【内容提要】：
与我国经济社会改革开放的大形势相适应，我国建筑业市场蓬勃发展，在国民经济所有产业中排行第四，然而就是这个吸纳人员及资金巨大的产业，却是一个经营非常不规范的行业，非法转包、违法分包、借用资质现象十分普遍，同时又由于建设方投资不足、盲目开发等原因导致拖欠建筑工程款的现象愈演愈烈，如何有效保护实际施工人的利益，特别是针对保护农民工利益的问题，不仅关系到确保施工质量与安全，更是维护社会稳定、创建和谐社会的重大课题。为此，2005年1月1日实行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条首次明确，实际施工人可以直接以发包人为被告提起诉讼，这对保护实际施工人利益，确保社会安定具有重要现实意义。本文通过对条文出台背景的全面剖析、对实际施工人概念及范围的界定以及对实际施工人利益保护的法理基础、诉权适用及限制等方面的探讨，以求尽可能全面了解实际施工人利益保护问题，从而期冀对审判实践起到一定的指导与借鉴作用。
【关键词】转包人 违法分包人 实际施工人 合同相对性 诉权适用 限制
【正文】
在我国现行的法律规范中尚没有出现“实际施工人”这一法律概念，“实际施工人”这一概念第一次也是到目前为止最后一次出现是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》这一司法解释中，该《解释》共有四条提及“实际施工人”，第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
一、实际施工人的概念、特点及范围的界定。
（一）司法解释首创“实际施工人”概念的背景原因
在我国现行法律中，《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：总承包人、承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，从未出现过“实际施工人”的表述，可以说“实际施工人”这一概念是由《解释》首创。
建筑业是社会经济发展的基础产业，属于劳动密集性行业，吸纳了大量农民工就业，并带动诸多行业的发展，对促进社会进步和提高人民生活水平发挥着重要作用。但建筑行业市场准入门槛低，技术含量低，使得市场一直处于一种供大于求的状况，从而使一些资质低甚至没有资质的建筑企业难以在市场中承揽到工程，竞争压力非常大。相比之下，那些资质等级高，信誉好的企业承揽工程的难度较小，甚至达到了过饱状态，难以在合同约定的工期内完工，于是出现了那些资质等级低甚至根本没有资质的施工企业依托大的建筑企业，以转包和违法分包的形式承揽建设工程进行具体施工建设。但这些单位的施工人员往往由于施工水平有限，容易造成建筑工程质量缺陷，工程质量存在隐患危及公共安全，并直接影响了发包人的利益，基于此，国家法律对转包和违法分包行为予以严格禁止，规定转包和违法分包合同无效。因此，在《解释》出台之前，所有关于承包人的概念均建立在合同有效的基础之上，是有效合同的主体，而在建筑业实践中，当出现合同无效的情形时，对那些具体完成施工任务的单位、组织、个人，在进行利益保护时，对其所处的法律地位应有一个合适的界定。故创设“实际施工人”概念，无非是给无效合同中实际干活的单位、组织或者个人一个法律上的称谓，从而区别于《合同法》及相关法律规定的合法施工人概念。这些实际施工人多数情况下可能是包工头带领的一帮农民工组成的临时性队伍。在一个建筑工程经过发包、转包以及层层分包并最终验收质量合格后，因为合同无效而将实际施工人的劳动全部否定，显然违背了民法通则“平等、公平、等价有偿”原则，且自2003年开始，清欠农民工工资已经成为党中央和国务院的重点工作，也是当前和今后一段时间内一项紧迫的政治任务。故笔者认为，作为我国特定经济发展时期较为普遍的现象，《解释》首创“实际施工人”概念是我国特定发展时期的产物，是一个过渡性的概念，体现了法律与现实、政策的妥协。
（二）实际施工人的概念、特点及种类。
1实际施工人的概念：
实际施工人是相对于名义承包人而存在的。之所以形成名义承包人与实际施工人的区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同（发包合同）以后并没有亲自完成具体的施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。在这里，名义承包人作为建设工程施工合同的适格主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人等。实际施工人是施工任务的实际承担者，但却违背了法律法规或发包合同的规定。具体而言，实际施工人包括如下三个构成要件：
A. 实际施工人相对于名义承包人而存在。就整个建筑施工法律关系而言，至少包括了三方主体，即发包人、承包人（名义承包人）、实际施工人。
B. 实际施工人是施工任务的实际承担者。也就是说发包人和承包人在发包合同中所约定的施工内容全部或部分地是由实际施工人承担、完成的。
C. 实际施工人承担施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。例如，实际施工人缺乏相应施工资质、非法转包、违法分包等等
