23 我国银行业金融机构破产法律制度研究

桂林征文23

我国银行业金融机构破产法律制度研究

摘 要：随着我国市场经济改革的不断深化，市场竞争日趋激烈，作为市场主体的银行业金融机构因“不能清偿”和“资不抵债”退出市场，是市场竞争优胜劣汰的必然结果。本文结合我国银行业金融机构破产立法现状、破产实践及其立法制度的缺陷，通过银行破产国际实践比较研究与借鉴，提出建立和完善我国银行业金融机构破产法律制度的有关建议。

关键词：商业银行 破产法 法律问题 研究

引言

银行业金融机构（以下简称商业银行）破产一般指商业银行资不抵债，无力支付到期债务, 经银行监管部门同意，由该商业银行、债权人向人民法院提出申请，人民法院依法裁定对该商业银行进行清算并对破产财产实行分配清偿的司法程序。商业银行被宣告破产的原因, 各国立法存在差异，但基本要素是该商业银行资本严重不足或资不抵债，不能支付到期债务。

破产法律制度最早可追溯到古罗马时代，但真正意义上的破产法律制度形成于欧洲十八世纪末至二十世纪初。一些国家形成了完备的破产法律制度；一些国家破产法律制度较完备且具有本土和时代特色。我国历史上没有破产法律的传统，1986年制定了第一部破产法。

上世纪30年代大萧条期间，美国数千家银行破产。从2008年到2011年末，美国联邦存款保险公司（FDIC）先后关闭了共414家银行类金融机构。在这400多家破产的银行中，最大的一家是2008年破产的华盛顿互助银行，资产总量超过3000多亿美元，是当时美国的第六大银行。2012年、2013年，美国分别共有51家、3家银行破产。从我国金融业发展看，迄今为止，有两家证券公司(大鹏证券和南方证券)、广东国际信托投资公司破产案、海南汇通国际信托投资公司破产案等，是通过司法破产程序解决的。目前尚未有银行破产的先例。

2014年7月，人民银行副行长刘士余受国务院委托向全国人大常委会作《国务院关于加强金融监管防范金融风险工作情况的报告》时指出：“部分领域或地区的金融风险还比较突出，主要表现为部分企业债务率过高、产能严重过剩行业不良贷款上升、高收益理财产品兑付违约风险上升等”；“将加快建立存款保险制度，研究制定金融机构破产条例，对严重违法违规、经营不善导致资不抵债的金融机构依法实施市场退出”。

一、制定商业银行破产法律制度的必要性

在市场经济环境下，由于竞争规律的存在，必然导致市场主体进入或退出市场。随着我国金融业进一步开放，作为市场主体，商业银行必须在遵循市场规律的前提下优胜劣汰。建立银行业市场化退出机制，既是国际通行惯例，也是我国金融改革的必然选择。

（一）基于商业银行的特殊经营模式。商业银行与一般企业（法人）在业务上存在重大区别。传统的商业银行实行分业经营，主要经营短期资金融通、中长期资金融通、长期信用银行及信托银行等业务，其外在特征是银行、证券、信托、保险业分业经营和管理，各行业间有严格的业务界限，彼此间不能跨行业经营。但是，随着国内、国际经济形势的变化，商业银行将积极推行由分业经营模式向混业经营模式的转变，扩大银行业务范围，逐步实现银行的全能化，因而，混业经营将成为我国商业银行发展的必然趋势。混业经营集商业银行、证券业务、信托服务、保险服务、商业结算等业务为一身，商业银行不仅从事长短期的金融业务，而且全面经营其他金融业务，即承担金融的全部职能。商业银行以多种金融负债（各种债券、各种存款，主要是活期存款等）筹集资金，以多种金融资产为经营对象，提供支付结算等服务的金融机构。商业银行实行高负债的经营模式，其资产除少部分来自自有资金外，其余大部分通过负债方式筹集。因此，有商业银行存在，其破产风险将不可避免。“但即使最有效的金融监管体制也无法消除银行陷于困境的可能性。经营管理不善、经营环境变化、流动储备不足、贷款发放过量、不良资产过多、承担风险过度等原因的存在，都可能使银行出现存款支付危机或面临破产倒闭”[1] 。商业银行是典型的负债经营行业，该特殊经营模式使得商业银行在经营上比一般企业存在更大的风险性。

