合同法

合同法 余延满

第一章 合同法概述

一、 合同法的概念和特征

（一） 合同法的调整对象

（英美）合同法是关于允诺或协议的法律

（我国）惯常根据调整对象

1、 理论上的分歧： （1）交易关系说 （2）财产流转关系说（调整动态的财产关系）

学者对调整对象认识不一致

2、 分析与评价

（交易关系说）：反映合同法产生与发展的一般规则 合同法的确随着经济的发展而发展

但以偏概全（如：赠与合同 民间借贷等）

（财产流转关系说） 没有对财产流转关系做质的界定 如：行政征用。

平等主体之间的财产流转关系也不由合同法来调整：如：继承法律关系 、 夫妻财产协议。

其实物权法也调整动态的财产流转关系 如：用益物权的取得

3、 本人认识：从我国《合同法》第二条来看，是调整平等主体之间的财产流转关系，但第二款规定就人身达成的身份协议是合同但不由合同法调整。

（二） 立法体例

英美法系——相对独立

大陆法系 1、法——取得财产的各种方法 2、德——债产生的依据

我国：（1）把合同放在债中

（2）废除债法取之为合同法和侵权法 P 5_7

（3）折中，有债也有合同法和侵权法

但合同法不是一个独立的法律部门，而是民法的有机组成部分。。

含义：合同法是调整平等主体之前的财产流转关系。

特点：（1）任意性。合同法中大部分规范都属于任意性规范，当事人有约定就适用，只有没有约定或约定不明时才适用法律规定

（2）易变性。市场经济的多边，而物权侵权则不具备。

（3）自治性。合同是两方当事人之间的法律。基于合同而产生的权利称为相对权利

（4）趋同性。随商品经济的全球化，不应有中国特色。

（5）国际性。

二、 我国合同法的立法宗旨

（一） 意义：1.对处理无名合同的时候首先符合立法宗旨

2、在解释现行法律的矛盾和冲突时……..

3、在解释合同的时候

（二）立法宗旨： 1.保护合同当事人的合同权益{还保护（合同效力所涉及的）第三人的合法性

2、维护社会经济秩序（正常、公序、社会伦理道德秩序）

3、促进社会现代化建设（市场经济的健康发展）

三、 合同法的原则

（一） 什么是合同法的原则

等价有偿不能作为民法和合同法的原则

余延满认为只有一个：合同自由原则

（二） 合同自由原则

双方当事人在法律许可范围内平等协商确定内容、变更、解除合同的自由的原则。

1、缔结合同的自由

2、选择相对人的自由

3、确定合同内容

4、选择合同方式

5、平等自愿协商变更或解除合同的自由

6、选择地域管辖的自由

7、选择解决争议方法的自由

8、对涉外合同当事人有权选择对解决争议适用法律的自由

对契约自由的限制： 强制缔约，限制规定公司的某些条款，强制规定某些条款无效。

合同自由从来就是相对的，从来都是在法律规定的范围内

绝不是对合同自由的否定，只是限制。

四、《合同法》的适用

（一）时间效力

99.10.1起施行《 经济合同法》《————涉外经济合同法》《————技术合同法》同时废止。

1．Q、以前根据废止的这三法制定了许多单行条例，他们是否同时被废止？

法律的废止：颁布新法中明确废止的法

新法与旧法调整范围相同，旧法自然失效

人大报告中废止

Q 但是如果合同法无规定而从前的单行条例有规定的，到底是否适用？

在实践中，只需这些单行条例不与合同法的现有规定相矛盾相冲突，也不与合同法的精神和原则相违背，仍可作为人民法院审理案件的依据。

2、《合同法》原则上没有溯及既往的效力，下列情况例外：

（1）订立合同时没有相关法律来调整和规范，而发生纠纷时《合同法》已经生效的，适用合同法的有关规定。

（2）如合同订立时间在合同法生效前，而履行期间合同法生效（合同法生效与履行期开始前或结束前），根据最高院合同法司法解释的规定，有关合同履行的问题适用《合同法》

（3）如依合同成立时法律法规规定，该合同属无效，而后发生纠纷时，《合同法》已生效，且依《合同法》规定该合同是有效的，根据解释，仍适用合同法规定。

可见，我国合同法采从旧兼从轻原则。

合同法如此立法的意义在于提高交易的效力。从实践来看，如根据民法通则经济合同法，超过标准登记范围与他人订立的合同无效，而根据《合同法》则为原则上有效的：如存在欺诈、胁迫，根据以往法律是无效原因，而根据《合同法》规定则是可撤销的（无效合同不受时效限制，而撤销权仅限一年内行使）

