中国法制史重点

一、 导论

中华法系的特点：

1、法自君出，权尊于法

2、 儒学独尊，德主刑辅

3、家法国法交互为用

4、诸法合体、民刑不分

研究范围：中国法制史是以中国历史上的法律制度作为研究对象的。研究范围极为广泛，可以是全国性政权的法律制度，也可以是局部或少数民族政权的法律制度，也可以是民间的规则、组织制度等。

主要内容包括

1、中国历史各个时期的立法活动和立法成果

2、历史上的司法状况

3、哲学思想、政治法律思想及学说

4、社会各阶层的价值观念、风俗习惯以及宗教等文化传统

5、各类型政权的宏观法制状况

二、 夏商时期的法律制度

法律形式：

夏代：1、习惯法－－礼

2、制定法－“夏有乱政，而作禹刑”

3、誓－战争期间发布的军事命令。

五刑：劓、墨、剕、宫、大辟

三、 西周时期的法律制度

法律思想：

1、以德配天、明德慎罚

2、礼制原则：亲亲、尊尊、长长、男女有别

世轻世重原则：刑新国，用轻典；刑平国，用中典，刑乱国，用重典

意义：统治之术高明，思想先进，文明程度高，对后世影响深远，成为传统政治智慧的一部分。

五听：根据当事人的言谈举止进行裁判。

辞听－观其出言，不直则烦

色听－观其颜色，不直则赧然

气听－观其气息，不直则喘

耳听－观其听聆，不直则惑

目听－观其眸子，不直则眊然

四、春秋战国时期的法律制度

李悝的著名法典《法经》：

李悝，战国时期著名的政治家，是孔子的学生，著有《法经》。

具体内容

《法经》盗、贼、囚、捕、杂、具。

盗－侵犯公私财产行为（窃货曰盗）

贼－叛逆和对人身侵害行为（害良曰贼）

囚－有关断狱的法律

捕－捕亡的法律

杂－盗贼以外的各种犯罪行为（夫有二妻则诛，妻有二夫则宫。大夫之家有侯物，自一以上者族）

具－有关根据具体情况加重、减轻刑罚的规定

特点：A、六篇“皆罪名之制”（一反“以刑统罪的旧传统”），改刑为法，先列罪名，后定刑制，以罪统刑。开创前所未有的新体制

B、法经贯彻了法家重刑轻罪的原则。

C、法经打击了奴隶主贵族势力，同时又保留了奴隶制残余。

意义和影响：A、从体例上看，法经是诸法合体的法典，被后世继承。

B、从内容上看，法经是第一部比较系统、比较完整的封建成文法典，在法制史上有十分重要的意义和影响。

商鞅变法：

①改法为律－制定《秦律》

刑—杀头，惩罚

法—惩罚之外，强调公平

律—强调规范，强调普遍约束力，共同遵守

②废井田制，发展农业生产

废井田，确立封建土地所有制，国家按亩收税，允许土地自由买卖

发展农业措施：a耕织致粟帛多者复其身，事末利及怠而贫者，举以为收孥。B颁布分户令“民有二男以上不分异者，备其赋”，增加户税来源，发挥每个劳动力的潜力

③推行郡县制，加强中央集权

A、废分封，设郡县。郡县由中央直接管辖，长官由国王任免

B、废世卿世禄，按军功授爵

五、秦代的法律制度

刑罚适用原则

1、 刑事责任年龄：秦朝法律规定以身高作为成年与未成年的标准。

2、 刑事责任时效：案发时犯罪者死亡，不追究责任；赦免令发布，赦免前的犯罪一律不追究。

3、 确认主观意识状态，区分故意与过失。将有无犯罪意识作为判定是否犯罪的重要依据，故意加重，过失从轻。

4、 自首（自出）从轻原则。

5、 累犯加重；共同犯罪和集团犯罪加重。

6、 合并论罪－－数罪合并一起论罪。

六、 汉代的法律制度

立法思想：汉朝的法律思想可以分为前后两个阶段：

第一阶段：陆贾：“事逾繁，天下逾乱；法逾滋，而奸逾炽。道莫大于无为”