（二）商业银行的特殊性决定了制定专项破产法律制度的必要性。作为市场主体，商业银行因经营不善而导致破产不可避免。我国商业银行的组织形式和机构设置应符合《公司法》的相关规定。商业银行特殊性主要表现在经营对象、经营内容以及国家对其管理的特殊性。与一般企业（法人）危机相比，商业银行经营的高风险性增加了其发生危机的可能性，其风险具有强烈的传导性和扩张性，一家商业银行破产倒闭，可能会引发存款人对银行体系的信心危机，并因此传导到银行体系中其它银行，引发储户对众多商业银行的普遍挤兑提款，造成社会公众的信用危机，甚至造成系统性金融危机。商业银行破产也具有强烈的负外部效应并随着危机的扩散而增强。同时，商业银行破产在许多具体问题的处理上具有其特殊性，即商业银行破产原因、破产启动、破产挽救程序、破产清算程序等方面，甚至，在不同行业的金融机构如商业银行、保险公司间也存在很大的差异。因此，必须借鉴其它国家金融机构破产立法经验，制定我国商业银行破产法律制度，使陷入困境的商业银行有序退出金融市场。当然，制定商业银行破产立法，不是为了促使商业银行破产，而是为了更好地预防商业银行破产，及时拯救那些处于破产边缘的商业银行，维护金融体系稳定，并利用市场的手段让资源有效整合，防范道德风险。

二、我国商业银行破产法律制度分析

自古以来，我国没有破产立法的传统。据考证，在清末以前，我国秉直“父债子偿”的传统法律和伦理观念，在法律上实行“以刑代偿”或债务奴役。1906年清末《破产律》是我国历史上第一部破产法。

《城市合作银行管理规定》第13条规定：“城市合作银行的分立、合并、解散、适用于《商业银行法》的规定”。《农村合作银行管理暂行办法》第57条规定：“农村合作银行接管、解散、撤销和破产，执行《中华人民共和国商业银行法》及有关行政法规的规定”。《金融机构撤销条例》（2001年12月，国务院制定）主要是程序性规定，规定较原则，具有较浓厚的行政色彩，与我国金融发展的现实愈来愈不适应。《企业破产法》（2007年6月1日起施行）第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。该规定明确规定了金融机构破产的特殊性，明确授权国务院依据本法和其他有关法律制定相应的特殊规则。《商业银行法》第71条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。 商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”。可见，《商业银行法》确立了商业银行的破产制度，这是我国商业银行破产的直接法律依据，并且规定只有经银行监管部门同意后，银行才能进行破产程序。《银行业监督管理法》第38条规定：“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行”。这从一定意义上形成了行政处置程序与司法破产程序并存互补的基本法律框架。

综上所述，我国有多部法律、法规和规章对商业银行破产作出了规定，在一定程度上有助于解决我国商业银行破产问题，但是，商业银行破产法律制度仍存在以下问题：

（一）缺乏系统性、专门性的商业银行破产法律制度。我国《商业银行法》第71条规定，除“经国务院银行业监督管理机构同意”、“ 应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”外，与一般企业（法人）破产程序基本一致。商业银行破产不是简单地进行破产清算和债务清偿问题，而是一个系统的法律制度问题，需要从破产原因、申请人的主体资格、破产管理人的资格和选任、债权申报、债权人会议和债权委员会、破产财产分配、审查期限、行政权与司法权的冲突等方面作出特殊规定，更需要从法律层面对预防破产机制、破产启动程序、破产重整、破产清算、破产保障和披露信息等内容作出规定。《企业破产法》第134条第2款规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。可见，立法已授权国务院制定商业银行破产实施办法，至今实施办法仍未出台，导致商业银行破产问题无法有效实施。