总之，实际施工人就是指因非法转包、违法分包及资质借用无效合同的承包人。
2实际施工人的法律特征：
实际施工人的法律特征主要包括以下几项：
（1）无效合同的承包人；
（2）违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人；
（3）与工程发包人之间不存在直接的合同关系；
（4）与上位承包人（非法转包、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系。
3实际施工人的种类：
建筑市场中的实际施工人一般有三种：
第一种是法人，即有劳务法定资质的企业；这种企业一般没有建设工程施工资质或者资质较低，不能达到工程要求的资质标准，只是具有雇佣劳动力的资格。
第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头；
第三种是农民工个人。
4农民工与实际施工人的关系
实际上，农民工作为实际施工人的情况很少，因单独的农民工不可能完成建设工程项目，故通常情况下都是以包工头的形式进行工程的承揽，农民工个人与包工头之间往往存在着雇佣关系，包工头在按期和转包人或违法分包人结算完工程款后，再按照其与农民工的约定发给工资，包工头通常会从结算款中提取相应的利润，二者不是利益均等关系。从合同的订立角度讲，农民工个人一般并不参与转包或分包合同的签订，对合同约定的具体内容概不清楚，其工作任务大多是机械性的，按照包工头的指示完成指定的具体工作，其对工程的进度及工程量的变化均无发言权。完工时，所有工作将作为一个整体视为对合同的履行，因此相对于承包工程的实际施工人来说，农民工通常扮演着劳务人员的角色。从欠付工程款的角度讲，原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类，而农民工工资充其量只是工程款中的人工费，其与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。因此，只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人，进而推断出《解释》第二十六条的内容从本质上说，对农民工利益的保护只是一种间接的保护，而且这种保护的力度还很值得商榷，此问题将在下面论述中予以阐述。
二、《解释》第二十六条对实际施工人利益的保护
（一）《解释》第二十六条的规定
《解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。
（二）合同相对性原则及突破
合同的相对性原则是古典契约模式的一大特点，自罗马法以来也一直被英美、大陆两大法系所认可，是合同法的基本原则之一，也是合同法区别与其他法的重要特征。所谓合同相对性原则，在大陆法中称之为“债的相对性原则”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。即合同仅对缔约的当事人产生效力，除合同的当事人以外，任何的合同当事人以外的其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。罗马法中形象地把合同中的这种关系称之为“合同当事人之间的‘法锁’”。
在现代市场条件下，由于交易关系的复杂化以及持久合作关系的普及，减少了合同当事人的确定性。为了实现一项合同目的，常常需要多方共同努力，需要建立新的关系并接受新的依赖关系或利益关系。因此，真正履行合同的参加人极有可能包括协议之初的缔约人以外的当事人，如转包商、债权人等等。这样，第三人介入到原来的合同关系，而法律无法忽视他的存在。因而推定合同关系有着界限明确的孤立的合同相对性原则就常常不符合社会现实情况，这就需要创设种种例外规则，以实现真正的公平和正义。这种例外被称为“合同相对性的突破”，具体来说就是除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权或承担合同产生的责任，即合同效力及于第三人。
（三）《解释》第26条是否突破了合同的相对性原则
《解释》施行之后，关于《解释》第26条第2款是否突破了合同相对性原则，理论和实务界争议较大。主要存在两种观点：
1、没有突破合同相对性原则。持这种观点的学者中存在两种论断。
第一种是事实合同说。该观点认为，虽然实际施工人和发包人是没有书面合同的，但是他们之间已经形成了一个事实上的劳务合同关系。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”实际施工人用提供劳动的方式履行了自己的义务，发包人接受了这个工程，这就是用事实行为接受了实际施工人的劳动，按照合同法的上述规定，应当视为劳动合同成立，这是事实上的合同关系。
第二种是不当得利返还说。持该观点的学者认为，《解释》中“实际施工人”是一个有特定含义的概念，它专指的是无效合同的承包人，根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于施工合同来说，实际施工后，实际施工人的履行行为已物化于建设工程中，无法予以返还，因此，合同一方中的转包人、违法分包人以及履行行为的最终受益人即发包人应当对实际施工人的劳动成果折价予以补偿。合同无效后，原来基于合同所发生的物权变动当然地丧失其基础，发生物权变动的回转，此时的返还财产请求权是属于物权性质的请求权。而当原物不存在或已无法返还的场合，转变为不当得利的返还。因此，这种折价补偿并非合同上的责任，而是对发包人没有法律或合同上的依据，取得实际施工人工作成果的补偿，其实质是一种不当得利的性质，是一种债权请求权。