汉初法律指导思想的确立（汉朝建立到汉武帝之前）

黄老无为的思想：A、轻徭薄赋，无为而治。B、文武并用，德刑相济。C、宽省刑法，明法慎罚

第二阶段：（汉武帝后）罢黜百家，独尊儒术

原因分析：无为而治近百年，使得：A放松对农民的控制，为避税而脱离户籍（亡户）B地方割据，七国之乱C外患日重，漠北匈奴步步紧逼

刑法原则：定罪量刑的刑法原则

汉律的刑法原则是在秦律的基础上有一定的发展。

~上请：贵族官僚有罪先请制度（创于西汉）

~按实际年龄确定刑事责任，并规定承担刑事责任的最高、最 低年龄。（矜恤老幼）

~亲亲得相首匿：指在直系三代血亲和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。

殊死：即斩首（新刑名）

汉初的刑罚改革：

1、原因：①历史时期的变化。

②与汉代立法指导思想不符。

③总结经验教训，既惩罚犯人，又不丧失劳动力，给社会造成负担。

2、刑罚改革的导火线—缇萦救父

废肉刑刑罚改革的内容：刑罚改革的内容是用徒刑、笞刑、死刑代替肉刑。景帝进一步改革。

3、意义：

A、是奴隶制刑罚崩溃或解体的标志。

B、中国古代刑罚开始从野蛮走向文明的转折点。

C、适应了经济基础的需要。由于社会政治、经济的发展，地主阶级逐渐认识到了在惩罚罪犯时，不因惩罚而使罪犯丧失劳动力，更有利于封建统治和剥削。

D、文景时的改革为中国古代刑制由旧五刑向新五刑过渡奠定了基础。

春秋决狱

（1）根据《春秋》经典审判案件

Eg：A、甲夫将船，会海盛风，船没，溺流而死，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲。与当何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私人妻，当弃市。

（2）“原心定罪”－春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶 者罪特重，本直者其论轻。

优点：A、对中国古代法律儒家化有重大推动作用。

B、有利于维护国家的统一。

C、重视封建法律中人情

D、量刑是 改重为轻，有利于缓和矛盾。

E、是儒家学派试图限制皇权膨胀的一种的努力。

F、对中国古代犯罪构成理论的完善。

缺点：A、有时舍法律条文另寻定罪量刑标准，使法律失去权威，破坏法律的稳定性。

B、由于经义不是明确条文，易断章取义。

七、三国魏晋南北朝时期法律

准五服定罪（西晋律）

五服：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。

法律适用适用原则：亲属相犯，以卑犯尊者处罚重，越亲越重；以尊犯卑者，处罚轻；越亲越轻。亲属相奸，处罚重；亲属相盗，处罚轻。

八议：

八议：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。

直诉制度确立－西晋的“登闻鼓”

刑罚发展：

①肉刑被正式废除。北齐：凡判处宫刑者，皆收为官奴婢。

②北魏正式确立“徒”为主刑刑名，北周确立徒刑为一年至五年。

③定流刑为减死之刑，北魏“赦死从流”，北周首创流刑五等，确立流刑的五刑地位

④鞭、杖、笞刑的数额更加规范，并列于列于五刑。北朝后期形成了死、流、徒、鞭、杖的封建制刑罚体系。

八、隋朝的法律制度

《开皇律》——隋文帝时期以北齐律为基础制定并颁布，共12篇500条。

1、确定法典篇目体例。

12篇篇数，以名例律开篇，北齐律已经确立。隋代又重新确定，统一封建政权。 强调法典篇章体例结构，对后来《唐律》影响很大。

2、确立封建新五刑。

《北齐律》大致确立起来。隋律最终确

立笞、杖、徒、流、死。 死刑分绞、斩

两等；流刑自一千至二千里三等；徒刑自

一年至三年五等

(绞和斩的区别：绞以致毙，斩则殊形，除恶之体，于斯已极)

3、确立“十恶”罪名

谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱

补充说明：（1）变北齐“反逆”、“大逆”、“叛”、“降”为谋反、谋大逆、谋叛（谋叛吸收了预谋投降），说明严惩预谋犯罪，把严重犯罪扼杀于预谋阶段。

（2） 设“不睦”条（谋杀、买亲属，殴告夫及大功以上亲）

4、扩大了对贵族官吏的特权保护措施。

八议，官当外，首创“例减”之制即八议、七品以上官，犯非“十恶”可例减一等。（亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾）