（二）缺乏对破产清算中各种权力冲突的法律规范。在处理商业银行破产中，存在各种权力结构形式：债权人的求偿权、银行监管部门的监管权，以及人民法院在破产程序启动后的司法权。根据我国现行破产法律及商业银行破产的相关规定，司法权属于人民法院，并具有对破产案件的审查、破产程序的启动及破产终结中所产生的裁决权；行政权力主要由银行监管部门等部门在破产程序启动后依照《商业银行法》等有关法律对破产申请的核准权及其破产清算组织的参与权。对如何规范商业银行破产过程中监督管理部门的行政权与人民法院司法权的冲突以及两者间的协调与配合等方面仍有待于建立并完善。由于我国没有商业银行破产的实践，权力冲突几乎不存在，因而忽视了重整商业银行破产中的权力结构问题。如何构建和配置商业银行破产权力结构问题，直接关系到我国未来商业银行破产法律制度的建立以及如何设置商业银行破产法律制度问题。

（三）法律、法规、规章对内外资商业银行规定不同的破产原因。同是商业银行破产，内外资商业银行破产原因规定不一致，内资商业银行的破产原因适用于《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”，即“不能清偿”和“资不抵债”。而《外资银行管理条例》第59条规定：“外资银行营业性机构无力清偿到期债务的，国务院银行业监督管理机构可以责令其停业，限期清理。在清理期限内，已恢复偿付能力、需要复业的，应当向国务院银行业监督管理机构提出复业申请；超过清理期限，仍未恢复偿付能力的，应当进行清算”。《外资银行管理条例实施细则》第128条规定：“外商独资银行、中外合资银行因解散而清算，清算组在清理财产、编制资产负债表和财产清单后，发现外商独资银行、中外合资银行财产不足清偿债务的，经中国银监会同意，应当立即向人民法院申请宣告破产。外商独资银行、中外合资银行经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”。可见“不足清偿债务”是外资银行破产的唯一原因。

（四）现有相关法律、法规规定过于原则，缺乏可操作性的破产清算制度和保护制度。就我国目前情况而言，对存款人在问题商业银行的存款，政府依靠财政或通过人民银行再贷款方式全额支付。我国法律虽规定了商业银行被宣告破产时，由人民法院组织银行监管部门等有关部门和有关人员成立清算组，依照《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《企业破产法》等有关法律进行清算，但是，并没有就储蓄存款人的债权不能全部清偿及其保护制度等方面作出明确规定，也没有从事前防范与事后救济方面保护储蓄存款人的利益问题作出明确规定。同时，我国也未建立显性存款保险制度。作为特殊法人的商业银行与一般企业（法人）破产清算与保护制度是不一样的，不能适用一般企业（法人）破产清算的有关规定。

三、银行破产国际实践比较研究与经验借鉴

破产是市场竞争的必然结果。宣告破产是有问题银行退出市场的司法程序。破产不能完全保证存款人、债权人利益，通过金融风险的高度传染性，危及社会公众对金融业的信心。所以，各国对银行破产十分谨慎。银行破产，国际上各国有不同的法律规定，现以美国、英国、加拿大、瑞士、日本、韩国关于银行破产的法律规定为蓝本，进行比研究。

（一）银行破产遵循特别的银行破产法或普通的企业破产法。

1．瑞士银行破产适用普通的企业破产法。银行法中有个别关于银行破产的内容，但没有专门的银行破产法。瑞士依照 1889－4－11/1994-12-16《债务执行与破产法》、1934年《银行与储蓄银行联邦法》。

