违法所得探析

浅析人民检察院在刑事诉讼中

对违法所得的处理权

——从一起串通招投标案谈起 汉源县人民检察院 李敏

【内容提要】我国现行法律对赃款赃物的认定和追缴作了明确、统一的规定，而对赃款赃物以外的违法所得仅作了部分原则性规定，其他诸如“违法所得”的界定和追缴程序等则存在明显的立法空白，从而导致刑事案件中大量违法所得未能有效追缴，变相放纵了不法者贪欲，很大程度地影响了社会主义法制的尊严。本文根据现行法律对检察机关在不同程序阶段的处理规定进行了归类分析，并对违法所得的界定、处理程序的完善和刑附民在这一领域中的可行性进行了探讨。

【关键词】人民检察院 违法所得 界定 处理程序 完善

2010年4月，某公司总经理甲借用三家公司资质，与发标方某林业局负责人乙共谋串通投标，以468万元获取该林业局发标的名木古树移植工程；其后，又以160万元价格转包给丙，从中获利308万元。本案中，对甲串通投标的犯罪行为，公、检、法三家均无异议，但对308万元获利应如何定性、处理？分歧很大，主要有三种观点：第一种观点认为，308万元是通过串通招投标犯罪所得，应认定为赃款赃物，由人民法院判决没收；另一种观点认为，串通招投标犯罪只获得中标工程，308万元的收益是通过非法转包获取，应认定为违法所得，可考虑提起刑事附带民事诉讼予以追退；还有一种观点认为，认定违法所得不妥，经营工程本身并无过错，换成别人通过合法手段中标经营，同样要获取丰厚利润。那么，究竟哪一种认识是正确的？抑或均有不当之处？本文将依据现行法律规定，对刑事犯罪中违法所得的定义、处理程序及其完善作一个初探，不足之处敬请多多指点。

一、 现行立法对“违法所得”的规定

追缴违法所得是查办刑事案件中不可或缺的一个环节，除赃款赃物以外的“违法所得”该不该追缴？无论从社会视觉还是法律视觉看，答案是显而易见的。然而《刑法》、《刑事诉讼法》都只针对赃款赃物的认定和追缴作了明确、统一的规定，而对赃款赃物以外的违法所得仅作了部分原则性规定，其他诸如“违法所得”的界定和追缴程序等则存在明显的立法空白，从而导致在司法实践中，对违法所得的处理存在诸多不规范的地方，这既不利于惩罚犯罪，也不利于对社会公益的保护。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔……”这是对违法所得进行处理的一项基本原则。刑法的精神在于对违法所得与赃款赃物一样，应当予以追缴或责令退赔，决不让当事人因为违法而获得经济上的利益。《刑事诉讼法》第142条3款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”在相关司法解释方面，《人民检察院刑事诉讼规则》第239条对撤销案件中犯罪嫌疑人的违法所得的处理作了简单规定；《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第3条、第34条、36条、37条对撤销案件、不起诉、起诉和移送法院审理阶段检察机关对违法所得的处理有了更进一步的规定，但这也仅仅是司法解释层面上检察机关的一家之谈，较难得到人民法院及纪检监察等部门的有效配合。所以，我国现行立法对违法所得既无明确界定，追缴程序之规定也十分单薄且不完善，导致刑事案件中大量违法所得未能有效追缴，变相放纵了不法者贪欲，很大程度地影响了社会主义法制的尊严。

二、对“违法所得”的界定

　　要想对违法所得作出正确的处理，必须对其加以明确的界定。那么何谓“违法所得”呢？笔者认为从广义上说，是指作出法律所禁止的行为或不履行法定义务而取得的违法不当得利，可分为刑事违法所得（犯罪所得的赃款赃物）和违反刑事以外其他法律、法规和有关规定而获得的违法所得。刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者退赔……”此处规定即指广义上的违法所得。狭义上的违法所得，是指违反刑事以外的其他法律、法规和有关规定而获得的违法不当得利。本文所要浅析的即为狭义上的违法所得，及检察机关对违法所得如何处理的问题。

