(2014-07-04 17:45:42)
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某用人单位咨询，店铺员工李某接到调另一个店铺工作之令后，其以各种理由不服从调动，并在店铺吵闹不已，营运主管当即口头提出辞退。次日李某擅自离岗不来上班。离职后以公司无故辞退为由，要求支付补偿与赔偿合计2个月工资，否则将申请劳动仲裁。问题：职工拒不服从工作调动应当如何处理？
评析：第一，职工擅离职守单位可以追究其旷工违纪行为。既然劳动者李某提出辞职，就应当立即请他提交书面通知，有了这个书面辞职文件，单位就无需承担任何经济补偿。如果李某申请劳动仲裁，单位否认口头辞职即可，他手里没有证据就可能败诉。李某擅自不来上班，用人单位可以反申请追究其旷工违纪行为责任，尤其是给公司造成的经济损失。
第二，单位调整职工工作地点应当符合法律规定。本案的主管正式下达调令，决定调动李某的工作地点，应当属于劳动合同的变更，用人单位对此应当慎重，本案下达的调令显得过于草率。《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点”，明确规定职工的“工作地点”属于劳动合同的必备条款，是劳动合同不可缺少的内容。因为工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
第三，出现下列情况劳动合同可以依法变更：（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。根据法律、法规的变化而变更劳动合同的相关内容是必要而且是必须的。（2）用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目，如有些工种、产品生产岗位不得不撤销，或者为其他新的工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更。（3）劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。（4）由于客观原因使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更。合法变更劳动合同必须同时具备三个条件：一是劳动合同双方当事人在平等自愿的基础上提出或接受变更合同的条件；二是必须遵守协商一致的原则，在变更合同过程中，双方当事人必须对变更的内容进行协商，在取得一致意见的情况下进行变更；三是不得违反法律、行政法规的规定。
第四，劳动合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的应如何处理？对此上海高级人民法院作出解答：用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。
〖说明〗本条是关于因劳动合同中双方约定用人单位可以根据生产经营需要随时调整劳动者工作岗位引起争议如何处理的规定。许多用人单位在合同预先作出可以随时调整岗位的约定后，实际调整岗位时还是经常引起劳动者的不满，引发劳动争议。用人单位认为既然劳动者已答应，就应无条件服从，而劳动者则认为这种约定显失公平，具体调整岗位多是报复劳动者，而非生产经营需要。我们认为，劳动关系成立时单位对劳动者即具有劳动请求权，劳动合同中的约定原则上应予认可。但为防止用工权的滥用，单位调整岗位时应说明调整具有充分合理性，否则用人单位的行为不能支持。
〖理由〗（劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约定即具有法律效率，如果调整，原则上应当协商一致。但企业生产经营活动又随时可能发生变化，用人单位在合同中约定，可以根据经营情况调整劳动者岗位，是行使劳动请求权的一种方式，也是符合情理的。问题是任何权利的行使都应在合理范围内，单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。）实际发生的案件中，有的单位以经营需要为由，将技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，明显地超过一般人可以接受的范围，引起劳动者的极大不满。因此，为平衡单位利益和劳动者利益，我们提出单位调整岗位时应当向劳动者说明调整具有充分合理性，如果确实具有充分的合理性，则用人单位的调职可以支持；如果没有充分合理性，则不能支持。 （博主咨询电话183********）
参考论文： 调岗劳动争议常见问题解析
2014年07月07日