2．美国、韩国、加拿大、日本适用特别的银行破产法。美国依据《联邦存款保险公司改进法案》(FDICIA)，将银行资本严重不足作为银行破产的最重要原因，同时，进一步扩大联邦存款保险公司（FDIC）的权力，授予其州银行的监管主体地位，并指定其为法定的接管人。韩国依照《存款保护法》、《存款保护法实施令》和《金融行业结构促进法》处置银行破产。加拿大依照《企业关停与重组法案》和《银行法》处置银行破产。日本依照《银行法》、《存款保险法》和《金融机构重整诉讼特别案件法》处置银行破产。

3．英国银行破产既遵循特别的银行破产法，又兼具普通的企业破产法。2009年2月，英国《银行法》正式实施，取代《2008年银行（特别规定）法》，实现了英国银行破产制度的重大变革，形成以《银行法》和《银行破产规则》为特别法，以1986年《破产法》和2000年《破产法》、1989年《银行托管程序令》和2002年《企业法》为普通法的银行破产制度体系，既保留法院管辖下的银行“司法破产”传统模式，又兼顾银行破产的特殊性。

（二）明确负责银行重整或者银行破产的机构。美国由联邦存款保险公司（FDIC）主要负责银行破产，联储和货币监理署（OCC）也参与很多银行的破产程序。英国由法院负责整个破产程序，英国金融服务局（FSA）在适当时可以作为一方参与。根据《银行法》规定，英国法院在收到英国金融服务局（FSA）、英格兰银行或国务大臣针对银行提起的破产清算申请，或在收到英格兰银行针对银行提起的破产重整申请，根据对申请条件的审查结果，可以作出许可申请、延期审理或驳回申请的决定。韩国、加拿大由银行监管部门负责实施行政干预，法院负责银行的清算。瑞士由法院负责整个破产程序。日本由法院负责银行的司法破产程序（包括清算）。

（三）在银行破产方面，加强银行监管部门和法院协作。美国

货币监理署（OCC）通常指定联邦存款保险公司（FDIC）作为接管人或保全人，解决银行资不抵债问题。英国金融服务局（FSA）有权向法院申请托管或关闭令，在托管过程中，英国金融服务局（FSA）和法院都有权向法院指定的托管人发出指引。英国银行破产制度确立危机银行的特别解决机制（即稳定化措施、银行破产清算和银行破产重整）。特别解决机制将预先行政处置与银行破产程序相结合，形成一个解决银行破产问题的有机制度体系。瑞士除法院应当通知银行监管部门其有关银行破产方面的判决外，银行监管部门和法院之间没有正式的协作机制。加拿大、韩国、日本的银行监管部门可以向法院申请（加拿大银行监管部门需通过总检察长向法院申请）启动银行破产程序，日本由金融服务局向法院申请启动银行司法破产程序（包括清算）。

（四）对资不抵债银行采取的重整措施不同。

1．美国采取的主要重整措施：一是收购与承继交易。联邦存款保险公司（FDIC）通过向购并机构提供现金支持的方式补足差额。二是过渡银行。如设立一家在联邦政府注册的银行，由它收购倒闭银行的某些或所有资产和债务，然后负责管理和经营过渡银行，直到最终处理，比如在联邦政府协助下出售过渡银行。三是新设银行。这种安排下，破产的银行被关闭了，而接收人或保全人则在与破产银行所处的相同社区内设立一家新的银行。新银行承继破产银行的存款并为社区提供暂时性的银行服务。四是公开银行援助。公开银行援助要求政府、存款保险人或担保人提供财务援助，让银行能够继续运营，以使其回复到安全健康状态，恢复盈利能力。援助包括贷款、收购存款、收购资产或证券、承接债务和注入资本金。

