两害相权取其轻？——论《排除非法证据规定》的立法意图和预期效果
２０１２年５月
云南大学学报法学版
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｙｕｎｎａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｅｄｉｔｉｏｎ
Ｍａｙ，２０１２
第２５卷第３期
ＶｏＬ ２５ Ｎｏ．３
文章编号：ＣＮ５３—１１４３／Ｄ（２０１２）０３—１１３—０５
实践与探索
两害相权取其轻？
论《排除非法证据规定》的立法意图和预期效果
金
华
摘要：《排除非法证据规定》和《办理死刑案件证据规定》的出台缘于近些年频繁曝光的冤假错
案。虽然刑讯逼供被认为是导致冤假错案的重要原因，但是刑讯逼供有助于降低破案成本和快速破 案，而且民众对于刑讯逼供也有较大的容忍度。规定的具体内容中对刑讯逼供的打击力度也不够，存 在多处遗憾。从以上分析可以看出，规定的出台主要是针对冤假错案，而对刑讯逼供并没有有效地预
防措施，但是如若不能遏制刑讯，错案防范也难见成效。
关键词：排除规则；非法证据；刑讯逼供；错案
２０１０年７月１ １３，由最高人民法院、最高人民检
察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关
背景、动因和具体条文的内容便可探知一二。
错案频发。推动立法
一
、
于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以 下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事 案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排 除非法证据规定》）开始施行。这两个《规定》是中国 首次颁布的刑事诉讼证据规则，距离民事诉讼证据规 则和行政诉讼证据规则的施行已经有８个年头了。 刑事诉讼证据规则姗姗来迟，引起社会各界的广泛关 注，当两个规定还没有显出庐山真面目时，各大媒体 就已经开始大力宣传和报道了。５月３１日，中国广 播网发布新闻头条《两院三部联合发布证据规定，剑 指刑讯逼供和冤假错案》，认为两个规定的出台是为 了解决在刑事诉讼中存在的刑讯逼供和冤假错案两 个问题。 同一天，新华网发表评论《新出台两个关于 办理死刑案件文件，防范错案突破性举措》，指出这 两个规定的出台是我国新一轮司法改革的重大成果， 尤其对于遏制刑讯逼供、防范错案来说更具有突破 性。 中央政法机关联合发布新规，使中国的刑事证 据规则在立法上迈出了第一步，能够看出各机关要解 决问题的坚定信念和决心。可是，此时颁布这两个刑 事证据规定的意图也许并非像媒体报道的那样同时 针对刑讯逼供和冤假错案，通过分析证据规定出台的
过去的十年间，各地相继爆出冤假错案的消息， 在社会各界引起极大的震动。一方面，我们希望看到 这些错案最终能沉冤得雪，另一方面又不愿意看到这 种毁灭性的错误不断发生，在这种矛盾的心情中，我 们看到了２０００年真相大白的杜培武案，２００４年得以 昭雪的李久明案，２００５年水落石出的佘祥林案，２００６ 年宣告无罪的杨明银案，以及２０１０年再次引起轰动 的赵作海案，这些是近十年来得以平反的冤假错案中 受关注较多的几个。每逢此类消息传出，举国上下一 片哗然，矛头纷纷指向刑事司法系统的漏洞和刑讯逼
供的恶习。在这些事件中，相关办案人员、办案机关 乃至整个刑事司法系统一次又一次地承受了巨大的 压力，终于，这些案件催生了中国刑事诉讼证据制度
立法。
《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规 定》就是在赵作海被宣告无罪后不久出台的。照常 理来推断，这些证据规定应该不可能在如此短的时间 内制定完成，可见，有关部门早已萌生制定刑事诉讼 证据规则的念头并已经进行了相关准备工作。据悉， 在杜培武案、佘祥林案之后，最高人民法院就开始起 草非法证据排除规则，但由于与人民检察院和公安机
作者简介：金华，法学博士，湘潭大学法学院讲师，现为美国马萨诸塞州立大学访问学者（湖南湘潭４１１ｌＯ５）。 ①②
中国广播网：《两院三部联合发布证据规定剑指刑讯逼供和冤假错案》［ＥＢ／ＯＬ］。