对上述观点，笔者认为第一种说法看似很有道理，但如细细研究就会发现这种说法与我国法律规定背道而驰。试想，发包人与承包人之间订立合同后，建设工程施工任务本应由承包人具体实施，但承包人违反法律规定，将工程进行非法转包或者违法分包，与实际施工人订立了无效转包、分包合同，由实际施工人来完成施工任务，如果按照第一种说法，实际施工人与发包人根据《合同法》第36条建立了事实上的合同关系，这种合同关系应为我国法律所保护，所以实际施工人可以直接基于这种事实合同关系来向发包人起诉，要求其支付工程款，这无疑是确认了实际施工人与发包人事实合同关系的真实存在并受法律的保护，同时也确认了实际施工人及其行为的合法性，并进而推出承包人与实际施工人之间的转包、分包合同也是合法的，这显然与我国法律关于非法转包、违法分包合同无效的强行性规定严重抵触，且笔者认为《解释》之所以对实际施工人进行相应的诉权保护，并不是基于肯定实际施工人身份的合法性，更不是默认实际施工人与发包人存在潜在的合同关系，因为实际施工人本质上是无效合同的当事人，不应受到法律的保护。现实中发包人可能并不知道工程转包或者违法分包的事实，因此默认事实合同的存在将有可能侵害发包人的合法权益，更有可能使非法转包、违法分包等违法现象更加严重，因为认可事实合同的存在无疑是对非法转包、违法分包行为的违法性质的“漂白”。
对于第二种说法，笔者则认为此说法直接就是对不当得利的误解，不当得利是指没有合法根据（合法原因）而受益，致使他人受损失的法律事实，而建设施工发包方取得了质量合格的工程是有合法依据的，是根据其与承包方签订的合法有效的建设工程施工合同，根据合同的相对性，即使工程质量合格，其对实际施工人也没有主动支付工程款的义务，因此笔者认为不当得利返还说在基本法理方面就站不住脚。
2、突破了合同相对性原则。持这种观点的学者认为，根据合同主体的相对性，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。由于实际施工人与转包人、违法分包人和发包人之间存在承包与转包、违法分包两层合同关系，主体不同，内容不同，责任不同，赋予实际施工人对发包人的诉权，存在突破合同的相对性问题。
近期，最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见均是明确认为《解释》第26条第2款已经突破了合同相对性原则。笔者亦同意此观点，主要理由如下：
1、从主体上看，允许实际施工人直接起诉发包人，在主体上已经突破了实际施工人与转包人、违法分包人和发包人之间存在的承包与转包、违法分包两层合同关系，因而在主体上已经突破了合同相对性。
2、从内容上看，实际施工人直接起诉发包人，要求支付工程款，而支付工程款的义务是发包人与第一承包人（转包人、违法分包人）之间的合同义务。特定的权利和义务关系是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。因而，从合同权利义务上分析，实际施工人的诉权已经突破合同相对性。
3、从责任的承担上看，实际施工人可以直接起诉发包人要求其在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。合同责任相对性的突破也是合同主体、合同内容突破的必然结果。
（四）《解释》第26条对实际施工人权利保护及在实践中的应用。
《解释》第26条的规定从程序和实体两个方面对实际施工人的权益提供了保护。其法理基础如前所述，按照合同相对性原则，实际施工人与发包人之间不具有合同关系，实际施工人无权向发包人主张工程款。但是从建设领域的实际情况看，在转包、违法分包的过程中，转包人、违法分包人取得转包、违法分包利益后，对发包人欠付工程款往往并不积极主张权利，实际施工人囿于合同相对性原则在程序上不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼；实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利。此外，由于转包人、违法分包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实际施工人实体权利的丧失。而根据《解释》第26条的规定，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志，实际施工人可以更为主动地运用法律武器来维护自身利益，从而进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度，有利于维护建筑市场秩序的稳定，发包人不讲诚信、逃避债务的违法行为就能得到有效遏制与惩罚。
三、实际施工人向发包人主张权利的限制