2．英国采取的主要重整措施：一是英国银行破产制度区分破产清算原因和破产重整原因，并将申请原因与破产原因分别作出规定。如英国《银行法》规定，申请银行破产重整的理由：英格兰银行已经或准备就银行的部分财产签发财产转移令；财产转移后的银行不能清偿其债务或银行在其部分财产转移后将丧失清偿能力。二是托管。1986年《破产法》规定的托管程序在2002年的《企业法案》中作了很大的修改，其主要目的是为了挽救公司。法院只有在确信某家公司无法或可能无法偿还债务的情况下，才会发布托管令。三是协停（Workouts）。协停是指公司与其主要债权人之间协商一致达成的安排，公司和这些主要的债权人在明确的协议框架下相互合作，由公司的银行与它的主要债权人（如有）共同保证公司有足够的流动性继续运营。四是公司自愿重整。《破产法》规定：公司及其股东和债权人之间达成的协议。由董事们提出的重整计划通常涉及延迟还贷、债务减免或资本重组。五是1985年《公司法》中规定的重整机制。公司可与它的债权人（或股东）或者他们中的任何一类子群体达成妥协或安排，可以选择该重整所适用的债权人，重整方案首先必须得到占债务总额75%的有关成员或债权人的批准。

3．瑞士。一是与债权人达成和解协议。和解协议或者安排机制是最合乎债权人利益的，它避免了非自愿清算，而债务人的资产也能实现更高的价值。任何有权申请启动破产程序的债权人可以向法院申请开始和解程序。和解协议有普通和解协议、资产转让和解协议和破产程序中的和解协议。二是延期偿债。一旦一家银行不能定期履行还款承诺，它就可以向法院申请延期偿债，以签订和解协议或达成其他重整安排。延期偿债的期限最长可以达到24个月。在延期偿债的期限中，银行遵照专员（托管人）的指令继续开展业务。

4．日本。一是托管。由日本《存款保险法》规定。金融服务管理局可以在首相的命令下任命一位金融托管人管理倒闭金融机构的业务和资产。托管人可以转让银行的资产或者申请启动司法破产程序。二是过渡银行机制。当有问题银行无法立刻找到受让的金融机构时，就可以成立一家过渡银行来管理有问题银行的资产。存款保险公司还能为过渡银行提供财务支持。三是合并或资产转让。四是财务援助。

5．韩国。韩国金融监管委员会可以建议、要求或命令财政状况不佳的金融机构合并或转让其资产，以促成对金融机构的审慎管理，预防金融机构遭受任何形式的破产。金融监管委员会可以指定一家特定的金融机构，建议它兼并破产的金融机构，承继这家机构的业务或者从它手里接收合同。韩国存款保险公司可以向兼并或承继破产银行业务的这家机构提供额外的资金支持。

6．在加拿大法律体系中没有正式的重整措施规定。

（五）规定了由财政或联邦存款保险公司（FDIC）向有问题金融机构注资的条件。美国从四方面规定联邦存款保险公司（FDIC）可考虑向有问题储蓄机构提供直接的财务援助：一是除非增加资本金，否则会出现或可能出现任命托管人的情况。二是如果没有援助，这家机构不大可能达到目前的资本充足率要求。三是这家机构的管理层是胜任的，并且他们是遵守现行法律法规的。四是这家机构的管理层没有从事过内部交易、投机活动或其他滥用职权的行为。韩国金融监管委员会可以建议政府通过向有问题金融机构投资或者购买有问题金融机构证券的方式提供援助。韩国政府和韩国存款保险公司也可以通过向合并后的金融机构提供资金等方式推动对有问题金融机构的收购。日本《存款保险法》规定了存款保险公司向有问题金融机构或托管或收购机构提供财务援助（含注资）的范围。英国、加拿大、瑞士无注资规定。