（可撤销的法律行为在被撤销前是有效的，不同于无效。可撤销合同不是无效合同，可撤销不等于相对无效，从立法本质而言也是两个不同的问题）

法律举重以明轻不能做片面解释，从解释论看，既然法律已规定…..无效，而…..有效时适用合同法，…….无效，…..可撤销时当然也应当适用《合同法》，以从轻。

（二） 适用范围

1、《合同法》规定有关婚姻、收养、监护等身份关系的协定适用其他法律的规定。

Q、（1）从实践中来看，如何理解”其他法律”？

《合同法》的法律应只有一种意义，且根据《立法法》的规定，只有全国人大及其常委会颁布的规范性文件才为法律。如此，国务院的条例及地方规章均不可适用。所以，立法用词不准确，应规定“适用其他法的规定”。

（2）有关婚姻的案件是否一定不能适用合同法的规定？？

涉及夫妻财产制协议

认定夫妻财产制协议是否有效等问题《婚姻法》并无规定。

大陆法系将亲属法分为亲属财产法和亲属人身法。法国民法将两部分分开，分别放于“取得财产的各种方法”及“人法”中；德国民法专设亲属法编，从而将二者统一起来。我国倾向于德国民法，可见我国婚姻法并非完全是身份法的规定，夫妻财产制协议其实是财产行为；其次，至于这种契约是身份契约还是财产契约甚至还有争议。老师认为这种契约是一种从契约，从属于婚姻契约，但并非主决定从的性质，应根据其具体内容加以判断，故老师仍然认为是财产契约。

在实践中，首先适用《婚姻法》规定，若其无规定，原则上可以适用合同法规定。所谓“原则上”是指这种契约毕竟是从契约且从属于婚姻契约，决定了其在适用法律上的特殊性，即《合同法》的有关规定不得违背婚姻法的原则和精神，否则不得适用。举例：富婆与一穷人结婚，允诺其个人财产归双方共用，后穷人包二奶，富婆起诉法院要求以显失公平为由撤销原财产契约，可否撤销？老师认为不可。。

（3）遗赠抚养协议

不同于收养协议，没有身份关系的内容，是财产关系的协议，故适用法律时，首先应该适用继承法的有关规定，如无规定则适用合同法的有关规定。

2、《合同法》分则中规定了数种合同，但对现实生活中存在的若干合同并未规定。如雇佣合同，承包经营合同，土地使用权转让合同等等。。它们能否适用合同法的规定？

有人认为，承包经营合同为行政合同。原因是一方为国家行政主管机关且进行行政审批。

有行政法学者认为虽为行政合同，但仍然适用合同法？！

老师认为在这种关系中，国家机关以平等主体身份出现，仅代表国家行使所有权，且办公司也需要审批，难道也是行政合同！

承包经营合同和土地使用权转让合同军事区的用益物权的一种，故合同法在制定时考虑到后来制定的物权法而没有规定，但其实，物权法不可能规定所有有关物权的问题，他国物权法也未规定这些内容，故我国立法在协调法律关系间的相互关系上立法技术不足。

在适用时，应优先考虑适用调整这些合同的有关物权法方面的法律规范的规定，如果没有，仍适用合同法的有关规定。

（三） 渊源

在认定合同效力的问题上，还有法律、行政法规、有关国际条约（我国缔结和参加）为渊源。

在发生纠纷适用法律时，只能适用法律行政法规认定合同的效力，防治地方、部门的保护主义。

第二章 合同概述

一、 合同的含义

（一） 现行立法的规定

1、 民法通则：当事人之间设立变更终止民事关系的协议。

2、 合同法：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律的规定。

（二） 分析

比较二者：

（1） 共同点：均认为合同是一种协议

（2） 不同点：A：关于合同主体问题，民法未明确规定，仅笼统规定，而后者则试图列举合同主体。B:从内容上来看，前者仅规定设立变更终止民事关系的协议，而后者则界定为设立变更终止民事权利义务关系的协议。