从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，《解释》中出现“实际施工人”的表述已是首创，现又突破合同相对性原则准许实际施工人向不具有合同关系的分包人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。《民法通则》第八十四条明确说明“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。
2005年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之后，昌邑市人民法院民事审判一庭就有一则相关案例，本案原告是周某，被告是某管理局、某建筑公司、郝某。案件情况是2005年8月18日，被告某管理局与被告某建筑公司签订《建设工程施工合同》。工程为招标工程，工程名称为职工低层住宅16#-30#。合同为固定价格合同，合同价款为6017000元，双方约定合同价款的其他调整因素是：合同价+设计变更+现场签证。双方约定工程款支付方式和时间为：按月进度支付当月割算工作量的80%,竣工验收付至90%，余款为质量保修金，保修金1年内返还3%，2年再返还1.5%，余0.5%保修金5年内还清。2005年9月3日，被告某建筑公司的项目部经理与被告郝某签订《工程承包合同》，将被告某管理局的工程转包给被告郝某，承包形式为包工包料。合同对拨款方式、管理费的提取、结算方式等进行了约定。之后，于2005年9月8日，被告郝某与原告周某签订合同，约定将其转包的被告某管理局工程中的3栋承包给原告，承包方式是包工包料。合同对拨款方式、提取管理费方式、质量等进行了约定。原告周某及被告郝某均无施工资质。合同签订后，被告郝某、原告周某以被告某建筑公司的名义进入工地进行施工。在施工过程中，工程量有所变更。2006年6月8日，原告撤出施工场地，原告施工的3栋楼房由被告郝某接管施工。2006年7月5日，建设方、监理方的工作人员及被告郝某对原告施工的3栋楼的剩余工作量作了明细。被告某管理局的整个工程至起诉时尚未进行验收决算，楼房钥匙在被告郝某处，被告某管理局已拨款550万元。原告于2007年3月诉至法院，要求依法确认原告与被告郝某签订的建筑工程合同为无效合同；依法判令被告某管理局对原告实际完成的工程量依法进行确价后按实结算，支付拖欠工程款300842元并承担结案时止的利息。该案一审法院作出如下判决：一、原告周某与被告郝某于2005年9月8日签订的建设工程施工合同为无效合同；二、驳回原告周某的其他诉讼请求。判决后，原告不服上诉至潍坊市中级人民法院，二审审理期间，原告自动撤回上诉，一审判决书予以生效。
该案例争议的焦点就是对《解释》第二十六条第二款的理解与适用问题，原告正是基于该条款的规定撇开与其有直接合同关系的郝某而向发包方某管理局主张工程款，而法院也依据该条款的规定判决驳回了原告索要工程款的请求，驳回的理由是尽管原告与被告郝某签订的分包合同无效，但也应受到合同相对性的制约，原告主张权利的主渠道是与其有合同关系的被告郝某，被告某管理局作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工的原告承担责任，但被告某管理局并未违反合同约定拖欠工程款，故原告作为实际施工人，只要求与其无直接合同关系的被告某管理局支付工程价款理由不当且不符合法律规定，不予支持，故法院判决驳回了原告的该项诉讼请求。
从上述案例可以看出，虽然《解释》第26条第2款规定为实际施工人直接起诉发包人提供了法律上的依据，但是在司法实践中，对起诉对象的审查、合同相对性是否突破以及发包人是否承担责任均应受严格条件限制，具体来说有以下几项：
1、起诉对象的顺序性及审查内容的限制
《解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。在建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人。合同相对人之间提起诉讼合法合理，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件受理条件，即使该合同是无效合同，对此根本无需再通过司法解释予以明确。但为什么最高院还要对无需解释的内容进行规定呢？根据最高人民法院相关业务庭及法官的观点，如：冯小光法官发表的《回望与展望—写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》、冯小光撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见，认为：《 解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
