施工合同审查

敞口合同又叫开口合同。因为部分工程工期长造价高、不可预见的因素较多或影响较大，所以产生了开口合同这一说，就是不限定数量价格等的预算，最终结算时以实际执行数量为准，可以这么理解“事我们先做着，用多少给多少”。
与之对应的是闭口合同，也就相当于是先有预算概算、再商定具体价格数量等内容，可以这么理解“给多少钱办多少事”。

1、开口合同利于压价。操作时可以把价格先压低，结算时提高，比如我跟你说可以大概花20块帮你做个电脑桌，你答应后我开始做，做的时候一点点忽悠你用最不划算的材料和价格来进料，最后结算时就超出了一开始的预算，这说的是有意压价操作，另外由于原材料单位价格浮动也会产生不同影响，比如签订时1元/kg，后来涨了1厘钱，别小看这1厘钱，乘上施工数量就可能有关键影响；
2、闭口合同相较于开口合同更利于控制成本。因为闭口合同导致项目前期必须介入预算概算的成本管理，所以资金总量可控，不过得说明两点，一是“资金可控”不代表着资金投入一定能按照预期的来，而是强调“所有预算概算变化都有切实依据”，二是这个“控制成本”不等同于“控制质量”，施工方如果有心做手脚的话一样可以压低质量换取差价；
3、开口合同不利于项目完工。这个不难理解，因为一般只有在目标和整体进度不明确的情况下才会采用开口合同，当然更常见的是采购合同，不过话说回来采购合同并不能算是一个严格意义上的项目，像铁道部这次，明显是属于项目建设承包性质的，开口合同并不能作为项目完工、里程碑完工的参照物，因此容易有些多余的问题。
简言之，开口合同对施工方而言，有利因素占较大面。不过还是那句话，不可绝对。

提升市场效益，关键在风险防范。应当做到三点：

一是吃透工程难点。以专业优势保障作业质量，以质量保障效益。

二是做好工程预算。不打无准备之仗，不能想当然。要深入现场了解施工环境，进行实地考察，调查施工现场的道路、井场、周边环境，从细、从严算好账。

三是签好工程合同。合同是规范双方行为的准则，也是保障双方利益的关键。在达不成共识，没有签订合同的情况下，一定不能草率开工，以免出现扯皮推诿现象。

施工合同审查：

1、注意审查合同招投标要求、承包方主体资格
　　（1）对于：国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。
　　（2）2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；（四）承包人非法转包建设工程的；（五）承包人违法分包建设工程的。
　　因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。
　　2、注意工程承包范围的审查
　　整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致；
　　包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等等。
　　3、注意标明开工日期的成立标志
　　项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。
　　一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。
　　实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准（开工令等证实）；
　　施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。
　　4、注意审查组成合同文件的顺序
　　首先需标注：在前者优先；
　　其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。
　　5、注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置
　　对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。
　　一、明确工程师授权范围；二、对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。
　　6、注意审查对安全文明施工的约定
　　一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。
　　7、注意审查对于工期顺延的约定
　　一、 工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；
　　二、 工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）
　　8、注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序
　　（1）程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前 小时，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。
　　（2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。
　　9、注意审查合同价款的确定方式
　　一般有三种方式：
　　（1）采用固定价格合同，注意约定合同价款中包括的风险范围，如：
　　“钢材价格的市场变化（8%）”
　　注意风险费用的计算方法：
　　（如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。）
　　（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。
　　（3）采用成本加酬金合同。采用不多
　　10、注意审查工程进度款支付方式
　　（1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。
　　（2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。
　　11、注意审查关于工程变更的约定
　　未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更。
　　确认流程：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后 日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更于竣工决算时调整。
　　12、注意审查关于竣工验收和结算的约定
　　此阶段的程序设置：
　　（1）验收过程；（四主体加质检站）
　　（2）工程交付；
　　（3）资料交付；（视为条款、移交资料明细）
　　（4）竣工结算。（时间、视为条款）
　　重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料。
　　13、在对于施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点
　　（1）对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定；
　　（2）对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。
　　（3）对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。
　　违约金：可与延期通比例的约定。
　　（4）对于优先受偿权的约定；
　　（5）对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。（留置权）
　　（6）对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。
　　（7）对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。
　　（8）对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。
　　（9）关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。
　　（10）对于工程保修责任的认定：承包方不保修情况下的处理和费用承担。
　　14、关于合同生效时间、地点效力的约定审查
　　签字盖章时、履约保证金交纳时（附生效条件）等；合同签订地、项目所在地。
　　15、关于争议解决途径、地点的约定审查
　　诉讼和仲裁的选择；
　　工程所在地、合同签订地、原告所在地、承包方或发包方所在地、第三方。
　　16、其他注意点：
　　质量约定：合格、市优、省优、国优。
　　材料：甲供、乙供；与约定品牌不符合的认定与罚则。
　　保险：工程一切险；甲乙双方的人身险。
　　农民工工资支付的承诺。
　　关于公章使用和款项支付。
　　（1）项目部公章：设定权限；
　　（2）款项：转账、一个帐户。

