民事再审申请书
再审申请人：代XX，男，汉族，1963年6月13日出生，贵州省桐梓县人。住贵州省桐梓县XX镇XX村XX组。公民身份证号：52212219691XXX715。电话：139842XX1
再审被申请人：谢XX，男，汉族，1938年10月24日出生，贵州省桐梓县人。住贵州省桐梓县XX镇XX村XX组。公民身份证号：522122193810XXXX17。电话：138852XX1
案 由：财产损害赔偿纠纷
申请人与被申请人之间因财产损害赔偿纠纷一案，不服桐梓县人民法院（2010）桐民初字第130号民事判决书，以及遵义市中级人民法院（2011）遵市法民三终字第209号民事判决。认为该判决：一是认定案件事实错误，且缺乏证据支持；二是判决适用法律错误，且程序违法，并可能影响案件的正确判决。
为此，依据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项“一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明”、第（六）项“一二审判决适用法律错误”以及该条第二款“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，人民法院应当再审”之规定，申请人现依法提请再审。
再 审 请 求
1、请求依法撤销一二审民事判决，裁定对本案进行再审，并依法改判驳回被申请人的一审诉讼请求；
2、本案一、二审案件受理费用，鉴定、评估费用由再审被申请人承担。
再 审 理 由
一、一二审判决认定事实错误、不清，且没有证据证明。
1、一二审判决认定“原告谢XX房屋的受损与被告代XX的建房之间存在直接因果关系，代XX在本案中存在过错”事实错误，且没有证据支持。本案是一起因相邻居住、修建房屋而引起的财产损害赔偿诉讼，根据“谁主张，谁举证”的原则，一审原告主张“被告修建房屋而给其相邻的房屋造成了损害”，并提起财产损害赔偿诉讼，那么，原告就应当提供证据来证明：1、原告房屋存在客观损害事实；2、原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系。然而，一审原告的房屋虽然在客观上确实存在裂缝、漏水等现象，但一审原告却没有任何证据证明“原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系”，同时也没有提供任何证据来证明“原告是房屋损害系被告所为”。
本案在一审过程中，原告方虽然向一审法院提交了一份贵州正业工程技术投资有限公司出具的（2010）-7号《司法鉴定意见书》，但该鉴定意见书却更本不能证明“原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系”。在该鉴定书中，虽然司法鉴定人在“分析说明”部分，对原告的房屋出现裂缝、漏水等现象有一定的分析，但其在“鉴定结论意见”中，却并没有明确“原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系”，该鉴定结论只是提出：“①、谢某的房屋墙体开裂已超出了国家相关规范对危险房屋的基本要求，鉴定安全性评定为Dus级，建议拆除重建；②、该房屋拆除重建所需工程造价为169853.21元”。
根据《司法鉴定程序规定》及全国人大常委会关于司法鉴定的基本规范要求，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，对案件中所需要解决的专门性问题进行鉴定后作出结论，并提供鉴定意见的活动。因此，司法鉴定意见作为诉讼证据一种，其鉴定结论或意见必须具体明确。而且，再审申请人需要特别指出的是：鉴定结论不同于证人证言等人证，因为：鉴定人没有直接或间接感知案件情况，故，其鉴定结论只能是表述“判断意见”而不是陈述“事实情况”，该证据的产生，所依据的是科学技术方法，而不是对有关情况的回忆或者分析。
因此，综上可见，就原告向一审法院出具的贵州正业工程技术投资有限公司（2010）-7号《司法鉴定意见书》而言，该鉴定结论书虽然在“分析说明”部分对原告的房屋出现的裂缝、漏水等现象有一定的分析，但因其在最后的鉴定意见中并没有明确判断“原告房屋的损害与被告的修建房屋行为之间存在因果关系”，故一审法院对“因果关系”认定事实错误，且没有证据支持。
同时，二审法院未对该案的“因果关系”进行重新或者补充鉴定，从而直接向鉴定机构致函，并依据该鉴定机构的回函，认定本案申请人的建房与被申请人的房屋受损存在因果关系错误，该回函只是对原鉴定意见书中相关情况进行了解释说明，并不属于有效证据，且同样不能够证明与本案房屋受损存在因果关系，故不能作为定案证据采信，一二审法院认定存在因果关系错误。
此外，根据原告在该鉴定书“检案摘要”部分的陈述可见，原告的房屋修建时间发生在1979年，根据“法不塑及既往”的原则，本案鉴定应采用的鉴定“检测依据”以及相关“技术规范”就应当是原告房屋修建当时的技术规范及要求，而不应当是1999-2007年期间国家先后出台的相关规范和要求。然而，（2010）-7号《司法鉴定意见书》所采用的相关“检测依据”及“技术规范”却适用的是1999-2007年期间国家先后出台的相关规范和要求。因此，该鉴定结论所依据的事实错误，不应作为本案的定案依据采信。