□北京盈科（上海）律师事务所 唐付强
在劳动合同订立阶段，劳资双方处于一种谈判状态，双方通过协商确定劳动者的工作岗位，一经确定即对劳资双方当事人产生约束力。
然而在劳动合同订立后，由于劳动者与用人单位之间存在着人身关系的隶属性，用人单位对劳动者享有一定的指挥、管理和监督权。实践中，单位往往会基于自己的优势地位，单方对员工的岗位变动作出安排。
通常情况下，完全依照最初的合同履行，这是劳动合同履行的最完美状态，然而由于现实生活的复杂性以及劳资双方的种种原因，双方在劳动合同履行过程中变更合同内容特别是工作岗位的情况十分常见。因此，调岗成了引发劳动争议的重灾区，对于调岗劳动争议涉及的法律问题有必要进行梳理。
笔者结合自己的办案实务，对调岗劳动争议的常见问题进行一番解析。
事先约定是否有效
许多用人单位会与劳动者在劳动合同中约定这样的条款：“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工须无条件接受”，而用人单位也正是基于这种约定对劳动者的工作岗位进行随意变动。
那么，这种约定是否合法有效？是否有这样的约定，用人单位就可以随时调整劳动者的工作岗位呢？
实践中，这一条款的法律效力颇有争议。
关于劳动合同中约定调岗的条款是否合法，实践中主要有三种观点。
第一种观点认为，合同中约定可随意调岗不合法。
根据 《劳动合同法》 第三十五条规定，在一般情况下，用人单位调整工作岗位应当与劳动者协商一致，并且以书面形式确认。劳动合同中约定的随时调岗条款违反了协商一致变更原则，并突破了法定单方调岗的限制情形，因此约定无效。
第二种观点认为，合同中约定可随意调岗合法。
劳动合同约定“公司可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示，应允许当事人之间自由协商。劳动合同约定的条款对双方具有拘束力，应该遵循意思自治的原则，双方均应履行。
持这种观点的理由还在于以下两点：
首先，由于调岗条款是双方依法约定的，对此问题又没有法律的禁止性规定，因此该约定条款可以成为劳动合同内容的一部分，视为对工作内容的补充规定，与其它必备条款并无轻重之分。
其次，由于约定条款是事先经协商一致确定的，因此再进行调岗仍属于劳动合同的履行。
第三种观点认为，虽然合同中可以如此约定，但在具体调岗时不能一味地认为有合同约定就可以随意调整，要根据具体情形具体判断。
工作岗位变更一般应以协商一致为原则，在具备“充分合理性”的情形下，用人单位也可以单方变更劳动者工作岗位。
对上述观点，笔者更倾向于第三种。
笔者认为，法律虽规定了双方协商一致可变更劳动合同，但协商一致并非变更工作岗位和薪酬的唯一途径，法律同样应当保障用人单位在合法合理的情况下正常行使经营管理职权。
首先，工作岗位变更应以协商一致为原则。
《劳动合同法》 第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”因此，在一般情况下，变更劳动者的工作岗位需要经过劳资双方协商一致，并以书面形式确认。
其次，用人单位单方变更劳动者工作岗位需具备“充分的合理性”。
然而，哪些变动具有充分合理性，在理论和实务中都有不同的认识，很难给出一个统一的裁判标准。
根据 《劳动合同法》 第四十条第一项和第二项之规定，在以下两种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
笔者认为，根据 《劳动合同法》 第四十条第一项和第二项之规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这两种情况下调整劳动者的工作岗位也应当被认定为具有“充分的合理性”。
实践中还有一些情形是否构成合理性，也颇有争议。
比如：同一部门的员工结婚，用人单位是否有权对其中的一方进行调岗，调出该部门？
对于一些涉及商业秘密工作岗位的劳动者，在其离职前，用人单位是否有权对其进行调岗，使其“脱密”？
用人单位是否能够以劳动者存在违纪或者失职行为为由，对劳动者进行调岗？
笔者认为，这三种情形可以构成用人单位单方调岗的合理理由。
约定不明能否调岗
岗位约定宽泛，是否就意味着用人单位有权在较宽的范围内对劳动者进行调岗？这也是实践中经常碰到的问题。
工作岗位通常是劳动者工作内容的重要体现形式，而工作内容又是劳动合同的必备条款。
实践中，不少用人单位在劳动合同中将劳动者的工作岗位约定得比较宽泛，比如有的用人单位在劳动合同中约定的工作岗位是“秘书”，而没有具体约定是哪一个部门的秘书，那么是不是有了这种宽泛的约定，用人单位就有权在不同的部门之间对劳动者进行调动，让劳动者在不同的部门担任秘书？