综上，笔者认为《解释》第26条实际已经对实际施工人起诉的顺序及审查的内容作了明确的限制。从程序上说，在实际施工人受到拖欠工程款的利益侵害时，首先应以转包人或违法分包人为对象提起诉讼、主张权利，而不能直接以发包人为对象起诉，法院可以依职权追加发包人为无独立请求权第三人参加诉讼，而只有在转包人、违法分包人出现上述提到的破产、下落不明等情况时，实际施工人才能单独以发包人为被告起诉。从实体上说，如果原告无视《 解释》第26条第1款的规定，无论转包人、违法分包人是否存在上述情形而直接起诉发包人并向发包人主张权利的，则即使法院依职权追加转包人、违法分包人到诉讼中来，法院也只根据实际施工人的诉讼请求审查发包人是否欠付工程款，根据合同相对性原则该欠付行为也应是针对合同直接相对方即承包方，而不是实际施工人，且发包人也仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人对合同承包方不存在欠款行为，只是转包人、违法分包人对实际施工人欠款，则实际施工人只以发包人为被告索要欠付工程款，则仍应回归到合同相对性原则，对实际施工人的主张无法予以支持。正如案例中所判明的，法院对实际施工人周某的主张依法驳回，这正式对《解释》第26条适用时对起诉对象顺序及审查内容的限制的正确履行，该限制符合债的相对性的法理基础且符合相关程序法的规定。
2、禁止恶意诉讼，损害发包人的合法权益
目前审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人敲诈勒索而恶意提起以发包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经分包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此时以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实、伪造证据、将工程量做大、工程费用提高、向发包人恶意主张高额工程款、企图通过恶意诉讼索取不正当利益，甚至有些原告并未参与施工，由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益，因此在遇到这种情况时，法院应对工程支出超出发包合同的部分进行细致审查，对未经发包人认可的，仍应坚守合同相对性原则下判，对于认可的，则可突破合同相对性对实际施工人的主张予以支持。
3、关于“欠付”的界定
《解释》第26条第2款的规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓发包人“欠付”或“拖欠支付”工程价款在实践中通常表现为以下几种情况：（1）发包人与承包人之间已经按照合同约定进行完工程结算并确定好工程款，而且发包人支付工程款的期限已经届满的。（2）承包人所施工工程已竣工，但因发包人或承包人拖延进行工程结算等原因，工程结算在双方合同中约定的结算期限内未能完成，但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。（3）承包人的施工工程未能竣工（如因一方违约导致合同解除），发包人与承包人在合同约定的时间（或一个合理的时间）内未能完成已完工程的结算，但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。
笔者同意上述观点，但除了上述几种情况之外，如果不允许发包人据发包合同以抗辩，那么发包人显然承担了签约时不能预料的风险，负担了合同以外的义务，这对发包人而言是不公平的，不能保障交易安全，容易造成承包人与实际施工人相互串通或合谋，以“实际施工人”的名义直接起诉发包人，以达到尽快得到不法利益的目的。
4、对于农民工的保护
虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但从上述分析可以得出，该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益，农民工个人不能以实际施工人身份，以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。因此，审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。
正是因为存在间接性，对于拖欠农民工工资问题，即使实际施工人适用《解释》26条向发包人提起诉讼，发包人也同意支付工程款，该工程款也仍然是支付给实际施工人的，农民工是否真能因为这一诉讼得到本应得到的工资还存在一定的风险，不得不说，对于农民工的保护任重而道远。
四、结语
《解释》第26条第2款突破了合同相对性原则对“实际施工人”进行保护，但合同相对性的突破必须有必要的条件限制，不能扩大此条文的适用范围和适用条件，更不准许以此条规定恶意损害发包人的合法权益。因实际施工人所在的关系为法律所否定，所以《解释》对实际施工人的保护是救济性的。在对农民工的保护方面，该条款主要是倡导性的，是一种间接的保护。只有解决转包、违法分包的问题，才能从根本上解决对实际施工人和农民工的保护。为此，我们必须进一步规范劳务企业和劳动关系，对建筑企业、劳务分包企业、劳动合同以及劳务合同的签订情况加强监督和指导，完善建筑市场的担保支付机制，配套建立农民工工资支付保障体系。只有这样，才能将法律落到实处，杜绝损害农民工合法权益的事情的发生，从而更好的践行《解释》体现的民事审判工作以科学发展观为指针，坚持构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。
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