违法所得与赃款赃物是有区别的：赃款赃物为犯罪所使用的财物，以及直接或间接由犯罪行为所得的财物，包括犯罪工具、非法持有的违禁品、犯罪所得的财物和由犯罪所得转化来的财物。违法所得是指违反刑事以外的其他法律、法规和有关规定但尚不构成犯罪而获得的那部分财物。违法所得不是犯罪所得，而是当事人通过一般违法行为才得以持有或占有。本文前面所述串通招投标案中308万元获利，并非直接通过串通招投标犯罪中标获取，而是通过中标后非法转包经营获得，因此不宜认定为赃款赃物。但是，该308万元获利行为，已违犯《中华人民共和国招投标法》第32条2款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”、第48条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”及《反不正当竞争法》第27条“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。”等之规定，属违法行为，308万元获利应认定为违法所得。依据《中华人民共和国招投标法》第53条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……中标无效，有违法所得的，并处没收违法所得……”、第58条 “中标人将中标项目转让给他人的，……转让、分包无效，有违法所得的，并处没收违法所得……”及《合同法》第59条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”和《刑法》第64条等之规定，应依法予以追缴或者退赔。

在司法实践中，检察机关所接触的涉案违法所得主要分为以下几种情况：一是不起诉案件中的违法所得；二是撤销案件中的违法所得；三是是检察机关认定的违法所得及检察机关认定为赃款赃物，移送起诉后未被法院认定为犯罪所得的违法所得。

三、不同情形下检察机关的“违法所得”处理权

　　针对不同的情形，根据现行立法，检察机关对违法所得的处理各有不同：

（一）对于检察机关作出不起诉决定的情形，《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第36条规定：“ 决定不起诉的案件，公诉部门应当在不起诉决定书中写明对扣押、冻结的涉案款物的处理结果。需要没收被不起诉人违法所得的，应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。需要返还原主或者被害人的，应当解除扣押、冻结，直接返还。”该解释是与《刑事诉讼法》第142条3款规定一致的，不再赘述。对此类情形下的违法所得需要没收的，享有最终处理权的机关为有关主管机关，检察机关只有建议权和监督权而无处理权。

（二）对于检察机关作出撤销案件的情形，《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第34条规定：“决定撤销案件的，侦查部门应当在撤销案件决定书中写明对扣押、冻结的涉案款物的处理结果。扣押的违法所得需要没收的，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。需要返还原主或者被害人的，应当解除扣押、冻结，直接返还。因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件，被冻结的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人;因其他原因撤销案件的，直接通知冻结机构上缴国库或者返还被害人。需要返还犯罪嫌疑人的，应当解除冻结并返还犯罪嫌疑人或者其合法继承人。”《人民检察院刑事诉讼规则》第239条对此种情形也有规定，但稍有不同。两者均属司法解释，按新法优于旧法原则，应当适用前者。由上可知，检察机关撤销案件后需要没收违法所得的，分两种情况：一般情况下撤案的，违法所得的没收处理权是有关主管机关，与不起诉的情况相同；因犯罪嫌疑人死亡的，处理权在人民法院。

（三）对于检察机关在审查起诉中认定的违法所得及检察机关认定为赃款赃物，移送起诉后未被法院认定为犯罪所得的违法所得的情形，《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第37条4款规定：“对于起诉书中未认定的扣押、冻结款物以及起诉书中已经认定、但人民法院判决、裁定中未认定的扣押、冻结款物，参照本规定第三十六条、第四十条的规定处理。”这里所讲的第36条规定，即前面所述第一种情形“检察机关作出不起诉决定的”，在此不再赘述；第40条规定：“扣押、冻结的涉案款物，经审查属于被害人的合法财产，不需要在法庭出示的，人民检察院应当及时返还。诉讼程序终结后，经查明属于犯罪嫌疑人、被不起诉人以及被告人的合法财产的，应当及时返还。领取人应当在返还款物清单上签名或者盖章。返还清单、物品照片应当附入卷宗。”由此可见，对此过程中所扣押的经人民法院裁判确定不属于犯罪所得的违法所得需要没收的，比照不起诉的情形，享有最终处理权的机关为有关主管机关。检察机关有建议权和监督权。据此，前文所述串通招投标案中所涉308万元违法所得，应待法院裁判确定不属于犯罪所得后,由检察机关“提出检察意见，移送有关主管机关处理”。依照《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第52条“本规定所称有关主管机关，是指对犯罪嫌疑人违反法律、法规的行为以及对有关违禁品、危险品具有行政管理、行政处罚、行政处分权限的机关和纪检监察部门。”以及《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第3条“对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。”之规定，本案308万元违法所得的追缴应移送林业主管部门处理为宜。