（3） 分析：

1.就共同点是毫无疑问的。

2 、就区别A而言，合同法的规定值得研究：

a主体资格问题并非是合同法的调整范围，认定合同一方有无主体资格是依据民法通则的规定而非合同法，合同法不能取代。

b逻辑混乱，自然人法人其他组织将人与组织并列在一起且排除国家在合同主体之列（其他组织是民法上的权利主体吗？魏振瀛教材上关于民法的定义参考合同法此规定，是认为其他组织是民法上的主体之一吗？!）

c老师认为享有民事权利能力才能享有诉讼主体地位而不能反过来推。

d主体资格是一个开放性体例，可能随着时代的发展有所变化。

e民通的方式是合理的、科学的。

3、就区别B而言，民事关系和民事权利义务关系之间是什么关在这个问题是我国理论界尚不清楚。

老师认为平等主体之间没有公权力介入产生的关系均为民事关系。如：订婚。但并不存在相应法律上的权利义务。民事关系是民法的调整对象，但民法并不调整所有的民事关系，民事权利义务关系是民法调整民事关系的结果。

民通用民事关系不妥，将二者混为一谈，此处合同法规定更优。

（三） 范围

婚姻是否是合同？

有无物权契约存在？德国认为存在，因为物权行为的无因性（所谓一份合同实际上是三个合同）——一份债权契约，两份物权契约（买方付款，卖方交货）

老师认为如债权行为本身不能引起物权行为，那么是什么导致了物权行为，物权行为如何定义？如：将杯子摔破是物权行为or债权行为？难道一个债权行为就能导致所有权消灭吗？

合同法其实并未明确说明明这个问题，而从反方向规定排除情况，即合同法适用于财产性民事权力关系，而它极可能是债权关系，也可能是物权关系。

（四）《合同法》所调整的合同的定义：

当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

特点：1、是双方的，多方的，共同的民事法律行为。（1）两个或两个以上当事人。（2）各方当事人须相互or平行作出意思表示。

2、 当事人之间设立变更终止财产性民事权利义务关系为目的的协议。

（五）合同与债

1、民通中债的规定：依照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生的一种特定的权利义务关系。

存在问题：

A：试图将债产生的根据在债的定义中进行表述，属于多此一举。似乎仍存在不是依合同或者法律的规定产生的合同？除非存在，才有必要加此规定。

B：没弄清楚相对法律关系和绝对法律关系的区别。区别不在于法律关系的内容是否特定，而在于义务人是否特定。

作为一种债，当事人是特定的，是相对法律关系。债权也是相对权，法定义表述将“特定”放错位置，应放于“当事人”之间，为“特定当事人”；其他法律关系的权利义务也是特定的。

C：按该定义逻辑，所有权利义务关系都是债？

应定义：债是特定当事人之间，以给付为内容的财产性民事法律关系。

2.债与合同的关系

大陆法系国家将合同作为债产生的原因，合同有可称为合同之债。

二、 合同的关系

（一） 主体

又称为合同的当事人。是指订立合同的双方或者多方（1、不能表述为合同中享有权利、承担义务的人，因为合同中可设立第三人承担以万物或由第三人享有权利；2、合同至少有双方当事人；3、合同的双方当事人是特定的，合同的当事人也可能变更，如：合同的转让，故合同当事人特定而非不变）

《合同法》：当事人订立合同，应有相应的民事权利能力和行为能力。

前后矛盾：1、当事人可没有民事权利能力的人？

2、 且将民事权利能力和民事行为能力并列，那可以认为可能有民事行为能力而无民事权利能力？

3、“相应的”？权利能力有相应之说吗？有人认为这是相对于法人而言的，但老师认为，法条并未如此界定，且法人权利能力有相应之说吗？必须在经营范围之内才有权利能力吗？否则发生纠纷该告谁？从各国立法来看，已废止越围无效原则，所以法人之间，法人与自然人之间权利能力平等。

4、违反人权，精神病患者无权订立合同吗？还是人吗？是否有行为能力仅仅影响合同效力问题。

二、合同关系

（一）主体

合同效力所涉及的第三人不是合同主体

主体在合同中签名or盖章（余延满主张不在合同上签名or盖章的人不是主体）在单务合同中一方为权利人另一方为义务人，双误合同中互为权利人、义务人，合同主体是特定的但并非不可变化，合同可转让。

