽限期的学术会议、国际展览会得知的，笔者认为这两种情况也不应当产生先用权。因为专利法已经明确规定这两种情况发生之日起六个月内公开人还可以申请专利。参会人应当有这样的知识，并且完全可
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