城管打人

浅析城管“打人”行为性质

摘要

城管执法问题是我国在社会转型时期在施行依法治国、依法行政的过程中遇到的困境之一，其中城管执法过程中“打人”问题尤为突出，笔者从城管行政主体资格及其行政行为、“打人”现象中的价值冲突以及区分暴力执法与单纯暴力行为以分清职务行为和个人行为分析，以明确权责，平衡个人权利保护和社会秩序价值之间关系，更好地维护公民权利。

关键词：城管 暴力执法 职务行为 个人行为

一、城管行政主体资格辨析

依据我国《行政处罚法》第十六条 ：“国务院及国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关决定有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使 。”这是“城管”即“城市管理综合执法部门”产生的法律依据。然而严格地说，《行政处罚法》并未明确授权给城管，而且宪法和法律依据相关的法规也未明确授权城管为行政机关，进一步说“城管”甚至只是一个代表性的称谓而非法定的名称，甚至各地对于“城管”的称呼都不统一，由此看来“城管”远非法律意义上的行政机关。但是，城管却事实上行使着行政权力，管理行政事务，成为了一种行政执法实践在全国各地实行，这就使城管虽然缺乏法律授予的明确的行政主体资格，但成为了事实上的行政主体，并在司法活动中得到认可，成为行政诉讼之被告。

城管作为“先天不足”而实践出来的行政机关，其作出的执法行为也理应纳入行政法及其相关法律进行规范和限制，明确其权限和责任，以分清哪些是职务行为，哪些不属于职务行为，然而城管本身主体资格就存疑的前提下，其法律上的权责规定更是缺乏、城管执法方式的“暧昧不清”，造成了如今城管执法之乱象和困境，因而有城管“打人”属于职务行为还是个人行为之争论。总的来说，笔者认为城管执法过程中“打人”属于职务行为还是个人行为不能一概而论，依据“法不授权即越权”来说“打人”不是法律授权给城管的执法方式，一般来说应属个人行为，但是不排除有执行职务过程中伤人的现象发生，下文将详细展开，此处不赘述。

二、城管打人的法理分析

有论指出城管打人从法理上看是人性的冲突导致的不法，城管以管理者自居，认为自己具有法律授予之权力，对行政相对人的违法乃至抗法的行为理所应当享有施行“强制措施”的权力，乃至侵犯相对人的人身权利也在所不惜，于是就出现了“打人”现象。笔者认为，城管打人是人性的冲突或者利益的冲突，实质上是也并非“城管”这一群体和摊贩的冲突，本质是民众不同利益需求的冲突，城管恰好处于冲突交汇点上，加之有“打人”现象这样激化矛盾的现象发生，使“城管”被推上了这一矛盾的的风口浪尖，真正问题的根源被公众所忽略。

宏观上来说，从法的价值看，城管打人实际上是自由价值与秩序价值之间的矛盾，进一步说是个人追求基本生存保障和发展的自由与维持社会正常秩序之间的矛盾，这是从个人与国家之间的关系来看。另外，例如摊贩乱摆摊档或者影响沿街卫生、堵塞交通的行为，本质上也侵害了他人的自由（通行自由、沿街住户出行或者良好住宿卫生环境的自由），这里也涉及了同一位阶价值的冲突。一般来说自由大于秩序，同时行政执法过程中还应遵循比例原则，因此城管维护正常交通秩序和市容市貌本无可厚非，虽然执法没有严格意义上的法律依据，但是事实上如果能正当合理履行了职责，是职务行为，而“打人”无疑超出了维护秩序之必要，违反了比例原则，过度侵害了自由甚至侵害了公民生命和健康权利。恰恰是自由与秩序价值之保护的平衡点难以把握，再加上各地实际情况乃至个人情况均不相同，城管执法的尺度及方式一直难以形成统一的规范，更难见诸法律条文之上，然而，笔者认为行政执法过程中应当适用或者遵循价值位阶原则，同时具体行为时应当考量是否超过了必要性，是否遵循了比例原则。

三、城管打人行为之性质辨析

对于城管的打人行为属于何种性质有不同的说法：有人认为城管打人的行为属于职务行为，因其是在行政执法过程中行使职务发生的行为；有人认为是属于城管队员个人行为，因为“法无授权即违法”，“打人”显然不是法律授权城管执法的方式，承认其是职务行为无疑将暴力执法合法化，相似的还有论提出执法者既已被赋予“城管”这一角色，应该作为“法律工具”并指出法律已为其划定了一个“圈”，“工具”在“圈外”的行为显然应归为个人行为；还有论指出城管打人是一种行政事实行为。

笔者认为以上说法各有道理也存在各自缺陷：

（1）认为城管打人均属职务行为，除“打人”不是法律授权的执法方式而不能归入职务行为这一理由外，笔者参看相关案例后发现，不少案例是小贩见城管到来之后撤离后，甚至是小贩并未被城管队员“抓现行”的情况下遭到围殴，这里不存在抗法甚至在配合执法的情况下遭到殴打，难说是城管在执行职务行为，并不在城管执行城市综合管理之职务的范畴。