还比如，有的用人单位与劳动者约定的工作岗位只明确了职能方向，如“财务”，而未约定具体是普通财务人员，还是财务总监、财务经理或者财务主管，那么是不是只要有了这种宽泛的约定，用人单位就可以在这个职能方向的范围内随意调整劳动者的具体级别？
笔者认为，虽然劳动合同中将劳动者的岗位约定为秘书，而未明确是哪个部门的秘书，但这并不意味着用人单位可以在不同部门之间随意对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者工作岗位的确定应当以实际履行为原则。
实践中，随着时间的推进，劳资双方权利义务的变更在不断进行，劳资双方不断达成新的合意，甚至是一系列合意，共同推动劳资关系向前发展，也就是这一系列合意的整体才是劳资关系的全部内容与真正面目。
劳资关系中的一系列合意，由实际履行的事实过程所反映。书面合同实际上只是劳资关系运行过程中的一个小的片断，有赖于实际履行进行补充。在劳动合同的履行过程中，实际履行原则应当优先于书面约定。
实际履行原则是指在劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。在劳动关系运行过程中，应优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务。
以此理论为基础，我们可以分析得出结论：虽然劳动合同中有宽泛的约定，并不意味着用人单位就可以在如此宽泛的范围内随意对劳动者调整工作岗位，在具体调整时，还要以“充分合理性”为依据。
调岗时能否调薪
如果单位可以调整员工的工作岗位，是否意味着用人单位也可以同时调整其劳动报酬？
从《劳动合同法》的规定来看，劳动报酬也是劳动合同的必备内容，因此，在一般情况下，劳资双方如果变更劳动报酬也需双方协商一致。
既然在具备“充分合理性”的情况下，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行调整，那么用人单位单方面调整劳动者的工作岗位，是否意味着也可以对劳动报酬进行单方调整呢？
工作岗位调整后，如果劳动者不同意调整劳动报酬，应如何处理？
劳动关系是劳动者以付出劳动换取相应对价（即薪酬待遇）的权利义务关系，不同的工作岗位往往对应不同的薪酬待遇。
工作岗位与劳动报酬就像是一辆车的两个车轮，从来都是结伴而行的。
可以说，用人单位单方调整劳动者的工作岗位，一定程度上就是为了调控劳动者的劳动报酬。否则，对用人单位而言，工作岗位的调整就失去了现实意义。
笔者认为，劳动报酬的变更应当附随于工作岗位的变更。岗位变更的，相对应的劳动报酬也可以进行变更。
劳动者的岗位调整后，用人单位可以根据新岗位所处的岗位和薪酬体系的标准来确定劳动者的劳动报酬，但不得任意降低。
不接受能否视为旷工
劳动者不服从单位的调岗，不去新的工作岗位就职，是否可以认定为旷工，从而依据劳动法规和企业的规章制度进行处理？
实践中，劳动者对用人单位的调岗不服，有些是直接不去单位上班，还有一些则是每天到单位打卡，但是仍然呆在原岗位上。
那么劳动者的上述行为能否认定为旷工，实践中一直有争议，各地司法实践中的仲裁或者判决结果也并不一致。
对第一种情形，在实践中存有两种观点。
一种观点认为，如果用人单位的调岗决定不合法，劳动者不到单位上班属于合理的对抗，不能认定为旷工。
另一种观点则认为，劳动者不服调岗和拒不出勤没有必然关系，法律没规定不服从调岗就可以不出勤，劳动者有其他救济途径而不能不上班，因此，即使用人单位的调岗不合法，劳动者也应到单位上班而不能拒不出勤，否则就可以认定为旷工。
对于第二种情形，在实践中亦存有两种观点。
一种观点认为，不管用人单位的调岗是否合法，劳动者都应当到新的岗位任职，否则，即使劳动者每天还去单位，仍可认定为旷工。
另一种观点则认为，如果用人单位的调岗不合法，那么无论劳动者是否到新的岗位任职，只要劳动者去单位上班，就不能认定为旷工。
对于上述两种情形是否可以认定为旷工，笔者认为，首先需要界定用人单位的单方调岗是否合法。
在用人单位调整劳动者的岗位的这一行为合法的前提下，只要劳动者不去新的工作岗位任职，不管劳动者是否去单位上班，都可以认定为旷工。
而在用人单位调岗不合法的情形下，劳动者不去单位上班或者虽到单位上班但不到新的岗位任职，都不可认定为旷工。
但是，由于是否合法属于事后的认定，因此对劳动者来说，应当及时采取仲裁等方式维护自己的权益，而不能以消极的不去上班来对抗。
否则一旦企业的调岗获得认可，就会陷自己于十分不利的境地。