2、一审判决认定“本案一审鉴定、评估费用27500元全部系原告交纳，并判决由再审申请人承担”事实错误。事实上，在一审认定的鉴定、评估费用27500元中，其中有25000元鉴定费（即向贵州正业公司支付的）系再审被申请人（一二审原告）支付；有2500元鉴定费（即向贵州海天公司支付的）系再审申请人支付，且有人民法院开具的鉴定费代收条佐证。
3、一二审判决对“被告修建房屋前后，原告的房屋相关情况，以及原告谢XX的房屋受损时间等”案件基本事实认定不清。再审申请人注意到，对本案的案件基本事实的认定，一审法院在判决书的第3页第二段第2-5行，仅用了四行字，就简单进行了认定。再审申请人认为：既然本案原告主张被告的建房行为给其造成了损害，并要求被告进行20多万元的损害赔偿，那么，本案就应当对着重查明：①、原告及被告的房屋修建情况（包括修建时间、采用的基础、结构，以及修建后的使用状况），②、尤其要重点查明的是：被告修建房屋前后原告的房屋损害情况，以及原告房屋产生裂缝的具体时间，以明确被告的建房行为是否给原告的房屋造成了损害。然而，一审法院却笼统的以“原被告的房屋居住在桐梓县XX镇街上，双方房屋相邻，被告于2007年4月开始修建房屋4层，至当年10月完工。2008年5月12日发生汶川地震，现原告房屋出现裂缝、漏水等现象”即完成案件基本事实的认定，致使案件事实认定不清，一审法院并未查明原告房屋损害前后的情况，以及房屋损害发生的具体时间及经过。而且，原告的房屋建成使用年代已久，且房屋本身质量存在问题，且早在被告建房前就产生了裂缝、漏水现象（详细情况见张XX、张XX、高XX、张X、仁X、张X等人在证实材料）。
4、一二审判决对“双方责任的认定及划分”没有法律依据，且明显不公。根据本案一审原、被告双方的举证和陈述，本案没有任何证据能够确定双方的责任程度，同时，也没有相关司法鉴定或者职能部门出具的责任划分意见，然而，一审法院却在无任何依据的情况下认定“被告承担90%的赔偿责任，原告自行承担10%的赔偿责任”，致使一二审判决对“双方的责任认定和划分”没有法律依据，且明显不公，大大超过了法官的自由裁量权。
二、一二审判决适用法律错误。
1、根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审原告故意加大诉讼赔偿标的，请求被告赔偿220753.12元，但判决支持的却只有6万余元。因此，一审法院就应当按照所判决确定的金额和比例，具体分担诉讼费、鉴定费、评估费用等相关损失，但一审判决却违反法律的规定，判令上述费用全部由再审申请人承担，致使适用法律错误
2、因本案因果关系不能够确定，故损害赔偿即无从谈起。因此，一二审法院邮局《物权法》第37条、《民法通则》106条，117条之规定，判决申请人承担90%的责任适用法律错误，且法律依据。
三、二审法院程序严重违法。
本案在二审过程中，因双方对因果关系产生争议，且原告（被上诉人）拒不申请进行重新或者补充鉴定，在“因果关系”不能确定的情况下，二审法院未经委托进行重新或者补充鉴定，从而直接向鉴定机构致函，要求鉴定说明，并依据该鉴定机构的回函，认定本案申请人的建房与被申请人的房屋受损存在因果关系，程序严重违法。
根据《证据规则》的规定，除涉及程序、国家秘密、商业秘密和他人隐私方面的证据，可由人民法院主动收集外，人民法院并不能够主动、帮助一方收集，对另一方有利的证据，而损害另一方的合法权利。因此，本案二审法院未经委托进行重新或者补充鉴定，从而直接向鉴定机构致函，要求鉴定说明，并依据该鉴定机构的回函，认定本案申请人的建房与被申请人的房屋受损存在因果关系，程序严重违法，并可能影响案件的公正判决。
而且，需要特别说明的是，该回函仅只是对原鉴定意见书中相关情况进行了解释和说明，并不属于有效证据，且同样不能够证明与本案房屋受损存在因果关系，故二审法院将其作为定案证据采信、严重错误。
综上，根据《民事诉讼法》第178条“当事人对已经发生法律效力的判决、认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审”之规定，再审申请人现依法提请再审，要求依法再审，并改判驳回原告的一审诉讼请求
此 致
贵州省高级人民法院
再审申请人：代XX
2011年10月25日
附：1、再审申请人身份证复印件一份；本申请书副本5份。
2、桐梓县法院（2010）桐民初字130号民事判决书一份；遵义市中级法院（2011）遵市法民三终字第209号民事判决书复印件各一份；
3、张XX、张XX、高XX等6人在证实材料一份。
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/1b6721dbd15abe23482f4dee.html
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