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>>>>在新冠疫情尚未完全得到控制的现状下,如何寻求可能采取的合同应对措施,做好索>>>>赔和工期顺延?本文仅从“合同受阻”角度为同业提供一些思考路径。
正确运用“合同受阻”
一、法律概念
普通法并没有大陆法“不可抗力”的普遍原则(尽管普通法接受在其商业合同中有“不可抗力”条款),但是有“合同受阻”的说法,也有人把它译作“合同落空”。
当签约后出现了双方无法预知的重大风险事件,致使继续履约变得不可能、不合法,导致合同的基础动摇,或者完全偏离了签约时的主观预期,这时即可解除合同或者允许变更合同内容。
根据笔者经验,在发生了很极端的情况变化下,承包商以“合同受阻”为由寻求终止合同才有胜算的可能,虽然可能会造成与业主的合作关系紧张,但可以通过这方面的诉求迂回达到很多商业妥协之目的,承包商必须为此权衡利弊,动态做出决断,把控好大方向最重要。
二、如何找到正确的索赔依据
FIDIC合同关于“不可抗力”的内容清单中,并没有列出“瘟疫”这个词。但并不能说明此次新冠疫情在FIDIC合同的条件下就被排除在了“不可抗力”(1999版第19款)、“特别事件”(2017版第18款)、业主风险(1987年第四版第20.4款)或意外风险(1977版第20.2款)这类重大风险事件之外,因为FIDIC列出的只是一个未尽清单。另外,FIDIC第19.1款里也有“如果发生双方无法控制的任何事件或情况(包括但不限于‘不可抗力’)”这样的明文规定。因此,具体的风险事件可以超出合同所列内容,适用范围应该更宽泛。
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新冠疫情属于“有经验的承包商无法合理预见并预防发生的任何一种自然力的作用”,符合FIDIC合同关于“不可抗力”和“特别事件”的描述,所以在国际仲裁时非常可能会得到认可。笔者用“可能”,是因为业主也必然就此提出各种理由进行反辩,双方交锋会相当激烈,争论将主要围绕着风险事件的可预见性和阻碍状况展开。承包商的压力集聚在有责任要证明此次新冠疫情导致其很难履行合同项下的义务,至少在某一或多个方面上,这不会是很容易的事,对承包商的索赔实战和举证能力都提出了挑战。
有些缺乏经验的中国承包商注意到FIDIC的1987年第四版第34.5款/健康和安全和第34.6款/瘟疫里出现有“瘟疫”这个字眼,感觉似乎抓到了救命稻草,希望借此就新冠疫情向业主索要经济补偿和工期顺延。但这是一个方向性的错误,因为这里的“瘟疫”是在谈“承包商应承担的其它义务”的范畴,这两条反倒应该是业主引用来拒绝承包商索赔的条款。若承包商以此为索赔依据,则可能会与业主形成对峙僵局,至少会纠缠于歧义之中。
三、FIDIC合同可运用的合同条款1.第66款/合同受阻
FIDIC合同1977年第三版和1987年第四版的这个条款里都是在谈“合同受阻”的处理,如果在签订合同后发生战争或双方无法控制的其它情况,导致双方中的任何一方实际上或者法律上受阻而不能履行其合同义务,或者根据该合同的准据法,双方无法继续履约而解除合同时,如果合同是按照第65款特殊风险的规定而被终止的,业主为已完工程向承包商的付款也应按本文第65款执行,其实就是业主风险/业主违约。
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该条款中提到了第65款/特殊风险(1977年第三版和1987年第四版大同小异),相关子条款内容如下。特殊风险是:(a第20.4款(a,(c(d和(e所定义的风险;(b在工程实施所在国范围内第20.4款(b所定义的风险。2.第65.5款/特殊风险导致的费用增加
除了承包商按合同任何条款享有的其它权利外,业主应偿还承包商因上述特殊风险所导致的为工程施工而已经垫付的任何费用(其实质就是我们中国公司“索赔款”这个概念的主要部分)。承包商要在知晓会发生任何此类费用后立即通知咨询工程师,咨询工程师应在与承包商和业主协商后,决定应在合同价格之上再追加给承包商的费用,并通知承包商,同时抄报业主。3.第65.8款/合同终止的付款
如果合同按照上述条款终止,业主应按合同中规定的单价和价格支付承包商终止合同前已完成的全部工程费用,包括账上尚未支付给承包商的已完工作内容。需注意的是,第65.8款在第69款/业主违约的付款情形里也被提及了如果发生了上述合同终止的情况,业主对承包商有付款义务,这种付款义务与按第65款终止合同时所应承担的相同。但是,除了第65.8款中规定的各项付款外,业主还应支付承包商由于这一终止合同所造成或引发的损失或损害赔偿金。
由此可以看出,特殊风险(1987年第四版第65.2款)等同于业主风险(1987年第四版第20.4款)。
现在把上面的逻辑关系串联起来,应该是这样的:合同受阻——特殊风险——业主风险——业主违约,FIDIC合同1987年第四版在提到的追加付款及已完工程量付款方式时,都是按“业主违约”的条款在处理。如果是“合同受阻”,就属于“业主违约”,业主
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