建设工程施工合同动态管理

一、发包人在施工前的准备工作及法务处理

1.办理工程项目及施工必备的法律手续

建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，关系到工程项目的合法性，取得与否将直接影响到施工合同的效力。建设工程施工许可证是发包人进行工程施工的法律凭证，取得与否将会可能产生责令改正和罚款的行政处罚。国有土地使用证的取得与否，虽然不影响施工合同的效力，但如果无法取得而导致施工合同无法继续履行的，发包人则构成违约。因此，发包人应当按照有关规定分别于签订施工合同前和施工前办理申请批准“四证”的手续。

2.提供施工图纸及技术资料

首先，于施工前（最迟不得晚于开工日期前14天），发包人必须提供经政府有关部门审查合格的施工图纸及技术资料；第二，提供施工现场的工程地质和地下管线资料，并对资料的真实准确性负责；第三，提供和确定水准点与坐标控制点，最迟不得晚于开工日期前7天。

3.提供施工场地及施工条件

发包人移交施工现场应当符合专用合同条款中约定的内容和期限，最迟不得晚于开工日期前7天。发包人与总承包人移交施工场地一般具备“三通一平”的条件，即路通、电通、水通和施工现场内的场地平整。发包人与分包人（如：水电、消防、设备安装、装饰装修等）移交施工现场不仅是“三通一平”，更主要的是已完成前道工序的工程项目（如：建筑主体结构）。

4.组织设计交底、图纸会审

组织设计交底、图纸会审是发包人的一项义务。发包人应当在施工合同约定的期限内组织设计人、监理人、承包人进行设计交底，将设计的意图、特殊的工艺要求以及结构、设备等在施工中的难点、容易发生的问题等向承包人阐明，并解释承包人对设计图纸提出的疑问。

组织监理人、承包人对施工图纸进行全面细致的熟悉，审阅施工图纸中可能存在的问题或不合理情况，避免施工过程中或施工后发现问题。

从法务方面来讲，发包人在工程施工前应当做好上列的各项准备工作，这是发包人的一项主要义务。如果发包人未能做好开工前准备工作，应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付合理的利润。造成承包人损失的，发包人应当予以赔偿。但承包人应当依据施工合同条款履行索赔和顺延工期的手续。如果发包人因上述等原因未能在计划开工日期之日起90日内发出开工通知，导致不能施工的，承包人有权提出价格调整或解除合同。

二、承包人在施工前的准备工作及法务处理

1.编制和提交详细的施工组织设计

施工组织设计是用来指导工程施工全过程中各项活动的技术、经济和组织的综合性文件，是建设工程施工合同履行的具体实施方案，也是动态管理以及发包人、监理人实施监督的具体依据。承包人应按照施工图、施工条件和合同约定，认真编制详细的施工组织设计，并应于开工前7天提交给发包人和监理人，由发包人审核批准。

2.组建项目经理部以及建立、健全各项规章制度

项目经理部是对工程施工进行全过程综合管理的组织机构，它是建设工程施工合同履行的具体执行人，也是施工合同动态管理的直接管理人。同时，应建立和健全项目管理人员的岗位责任制度、施工技术管理制度、工程质量管理制度、安全和文明施工管理制度、施工现场管理制度等。

3.组织施工队组，安排劳动力进场

根据工程施工中各分部分项工程、各工种的需要量和比例组织施工队组，安排劳动力进场。对施工人员要进行安全、防火和文明施工等方面的教育，特种岗位的作业人员必须持证上岗。

4.施工现场的准备

施工现场的准备工作，主要是为了给工程施工创造有利的条件和物质保证。其具体内容：做好施工场地的控制网测量；搞好“三通一平”；做好施工现场的补充勘探，为基础工程施工创造条件；建造临时设施；安装、调试施工机具；设置消防、安全设施等。

5.做好分包的工作、签订分包合同

承包人应当根据建设工程施工合同约定或发包人同意，可以将专业工程分包，与选定的分包企业签订分包合同，并保证分包工程按时开工。承包人应避免违法分包而导致行政处罚并承担违约责任的风险。

6.建筑材料的订货、加工和进场

承包人应根据施工进度计划的安排，及时与生产企业、供应商联系，签订供货合同，安排建筑材料进场。做好施工机具的采购和租赁工作，签订供货合同或租赁合同。

7.及时提供建筑材料的试验申请计划

按照建筑材料的需要量计划，及时提供建筑材料的试验申请计划。

8.提交开工申请报告

当施工前的各项准备工作完成之后，承包人应当根据施工合同约定及时向发包人提交开工申请报告，并报总监理工程师批准。

从法务方面来讲，承包人在施工合同约定的开工日期前，未能做好上述的主要准备工作，导致不能按时开工的，承包人应当不迟于计划开工日期前7天，以书面形式向监理人和发包人提出延期开工的理由和要求。监理人和发包人在收到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人，如在48小时内未答复的，视为同意承包人要求，工期顺延。如果不同意延期开工要求或承包人未在期限内提出延期开工要求的，工期不予顺延。造成工程逾期竣工的，承包人应当承担违约责任。

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