当事人鼎鼎有名权利能力，是否有行为能力仅影响合同的效力，不影响合同的成立。

（客体）

合同当事人享有的权利承担的义务所指向的对象，合同中个习惯于称之为“标的”。

余延满主张客体和标的在民法中是一个概念，“客体”“标的”内涵相同，只是习惯适用领域不同。

标的？标的物？二者关系？

如：旅游运输合同，标的是运输行为本身，但没有标的物。但如果运输猪，则有了标的物。所以，一个合同必有标的但不一定有标的物。

我国对合同关系的客体认识不一：

观点一：行为

观点二：行为 物or智力成果 （长期在我国占主导地位）

针对观点二，难道运人的客体是行为，运猪的客体是猪？如二者都运？

例子：在房屋买卖合同中为什么只有房屋是客体而非对方支付的金钱？有学者解释，买卖是两个法律关系，一个是买的客体，另一个是卖的客体，且房屋更重要？！没有买何来卖？有房屋难道就可以忽略钱的存在吗？

物权和债权的区别————合同债权不具有支配性，如合同关系的客体为物则意味着对物的支配，合同债权首先是请求权。我国的传统观点来弄清合同债权的性质。

余延满主张——合同关系的客体为给付——合同的债务人依照合同的约定或法律的规定，应为一种作为或不作为。

A：给付分为：积极给付：作为；消极给付：不作为；混合给付：作为加不作为。

B：传统理论认为继父的构成要件：

a:合法的。（至少不是法律所禁止的，否者无效）

b:确定。（从各国立法实践来看并不要求在合同成立时是确定的，但应在合同履行期限到来时确定）

c:可能的。（如自始客观不能，则合同无效，但在司法实践中产生问题）——要判断客观or主观，是自始or之后非常困难。———如认定自始客观，合同无效，则与立法宗旨相悖（如：合同中订立违约金条款，而合同无效则不能适用该款，只能要求过错方承担缔约过失责任，如一方无过错，则无法获赔，而违约金不涉及有无过错，则缔约过失仅赔偿信赖利益，还小于履行利益）

改革：国际统一私法协会《国际上是合同规则》：无论何种不能，对合同效力不影响。 进而荷兰民法修改，进而欧洲通过的《合同法原则》也如此规定，01年德国债法修正案规定自始客观不能不影响合同的效力，从而改变古老的游戏规则。

【】在此问题上，民通中一开始并未规定标的要可能

老师认为这是无意中如此规定的——反证，梁慧星《民法解释》中表示民通中有一个很大的漏洞，即标的必须可能，确定否者法律行为无效。大陆法系认为如标的物一直未确定，并非合同无效，而是合同根本不成立。

从我国实践来看，也并未以给付不能为判断无效的理由。当然，如不能具有其他事由，如七杂，则可能因其他原因影响合同效力。

（三）内容

1、强调债权和请求权二者的区别

从德国民法来看债权即请求权，但的国民发因此陷入矛盾。

（1） 债权不仅仅是请求权，还有其他权利。如受领给付，请求保护处分的权利。

请求权是债权的权能之一。如是效果后，丧失请求权，但给付受领权仍在，且就合同关系而言，合同债权内容之一的请求权只是手段，实现合同目的的手段。

所以，债权的本质在于受领而不是请求权，债权是请求权仅是相对于物权是支配权而言，并不是意味着债权的本质是请求权。

补充：在未超过诉讼期间前，受领既是权利不是义务，极有可能有受领迟延，且受领是一种消极权能。如乙方主张以已过诉讼时效的债权与另一方未超过诉讼时效的债权相抵消是不行的，因给付受领是消极被动的，如此主张是强迫当事人受领，并要求对方放弃时效利益。但如果另一方主张以未超过诉讼时效的债权抵消已超过诉讼时效的债权是可以的）

（2）请求权并非债权所独有。人身之请求权。物权有…..，占有有…….。

2义务

合同义务不等于合同法上义务

说合同义务的前提是合同是有效的，产生违约责任（可能出现与侵权行为的竞合）但违反合同法上的义务并不一定产生违约责任。

合同法上之义务——————

（1） 先合同义务 在合同成立之前or在合同进行磋商过程中基于诚实信用原则所产生的义务。

特点：1、产生时间上：合同成立前

2、 基于诚信原则产生（法定的非基于当事人约定产生）

3、其产生具有不确定性（其是否产生及产生何种先合同义务要根据具体个案而定，同一种类的合同也会有所差别）

（老师认为主张先合同义务是附随义务有问题，附随义务有一个所附之物，而先合同产生于合同成立之前，其附于何处）

（2）合同义务

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/fef0b543a32d7375a5178043.html