5、比照以官当徒，规定了以官当流。

当处流刑者，“三流比徒三年”即以官当流二千里，比当徒三年；当流一千五百里，比当徒二年；当流一千里，比当徒一年。

《开皇律》是隋朝的基本法典。上承北齐律，下启唐律

《贞观律》：

唐太宗重视法典制定，命长孙无忌，房玄龄等人历时十年制定《贞观律》，是唐代立法奠基，刑罚略有减轻，律条比较完备

1、废除斩趾酷刑，增设加役流。

应处绞刑者，直接服加役流：流三千里，居作三年。在流刑强制服劳役一年的基础上，增加服劳役二年。

2、区分两类反逆罪，缩小缘坐处死的范围。

旧律：兄弟虽分异，但事涉谋反，连坐具死。

太宗：反逆有二：兴师动众一也，恶言犯法二也，轻重固异，而（旧律）均谓之反。

改制：反逆者，祖孙与兄弟缘坐，皆配役；恶言犯法者，兄弟配流而已。

3、确立了五刑、十恶、八议、请、减、赎、当、免以及类推等原则。

刑法总则：

《名例律》沿袭未改，《唐律疏议》确切说明

规定五刑 笞、杖、徒、流、死。

笞刑：最轻的一种，刑具为野生藤科植物荆条。受刑部位

依犯罪轻重分五个刑等：笞十、二十、三十、四十、五十。

杖刑：重于笞刑的次轻刑种。

五个刑等：六十、七十、八十、九十、一百。

徒刑：在一定时间内强制服劳役。一至三年五等。

徒刑时间短是中国古代刑罚最重要特征。

流刑：服劳役一年后，转入当地户籍，不准回原籍，为强制移居。妇女在原地服劳役三年

三个刑等：2000里、2500里、3000里。

死刑：犯可杀可不杀者，不杀，加役流，服劳役三年，代替死刑。

死刑分绞、斩二等。

“十恶”：《唐律疏议·名例》“五刑之中，十恶有切，亏损名教，毁裂冠冕，特 标篇首，以为明诫”

1、谋反－谋危社稷，图谋推翻统治。（“其事未行，即同真反”）

2、 谋大逆－谋毁宗庙山陵宫阙

3、 谋叛－背国从伪。背叛本朝，投奔敌国

4、恶逆－ “五服至亲，自相屠戮，穷恶尽逆，绝弃人理，故曰恶逆”

殴打谋杀尊长亲属。常赦不原，决不待时。

5、 不道：“安忍残贼，违背正道，故曰不道”

杀死一家非死罪三人，杀人而肢解之，或饲养毒虫、自治毒物、使用邪术害人

6、大不敬－七项具体罪名皆触犯皇帝的至尊地位。

盗皇帝用物；盗、伪造皇帝印玺；给皇帝配药不按本方；做饭犯食禁；指责皇帝；诽谤朝政；对皇帝使臣无礼。

7、不孝－“善事父母曰孝，既有违犯是名不孝”。

诅骂或告发直系尊亲；供养有缺；别籍异财；私自婚娶；父母去世，匿不举哀；居父母丧作乐，释服从吉

8、不睦－“亲族相犯，为九族不相叶睦，故曰不睦”。谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊亲属。

9、不义－“此条原非血属，本止以义相从，背义乖仁，故曰不义”。闻夫丧匿不举哀，殴、杀本属长官及授业老师

10、内乱－“禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰内乱”。“奸小功以上亲、奸父祖妾，与之和奸的妇女同罪”

分为三类：A、危害封建政权，皇权的 B、违犯封建伦理道德的C、严重刑事犯罪

刑法原则：

1、区分公罪与私罪

公罪－缘公事致罪而无私曲者

私罪－不缘公事私自犯者；虽缘公事，意涉阿曲

公罪从轻，私罪从重。五品以上官，以官当徒二年；九品以上官，当徒一年。但公罪者，可多当一年。

2、刑事责任年龄(恤老矜幼)

y≥ 90岁 y≤ 7岁—不处罚

y≥ 80岁 y≤ 10岁以下及笃疾—死罪，上请

y≥ 70岁 y≤ 15岁以下及残—流以下以铜赎

15＜y＜70承担责任。

并规定犯罪时未老疾，事发时老疾的以老疾论；犯罪时幼小，事发时长大的，以幼小论

3、 同居相隐不为罪

（1）凡同财共居者(不论是否同一户籍、是否有服制关系)，以及大功以上亲、外祖父母、外孙、孙媳妇、夫之兄弟及兄弟妻皆互相隐。

（2）部曲、奴婢 可以为主人隐，但主人不可为之隐

（3）小功以下亲相容隐者 ，减凡人三等。

但三谋不适用此原则

4、 自首减免

自首指案件未发现，自动交代。

（1）区分自首和自新。未被举发而到官府交代罪行---自首，“原其罪”