（2）认为城管打人一概属于个人行为而非职务行为存在国家或者政府机关推脱责任之嫌，执法机关在履行职务过程中出现违法行为是无法回避的现象，即职务行为也存在非法行为，这里并不是将暴力行为合法化，而恰恰是确认违法之后，接受司法制裁，以此达到法律规制权力的目的，实现依法行政，这与公权力的法定性并不矛盾；而且城管执法过程中遇暴力抗法之时，双方发生激烈的肢体冲突乃至互殴行为的情形亦不少见，这种情况下过失导致行政相对人受伤甚至死亡的，归于个人行为显然不合理。

（3）认为城管打人是行政事实行为割裂了城管执法过程的主观与客观方面的因果联系。如城管主观上是意图使行政相对人撤离区域，维护治安和秩序，但是意外情况下可能与相对人发生类似推搡等相对过激的肢体冲突行为，这里显然是在行使职务行为，此行为具有法律上之目的性。

笔者认为，对于城管打人行为应该区别对待以认定其属于职务行为或个人行为，以明确责任承担方式，对于“打人”界定也应当广义理解：不仅包括单方面殴打，还包括围殴；不仅包括故意殴打行政相对人，还包括双方发生肢体冲突情况下过失致伤或致死行为；不仅包括在执法现场过程中与行政相对人冲突的行为，也包括执法相邻阶段，如小贩撤离以及小贩未经营（有案例小贩甚至在家中遭到恐吓或者被城管队员侵入住宅“执法”）的阶段；除此之外还应参照刑法上的主观形态认定行为之故意或者过失的要件引入分析“打人”性质。具体而言可以分为以下情况讨论：

（1）对于城管在执法过程中，对行政相对人实施暴力行为即以“执法”为目的的暴力执法，过程中出现殴打行政相对人或者在遇到暴力抗法或者双方互有交锋、互殴的情况下，致使行政相对人伤亡的，属于城管在执行公务过程中造成的失职后果，应当认定为职务行为，并且构成了行政违法，国家应当承担赔偿责任。需要特别指出的是这里的暴力执法应当是以“执法”为目的，主观上并非直接追求造成相对人伤亡（包括过失和间接故意的情形），而是为了执行职务“打人”。在承担责任上也应当区分过失和间接故意的情形，前者只有在重大过失并且造成严重后果（致相对人重伤或者死亡）的情况下，国家承担赔偿责任的同时考虑追究单位负责人的行政责任以及具体城管队员或者直接责任人的刑事责任；而后者则应该一律考虑国家赔偿责任和对直接责任人的刑事责任。

（2）对于暴力执法不是以“执法”为目的，如城管队员故意“找茬”（或者以执法为由收取保护费）等不是以正当城市管理执法为出发点或者假借执法掩盖其报复伤害相对人的情况下，即直接故意并且就是为了伤害行政相对人的，这与纯属施行暴力无异，应当认定其为个人行为，承担相应的民事赔偿责任和追究其刑事责任。

需要指出的是：其一，以上两种分类“打人”均出现在执法过程中，区别在于城管“打人”是目的还是手段，不能因为一概认为职务行为就是合法行为，两者并不等同，例如法官在履行裁判职责的时候枉法裁判，法官确实在履行其职务，但由于不依法办事违反法律而认定为违法行为，类似的城管实行职务行为中为了强制执行而出现过当，“打人”即是违法行为，具备行政主体资格的机关承担赔偿责任。其二，有论认为国家赔偿在司法实践中诟病甚多，如耗时长、认定程序复杂及赔偿数目不理想等，导致救济效果不佳。客观上我国国家赔偿制度建立时间不长，相关制度有待完善，但是这不能成为回避适用国家赔偿制度的理由，解决的途径应是简化司法认定程序，同时完善国家赔偿制度，设置一些倾向保护行政相对人的程序，如参照民事诉讼法的先予执行、一定条件下免费律师援护制度等，加强外部监督，维护相对人的合法权益。

（3）对于城管在执法之相邻接的阶段实施的“打人”行为，如小贩撤离或者配合执法包括执法结束之后（如带回单位处理过程中殴打相对人），不应认定为执法行为，更非职务行为，而是纯属暴力伤害相对人的个人行为，应当承担相应的民事赔偿责任和追究其刑事责任。

四、结语

城管“打人”是客观存在于我国社会转型时期之社会现象，其根源在于若是群体的生存保障，如果对于该弱势群体民生问题解决不了，城管将有执不完的法，生存自由和秩序价值的矛盾也难以缓和解决，城管执法终将难以承受这样的重责，甚至可能异化为腐败和暴力的温床，使城市管理问题解决进程南辕北辙。同时这也是我国推进依法行政、依法治国进程中课题之一，从法治角度来说，城管本身作为行政主体资格瑕疵，行使行政权力方式乱象丛生，容易滋生侵犯公民权利的土壤，也是源于立法规范的“暧昧不明”。因此，笔者认为，长期目标应是探索建立规范城市执法的法律或者行政法规，短期内城管执法应当借鉴刑法上所说的谦抑性原则，加强外部监督，对于一些强制性措施或者对于行政相对人人身或者财产影响较大的限制措施进行严格的事前审核方可执行，可以考虑由公安机关介入监督或者执行。“打人”也应当在规章中或者城管内部规范中严格排除，执法过程公开透明并规定制裁措施，让城管在“阳光”下执法。

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