（笔者注：唐付强律师，系劳动法和劳动争议案件处理专家，他的许多案件评析都附有明确的法律依据和非常明晰的道理，笔者认为其文均可作为处理劳动争议案件的依据。此文刊登在2014年7月7日《上海法制报》B8版，可供用人单位和广大劳动者参考）
参考案例
单位不能对员工随意调岗
作者 北京盈科（上海）律师事务所 唐付强
来源：2015-02-09 上海法治报
工作岗位通常是劳动者工作内容的重要体现形式，而工作内容又是劳动合同的必备条款。在实践中，许多用人单位会与劳动者在劳动合同中约定这样的条款：“单位可以根据工作需要随时调整员工的工作岗位，员工必须服从。”而用人单位也正是基于这种约定而对劳动者的工作岗位进行随意变动，实践中，这一条款的法律效力引起了很多的劳动争议。
案例：项目经理调去当前台
2006年4月28日，李女士与上海某建设工程项目管理有限公司签订 《员工聘用合同书》，合同期限为3年，自2006年4月29日至2009年4月28日止。合同中约定，公司安排李女士从事项目协调经理及其相关岗位的工作，公司如因工作需要，可以调换李女士的工作岗位。
2006年12月5日，公司又调任李女士为公司行政人事部经理。李女士在担任项目协调经理及行政人事部经理期间，每月工资为税前5500元。
2007年12月3日，公司总经理阮某突然发出通知，决定免除李女士行政人事经理职务，并要求李女士当日即向他人移交工作。12月6日，公司随即又发出工作调动通知，决定由李女士担任前台行政助理，并自12月7日起，李女士每月薪水调整为税前1600元。这一调动后，使得李女士收入只有原来的30%。
2007年12月5日，李女士向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会以本案不属于受理范围为由不予受理，于女士遂于2007年12月7日向人民法院提起诉讼。
判决：恢复原工作岗位
法院经审理后认为，李女士的工作岗位是她与公司劳动合同约定的内容之一，因公司变更岗位而引发的纠纷应属于双方当事人履行劳动合同发生的争议，属于劳动争议案件的受理范围。
公司与李女士签订的 《员工聘用合同书》 合法有效，双方应遵守履行。合同虽然约定，公司因工作需要可以调换李女士的工作岗位，但公司并不得据此任意变更李女士的工作岗位。
2006年12月，公司任命李女士为行政人事部经理，对该岗位变更李女士并无异议，可视为双方协商一致对原聘用合同中岗位约定的变更。2007年12月，公司将李女士调任前台助理，李女士对任免决定不服，公司应提供其变更李女士岗位的合理依据。
现公司未能就此提供充分证据，且公司目前并无人担任行政人事经理，故公司对李女士作出的变更工作岗位决定缺乏合理性，李女士要求恢复原职务的请求法院予以支持，并应纠正公司擅自减少李女士工资收入的不当行为。
法院最后判决，撤销公司于2007年12月3日作出的免除李女士行政人事部经理职务的决定，李女士恢复原工作岗位； 公司按每月5500元的标准支付李女士工资，补发之前的工资差额。
解析：调岗不能随心所欲
本案是一起典型的因为岗位变动而引起的劳动争议，因岗位变更而发生的纠纷是当前劳动争议案件中一个重要的类型。
在劳动合同订立阶段，劳资双方处于一种处于谈判状态，地位平等，双方协商确定劳动者的工作岗位，一经确定即对劳资双方当事人产生约束力。
然而，在劳动合同订立后，由于劳动者与用人单位之间存在的更多的是人身关系的隶属性，因此，用人单位对劳动者享有一定的指挥监督权。
实践中，用人单位往往会基于自己的优势地位和对员工的指挥监督权，单方对员工的岗位变动作出安排。
通常情况下，“一履到底”是劳动合同履行的最完美状态，然而由于现实生活的复杂性以及劳资双方的种种原因，双方在劳动合同履行过程中变更劳动合同内容特别是工作岗位的情况非常多见。
那么，双方变更工作岗位具体应当基于一种什么样的原则，成为解决此类争议的关键。
一、工作岗位变更应以协商一致为原则
《劳动合同法》 第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
因此，在一般情况下，如果变更劳动者的工作岗位需要经过劳资双方协商一致，并以书面形式确认。
在本案中，李女士入职时从事项目协调经理及其相关岗位的工作。2006年12月，公司任命李女士为行政人事部经理，对该岗位变更李女士并无异议，可视为双方协商一致对原聘用合同中岗位约定的变更。
12月6日，公司又发出工作调动通知，决定由李女士担任前台行政助理，此时如果李女士无异议，则同样视为双方协商一致对岗位进行了变更，然而，此时李女士提出了异议，则公司调整李女士工作岗位的行为无效。
二、用人单位单方变更劳动者工作岗位需具备“充分的合理性”
工作岗位可以在双方协商一致的情况下进行变更，那么用人单位是否可以对劳动者进行单方变更呢？