被揭发或被官府查知逃亡，再投案---自新减轻

（2）并非所有犯罪都可享受自首待遇

（3）正赃犹正如法--赃物如数退还（原主或国家）

（4）“自首不实”（交代犯罪性质不彻底）、“自首不尽”（交代犯罪情节不彻底），以不实不尽之罪罪之，至死者听减一等

5、共犯原则

共同犯罪指二人以上共同犯罪。凡共犯 必分首从。首犯获全罪，从犯减一等。

6、类推原则：“诸断罪无正条，其应出罪者，则 举重以明轻；其应入罪者，举轻以明重”—律文无明确规定的同类案件

7、涉外案件原则：即 化外人犯罪

诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论---属人与属地相结合

7、 再犯加重

诸犯罪已发及已配，而更为罪者，各重其罪。

但虽犯二罪以上，均在被告发之前，属于“罪以上俱发，以重者论”。--重罪吸收轻罪

若论决之后，又发现以前犯罪 ，而且重于已判决，则以新发现重罪论处

继承：

继承从标的上讲有两类：宗祧继承和财产继承

财产继承，诸子均分。

《户令》：“诸应分田宅及财产，兄弟均分；妻家所得之财，不在分限。兄弟亡者，子承父份”

户绝财产继承：《丧葬令》“诸身丧户绝者，所有奴婢、资财，并令近亲转易货卖，将营丧事及量营功德外，余财并与女……若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此论”

死商钱物继承：《主客式》商旅身死，勘间无家人亲属者，所有财物由官府收官。其后又认领者，经查验明确，依数酬还

九、宋代法律

《宋刑统》---宋代最基本的法典

特殊之处：中国历史上第一部刊印颁行的法典。

体例上与唐律有所不同：

编篡体例上，增加了门。包容量比唐律大。

折杖法－把笞、杖、徒、流四重刑罚减轻刑量或折抵为杖刑的制度。

减折方法是：笞杖刑折换成臀杖，以原刑等分别杖七至二十下，后释放。徒流折换成脊杖。徒刑分别杖13－20下，释放

流刑分别杖17－20下，杖后就地配役一年，加役流杖二十，就地配役三年。

但反逆、强盗等重罪不适用

九、 元代法律

诉讼代理制度的出现

代理只适用两类人：老年和疾病者；退休或暂离任官员

有代理权的人员：同居者或家属亲人（只限男性）

一十、 明代法律

刑法原则：定罪量刑主要原则

（1）比附、类推原则：明律：“若断罪无正条，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。”－－同类、同性质案件比附。如：“骂三品官，比骂祖父母、父母”（斩）

法官自由裁量权较大

（2）涉外案件：凡化外人犯罪者，并依律拟断。－－属地主义

立法思想：

（一）刑乱国用重典

1、元亡原因：太祖：“胡元以宽而失，朕收平中国，非猛不可”－－强化法律的镇压作用。

2、这一思想的表现：“重典治吏”。太祖：“昔在民间时，见州县官吏多不恤民，贪财好色，饮酒废事，民间疾苦，视之默然。”屡兴大狱，杀戮奸贪官吏，同时取消“官当”、“免”等司法优待。

（二）礼法结合、明刑弼教

太祖：“君子养民，五刑五教也” “朕仿古而治，明礼以导民、定律以绳顽” “申明亭”对百姓教化 ，“教民榜文”，“摇铃诵令”

明《大诰》－特别刑事法规，共4编

将明太祖亲自审理的案例加以整理汇编，并加皇帝的“训导”，颁行天下，是为～。把“重典治国推向极端”