新华网：《新出台两个关于办理死刑案件文件防范错案突破性举措》（２０１０—５—３１）ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／ｌｅｇａｌ／２０１０—０５／３１／ｃ一
１２１６３５３３．ｈｔｍ。
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关的意见不一致，故遭遇阻力进展缓慢。①到２００８ 年刑事证据立法工作出现转机，中央政法委起草司法 体制改革的指导意见，确定完善刑事诉讼证据制度是
犯罪嫌疑人是包着头作案的，应该不会留下毛发，但
是办案人员送检的毛发和血液ＤＮＡ鉴定结果都指向 李久明。真凶落网后案情水落石出，不得不让人回 味，送检的毛发和血液样本是哪里来的？
最后，这些案件中都存在刑讯逼供。这些案件中 除了存在棒打、枪托砸、电击、火钳烫等逼取口供的暴 力手段外，还普遍存在连续审讯、不许休息的情形。 杜培武向法庭出示了身上的伤痕和被打烂的衣服，杨 明银向媒体展示了眼角被枪托砸出的伤疤；李久明被 老式摇把电话机电击３０多个小时。有实证研究表 明，在接受调查的５０起刑事案件错案的样本中，４起 案件已经由法院或检察院正式认定存在刑讯逼供的 情况，４３起案件虽未经正式认定，但可能存在刑讯逼 供的情况，只有３起案件不存在刑讯逼供的情况，④ １９７其中存在刑讯逼供的案件竟然高达９４％，可见刑 讯逼供在刑事案件的侦查中是比较常见的审讯手段。 两个刑事证据规定就是在这样的背景下颁布的。 《办理死刑案件证据规定》是针对死刑案件提出的证 据要求，因为死刑案件通常存在社会危害性较大、社 会影响恶劣、关注度高等特点，所以办案人员在办理 死刑案件时所承受的压力也更大，容易造成因急于破 案而对证据把握不严的情况。比如北京市谭富义故 意杀人案中，整个案件除了被告人的供述以外没有一 个直接证据，开庭时被告人当庭全面翻供，并称自己
司法体制改革的一部分内容。而２０１０年赵作海案件 的发生最终促成这两个刑事证据规定的出台。５月８ 日，河南省高级人民法院召开审委会，决定撤销先前 的判决，宣告赵作海无罪。５月３０日，中央政法机关 负责人就两个证据规定答记者问；６月１３日，两院三 部印发两个规定的通知，要求各机关遵照执行；７月１ 日，两个规定正式施行。酝酿了几年的证据规定，在 赵作海案件的催化下很快付诸实施。
从刑事证据规定出台的背景来看，这些错案有几 个共同的特征。首先，这些都是当地影响较大的命 案，比如杜培武案中被害人二人都是警察，而且二人 都是被军用手枪所杀，这样的案子无疑会引起公安机 关与地方政府的高度重视。公安机关向来主张“命 案必破”，这一口号作为公安机关的工作目标确实能 够振奋士气，督促办案人员尽最大努力完成工作任 务。但是，如果把“命案必破”的目标教条地理解为 对每个案件的要求，必然违背客观规律，此外，“命案 必破”的要求往往被加上时间期限，使这一原本就很 难达到的要求增加更多难度，给办案人员造成异常的 压力。短时间内要破案，最便捷、成本最低、收益最大 的方式就是撬开嫌疑人的嘴，为了达到获取有罪供述 的目的，不惜施以残酷的手段严刑拷打。而没有确定 犯罪嫌疑人的情况下更是糟糕，前不久就发生了公安 机关不堪破案压力而造假以精神病人充当“杀人犯” 的事件。②更可怕的是，制造错案之后为了不承担错 案的责任，办错了也要尽力隐瞒下来，将错就错。李 久明冤案的澄清本该来得更早一些，但是知道自己办
了错案的人员企图将事实隐瞒下来，希望真凶因另一 起强奸杀人案被处以死刑后，李久明案就会变成“铁
案”！
其次，这些错案在证据上都存在疑点。例如，杜 培武案中“现场勘查笔录”和现场照片仅记载车辆的 离合器踏板上附着有足迹遗留泥土，没有刹车踏板和 油门踏板上附着足迹遗留泥土的记载。而警察使用 警犬对杜培武鞋袜气味和刹车踏板、油门踏板上附着 的足迹遗留泥土作气味鉴定，其结果是“反应一致”， 这两个证据之间出现明显冲突。③杜培武冤案真相 大白后，不得不让人产生疑问，杜培武鞋上的泥土、衣 服上的射击残留物、气味鉴定的结果是怎么来的？再 如，李久明案中现场提取的棕色皮鞋是４０码，而李久 明穿的皮鞋是４２码；据公安机关调查和被害人陈述，
受到刑讯逼供。法院最终认定了ｌ４项证据，其中１
６项取自谭富义的家人和被害人的家人，这些证据 证明二人在案发前确实存在矛盾；第７项和第８项证 据是发现案发的证言和有人觉得谭富义表现异常的 证言；第９—１１项证据是公安机关对被害人死因的调 查；第１２、１３项证据是被告人供述；最后一项是附带 民事索赔的单据。这１ 