笔者认为，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行单方变更，但这种单方变更必须具有“充分的合理性”。然而哪些变动具有充分合理性，在理论和实务中都有不同的认识，很难给出一个统一的裁判标准。
根据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项之规定，在以下两种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
笔者认为，根据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项之规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这两种情况下调整劳动者的工作岗位应当被认定为具有“充分的合理性”。
三、工作岗位的变更是否意味着劳动报酬的变更
从《劳动合同法》的规定来看，劳动报酬也是劳动合同的必备内容，因此，在一般情况下，劳资双方如果变更劳动报酬也需双方协商一致。既然在具备“充分合理性”的情况下，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行调整，那么用人单位单方面调整劳动者的工作岗位，是否意味着用人单位可以对劳动者的劳动报酬也可以进行单方调整？工作岗位调整后，如果劳动者不同意调整劳动报酬，应如何处理？
工作岗位与劳动报酬就像是一辆车的两个车轮，从来都是结伴而行的。可以说，用人单位单方调整劳动者的工作岗位，很大程度上就是为了调控劳动者的劳动报酬。否则，对用人单位而言，工作岗位的调整就失去了现实意义。
笔者认为，劳动报酬的变更应当附随于工作岗位的变更。
岗位变更的，相对应的劳动报酬也可以进行变更。劳动者的岗位调整后，用人单位可以根据新岗位所处的岗位和薪酬体系的标准来确定劳动者的劳动报酬。
参考案例 变更劳动合同条款应征求员工同意
上海市人力资源和社会保障局 2009年10月26日
[案情简介]
2009年8月7日，几十名外来务工人员来到人保局上访，称位于松江出口加工区的某台资企业要突然搬迁至江苏常熟，要求他们员工在当天中午就跟着企业一起搬迁，如果不去就作自动离职处理，员工对公司单方面的决定无法接受，请求我局马上派人前去处理。
大队接到反映后，立即派出监察员会同局劳动关系科同志，前往该企业调查了解情况。经过与该公司负责人的沟通，了解到由于该企业过完年后就基本没有订单，这批员工一直处于放工状态，企业也一直按照规定发放员工工资。而近期该企业上级集团下属公司在常熟的一家企业则订单饱和却人手不足。为此上级集团要求将该企业的一百余名员工紧急调往常熟支援救急，所以才出现发出通告后，马上要求员工前往常熟报到，否则自动解除劳动合同。监察员当场指出了该公司的做法是违法的，员工工作地点是劳动合同的核心内容，《劳动合同法》将其列入必备条款之一，更加表明了这是双方建立劳动关系的重要因素，工作地点的改变应按劳动合同的约定执行，在未取得员工同意的情况下，公司不能单方将工作地点变更到常熟。在监察员的宣传教育下，该企业认识到自己的错误，经过与员工协商，重新发出通告，称如果员工愿意前往常熟上班，将由常熟的公司再与员工订立合同；不愿意前往的按法律规定发放经济补偿金解除劳动合同。员工对该方案都表示满意，对我监察员的工作表示感谢。
[综合点评]
当劳动合同有关条款发生变更导致企业与员工原劳动合同无法履行时有两种解决途径：一是与员工协商一致、变更劳动合同；二是依法与员工解除劳动合同。
第一，变更劳动合同：根据法律规定，变更劳动合同的，应当经双方当事人协商一致，并采用书面形式。
第二，解除原劳动合同：1、协商解除劳动合同：根据法律规定，劳动合同经过双方协商一致，可以解除；2、企业单方解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，企业可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或支付一个月工资作为代通金。
工作地点是用工单位与劳动者签订劳动合同的必备款项，也是劳动合同的实际履行地，牵涉到劳动者的切身利益。变更劳动者的工作地点，是在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，与劳动者协商一致，并以书面的形式固定的。未经双方协商一致，单方不得强行予以变更。该公司随意变更员工的工作地点，把员工由上海松江调往江苏常熟，显然已经超越了企业依法用工自主范围，属违法行为。员工不同意时，有权拒绝接受调动，而该公司以员工拒不服从工作安排为由，解除劳动合同，更是错上加错，因此公司不得不重新发通告，纠正公司的违法行为。（文/梁兴旺、徐伶俐）