特点1效力高于律。律中原有的罪名，大诰加大处罚，律中无罪的行为，大诰予以定罪。如：儒士不愿出仕为官，律不为罪 ，而大诰专设“寰中士大夫不为君用”罪，处死刑

2刑罚严苛，开列的刑罚有：族株、枭首、断手、断足、墨面、纹身、剥皮等

3重典治吏－大多数条文专为惩治贪官污吏、地方豪强。

4 空前普及，每户一本，列科举考试内容。

刑罚制度

主体：五刑二十等，另外：流、徒一律附加杖刑

同时在司法实践中有：凌迟、充军、迁徙、枷号、刺字、廷杖

充军分：终身充军、永远充军

终身充军，本人充军至死，死后执行完毕

永远充军，本人死后，罪及子孙，直至丁尽户绝

迁徙－强迫罪犯全家迁居千里之外，列入当地户籍。

枷号－戴枷示众受辱的刑罚。

创设“奸党”罪，严禁臣下结党

奸党的表现和惩处：

1凡奸邪进谗言，左使杀人者，斩。大赦不原。

2若犯罪律该处死，其大臣小官，巧言谏免，暗邀人心者，斩。

3若在朝官员，交结朋党，紊乱朝政者，斩，妻子为奴，财产没官

4若刑部及大小各衙门官吏，不执法律，听从上司，使出入人罪者，罪亦如之。 惩治奸党，冤狱迭出，使皇帝疏远朝臣，宠信宦官，为中后期宦官专政留下隐患。

地域管辖：

地方司法机关 ：县、州（府）、省

在省专设提刑按察使司，专职司法机关，主管全省司法审判，徒以上案件报刑部审核。

锦衣卫－由护卫亲军发展而来。后（明成祖）授予“缉捕刑狱之事”，下设法庭和监狱，审理大案及皇帝交办的案件。

会审制度：

九卿圆审：如遇特别重大的案件，由三法司会同吏、户、礼、兵、工各部尚书及通政使共同审理。这是中央的最高审级，但判决仍须奏请。

热审：在暑热来临之前对在押未决犯进行清理发落的制度。每年小满后十日至立秋前一日进行。目的及时疏理牢狱。徒流减等发落，笞杖及时行刑。事实不清疑案，向皇帝具奏请决。

十一、清朝法律制度

发遣—清创设。将犯人发往边疆给八旗官兵当差为奴的刑罚。（清朝的充军不编入军户，类似流刑）

仅次于死刑的重刑，多适用于政治性犯罪。文字狱案件中有发往伊犁的记录。

会审制度：1、秋审 －清最重要的一种会审制度，号称国家大典。由三法司会同其他官员每年秋季复审地方上报的斩、绞监候死刑案件。
2、朝审 －清朝三法司会同其他官员于每年霜降后复审刑部判决以及京师附近发生的监候死刑案件的制度。

经过秋审和朝审的案件，分为情实、缓决、可矜、留养承祀。

十二、清末法制变革

礼法之争：

礼教派－张之洞、袁世凯、劳乃宣。

主张三纲五常，维护封建宗法家族制

（良以三纲五常，实为数千年相传质国粹，立国之大本。）

法学派－沈加本、伍廷芳，持资产阶级法律思想，维护资本主义

1、1906年，沈加本、伍廷芳“模范列强”制定《刑事、民事诉讼法》，列入了律师、陪审制度，遭到礼教派的反对。

（1）反对律师制度：

原因：①律师武文弄法，获利最重。在外国“律师与承审各员，同受学堂教益”，律师尚不敢显背公理。中国情形异户外国，“各官治事，所治非所学，任官不出专门”不懂法律

②现在无法造就“节操端严，法学渊博”的律师。官不知律，律师不端严。导致“讼师奸谋，适得其偿”

（2）反对陪审制度－创自英国

“英人重公德，能自治，故陪审员有益而无损”。

中国则不同：束身自好之绅士，必不肯至公堂。即使责以义务，科以罚金，必有甘受惩罚而不愿涉足公门者。其肯到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡里之讼棍，以此辈参列陪审，其能助公堂秉公行法耶。

该法未予公布及告作废

2、就《大清新刑律》争论的焦点

（1）“干名犯义”存废

“干名犯义”是指子孙控告（祖）父母的行为。

法：干名犯义于诬告罪中祥叙办法，不必另立专条。

礼：干名犯义之条，立法特为严重。

（2）关于“存留养亲”制度

法：废之

礼：存留养亲，宣扬仁政、鼓励孝道的重要方式。保留于新法中

采纳西方近代刑法原则：

1、罪刑法定原则

17－18世纪，资产阶级启蒙思想家卢梭、孟德斯鸠、贝卡利亚等提出。即法无明文规定不为罪。

新刑律草案10条第一项：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪” 。并解释：“本条所以示一切犯罪须有正条乃成立，即刑律不准比附援引之原则”

为了在实践中实施罪刑法定原则，凡对比附类推，草案强调刑罚不溯及既往。草案第一条第一项规定：“凡本律自颁布以后之犯罪适用之”

2、罪刑相适应

即对犯罪行为人判处刑罚的轻重，应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。是对特权和滥刑的否定。对公平和公正的追求。体现现代法治的价值趋向

3、 人道主义原则

贝卡利亚：人的心灵象液体一样，总是顺应着他周围的事物。随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁。

体现在《刑律草案》中，删除了旧律中的重罚，禁止刑讯，酌减死罪，死刑唯一

另外第四十条规定：“凡孕妇受死刑之宣告者，产后经一百天非经法部之命令，不得执行”

司法改革：一、半殖民地

1、领事裁判权

2、会审公廨

二、清末司法改革

1、大理寺→大理院→审判机关

2、刑部→法部→司法行政机关

3、 各级审判厅设各级检察机关，审检合署

4、设立警察机构

5、建立新式监狱，改良狱政管理

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