四、对违法所得追缴程序完善的几点想法

通过前面论述不难发现，我国现行立法对刑事案件中的违法所得缺乏界定、违法所得处理程序不完善、违法所得处理程序的监督尚属空白，因此笔者认为应对以下几个方面加以完善：

1、从立法上明确界定什么是违法所得，违法所得的具体追缴程序。追缴程序包括有追缴权的部门、追缴措施等等。

2、从立法上明确赋予检察机关对“有关主管机关”没收处理违法所得的监督措施。可以比照立案监督的程序规定。以此督促有关主管机关严格依法行政，有效扼杀不法者的贪欲，确保社会公益不被侵害。这也是检察机关“强化法律监督、维护公平正义”职责所在，更是新形势下人民检察院创新社会管理的时代要求。

3、保障办案经费,确保违法所得及时追缴。当前，全国仍有不少地方司法机关办案经费存在严重缺口，为了确保办案部门依法履职尽责，地方政府往往与办案部门达成返还一定比例的没收款。但是，这样弊端甚多，时有凸显：一是办案部门受利益驱动，滥用扣押、冻结权，损害当事人的合法权益，或者各办案单位为利益之争扯皮推诿造成不良影响；二是得不到返还款的部门怠于行使职责，未及时扣押、冻结违法所得，导致当事人转移财产，损害社会公益。因此，办案经费的保障，绝不可小视。

五、检察机关对违法所得能否以提起刑事附带民事诉讼的方式维护社会公益的思考

目前，由于违法所得追缴程序立法的严重欠缺，导致司法实践中大量违法所得流入不法分子囊中，助长了不法分子不择手段逐利的欲望，给国家和人民造成巨大的经济损失，产生了极大的负面影响。针对此，部分有识之士提出对于刑事诉讼中进入公诉程序的违法所得，检察机关可否以通过提起刑事附带民事诉讼方式维护社会公益？笔者认为这一出发点非常好，如能通过严肃的司法程序追缴违法所得，其社会影响和积极作用不言而喻！同时，有利于在刑事诉讼中根据被告人退赔的情况进一步确定其认罪态度而予以适当量刑，充分体现国家刑罚精神，大有裨益。但是，通过认真分析，笔者认为这一良好愿望尚缺乏现行法律的支持。我国《刑事诉讼法》第 77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。”《刑法》第 36 条规定：“由于犯罪行为使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”由此可知，刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人的刑事责任的同时，附带解决遭受损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损害赔偿所进行的诉讼活动。这是一种对直接财产损失的损害赔偿程序，缺乏对违法不当得利的规定。而本文所述的违法所得，即指违法不当得利，并非该条所规定的损害赔偿。所以，就目前立法状况下，难以求得人民法院共识启动刑事附带民事诉讼有效维护社会公益。

综上所述，立足现行立法，笔者认为检察机关对于扣押、冻结的一般违反行政法规、党纪等规定而取得的违法所得，应当提出检察意见，移送有关主管机关进行处理。但是，要从根本上规范对违法所得的认定和追缴，有力惩罚犯罪和保护社会公益，当务之急是立法机关加快立法或出台相关司法解释，对“违法所得”作出准确界定，对其认定和追缴程序作出明确统一的规定。

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