参考案例
作者:谢亦团
□案情简介
2008年10月，廖某经人介绍进入上海某娱乐有限公司（以下简称“A公司”）工作，担任厨房主管，双方签订了为期三年的劳动合同。劳动合同约定，廖某的工作地点为上海，公司各门店之间可以相互调配。
2010年5月16日，廖某被A公司安排至关联公司B公司工作，当天A公司与廖某解除劳动合同并签订了一份《劳动合同解除协议书》，明确双方所有款项均已结清，无任何其他经济纠纷。次日，B公司与廖某签订为期5年劳动合同，合同约定：“工作时间执行综合计算工时制，每周工作6天，每天工作7小时，且已向有关部门申请审批手续。工作地点在上海，B公司可将廖某调配至与其相关联的各门店工作，该调配包括但不限于对工作岗位、职务及社保关系的变更”。
2014年3月上旬，B公司通知廖某到C门店工作。廖某得知调派决定后，向公司表示路途太遥远，其不愿意去C门店工作，要求继续履行与B公司的劳动合同。B公司则通过书面形式告知廖某“如果不去C门店报到，视为旷工”。廖某收到通知后仍然前往B公司工作，但B公司将其门禁卡注销，廖某无法进入B公司，为此廖某多次报警。
3月28日，B公司向廖某送达解除劳动合同通知书，通知书载明“未根据公司安排至C门店工作，也未办理请假手续，构成旷工，即日起解除劳动合同”。廖某收到解除劳动合同通知书后，向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求B公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。 □裁判结果
仲裁委员会对廖某主张违法解除劳动合同的赔偿金不予支持；法院判决B公司支付违法解除劳动合同的赔偿金39000元。
□律师点评
上海市华诚律师事务所李华平律师：本案主要涉及到劳动合同约定内容的效力及解除劳动合同行为的合法性认定问题。
一、涉及变更劳动合同的内容，用人单位应对变更行为的合理性承担充分举证义务，权利不得滥用。
《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自义务。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。
本案中，关于“工作地点在上海，B公司可将廖某调配至与其相关联的各门店工作，该调配包括但不限于对工作岗位、职务及社保关系的变更”的约定，虽然是在订立劳动合同时的明确约定，但是并不意味着廖某彻底放弃了协商的权利，也不意味着B公司可以在上海范围内任意行使变更权利。对于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”劳动合同约定则会视为无效约定。因此，仅有劳动合同的约定并不能证明用人单位变更劳动合同内容的合理正当性，如果变更行为未能协商一致而B公司又无法对将廖某安排至C门店去工作的合理性进行充分举证，则不能实施单方变更行为，应继续履行原劳动合同。
二、用人单位对单方解除劳动合同行为，承担举证责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，B公司以廖某不服安排视为旷工为由解除劳动合同，该理由成立的前提为B公司做出的变更劳动合同内容决定合理合法。如前所述，如果前提不成立，则B公司所称的旷工理由不成立。
另外，廖某虽不同意前往C门店工作，但仍前往B公司工作，只是限于门禁卡被注销且多次报警无果后，才未继续前往公司，这不属于主观上的消极对抗。如果是廖某既不同意到新工作地点报到，又不愿意前往原工作地点工作，则另当别论。
三、非因劳动者本人原因由原用人单位安排至新用人单位工作的，原用人单位解除劳动合同时已经支付经济补偿金的，在计算赔偿金的工作年限应不连续计算。
《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位计算赔偿金的工作年限时，也不应计算劳动者在原用人单位的工作年限。
本案中，廖某与A公司在解除劳动合同时，已经明确双方所有款项均已结清，因此在计算赔偿金时其在A公司的工作年限不应合并计算在内。
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/26442623e3bd960590c69ec3d5bbfd0a7956d5e7.html
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