四、完善我国商业银行破产法律制度的相关建议

随着我国金融对外开放程度的提升，要积极借鉴国际上关于银行破产的新理念、先进立法及其经验，加快构建我国商业银行破产法律制度。

（一）加快制定《商业银行破产法》。该法可从商业银行市场退出的条件、原因、方式、程序等方面作出明确规定。一是规定商业银行破产法律制度的基本内容。包括：破产申请的行政前置条件、破产的界限和原因、破产启动程序、破产管理人、破产重整程序、破产财产处置程序、对债权人特别保护等内容。例如，在合理界定商业银行破产启动原因或条件方面，可借鉴美国《联邦存款保险公司改善法》(1991年)引进新的破产判断标准，当银行自有资本与总资产的比率低于2%时，必须在90日内选定破产管理人或者财产管理人，自动进入破产程序[2]。二是明确规定银行监管部门、中央银行、存款保险机构和政府的职权定位等事项，规定银行监管部门、商业银行及债权人为破产申请人；明确不同行业的金融机构适用同一的破产原因；规定商业银行个人债权清偿和保护制度。

（二）构建商业银行破产行政权与司法权的合理定位法律机制。当事人意思自治原则在商业银行破产案件中将受到银行监管部门行使监管职权的制约。从本质上看，破产是一种司法程序，商业银行出现危机直至破产退出市场是一个多方权力介入和博弈的过程，其间不可避免的会发生行政权与司法权冲突问题。因此，在实践中，要借鉴美国、英国等国行政机关与法院共同参与商业银行破产程序中对行政机关和法院职责、权限的配置方式与经验，构建我国商业银行破产程序中行政处置与司法程序相结合的法律机制，合理定位行政权与司法权，共同引导商业银行破产程序顺利实施。同时，要建立健全银行监管部门和人民法院分工与协作制度，加强相互间的协调与配合，避免造成实践操作的混乱，影响银行破产程序的效率。

（三）构建商业银行风险预警预报法律制度和机制。建立科学可行的商业银行风险指标体系，加强风险的动态监测和预报，有效避免风险累积和蔓延。同时，要从处理危机的人员、方案、方式等方面，构建商业银行危机处理法律机制，加强风险预警法律制度建设，确立层次分明的风险预警法律机制，建立健全风险预警系统，并不断完善其手段，构筑好防范商业银行风险的第一道防线，切实维护商业银行体系安全。

（四）构建我国存款保险法律制度。存款保险制度是国家金融安全网的重要组成部分。可借鉴美国联邦存款保险公司（FDIC）、英国金融服务监管局（FSA）经验，科学设计适合我国国情的存款保险制度，亦可从我国存款保险法主体制度建构、我国存款类金融机构投保的相关规定、我国存款保险基金的相关规定、存款保险事故界定及处理措施等方面作出规定。其基本要素可包括：根据存款类金融机构信用评级和资本充足率等因素实行风险差别费率，参加存款保险和缴纳保费，同时定期调整保险费率，并依法公开披露其信息；建立专门的存款保险机构负责存款保险制度运行；规定保险存款的限额，采取存款人与保险机构共同保险方式；当存款类金融机构倒闭破产时，由存款保险机构按规定标准及时向存款人予以赔付并依法参与或组织清算等内容。

  （五）营造商业银行生存和发展的良好法律环境。我国可借鉴美国、英国、瑞士、日本、韩国等国的实践经验，加强对商业银行体系的战略重组，不断提升其防范和化解支付风险能力，并加大其上市、引导并购等方面的政策和法律支持力度，进一步增强其实力和发展后劲。从法律层面明确规定对商业银行高管人员从事违法违规行为的责任追究和处罚措施，使其行为服从于法律制度，以真正尽量避免商业银行破产事件的发生。

参考文献

[1] 张忠军，《金融监管法论》，法律出版社1998年7月版，第268页；

[2] 吴军梅、李良雄，《金融机构市场退出的法律问题研究》，福建金融管理干部学院学报[J]，2008年第6期。

蒙泽群 中国人民银行桂林市中心支行 广西 桂林 541004

唐宏飞 中国人民银行桂林市中心支行 广西 桂林 541004

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/f297d1c6a8114431b80dd87d.html