第三章
案情介绍：刘某于2004年5月完成的小说新作《田野新传》，与著名作家赵某于2003年创作并在《新火花》杂志上发表的作品基本相同。2004年赵某在《作家新秀》杂志第5期上发现刘某德的作品后，便认为刘某的作品是对其作品的抄袭，于是就此与刘某交涉。
请问：刘某如何维护自己的权利？
答：独创性是衡量作品能否依法产生著作权的实质条件，即只有具有独创性的作品才能依法产生著作权，受法律保护。因此刘某维护自己权利的措施主要是举证证明作品是自己独立创作完成的。按照我国著作权法和民事诉讼法的有关规定，刘某至少要证明以下情形中的一种：第一，自己的作品虽然在赵某的作品之后发表，但却创作完成在先。这一主张若能成立，刘某的权利就能得以最充分的维护。第二，虽然自己的作品创作、发表都在赵某之后，但若能举证证明自己从未见过赵某的作品，刘某的权利也能得到保障。第三，虽然自己的作品创作在后且发表在后，且刘某的确见过赵某的作品，但举证证明自己决没有抄袭、剽窃、复制赵某的作品，而只是自己使用与赵某在创作作品时所使用的相同创作源，或者相同的资料、相同的人物、相同的事件等，两作品的相同或者相似只是一种偶然或者巧合。如果这些证明均不能成立，那么，刘某的权利难以受得保护。从案情中看，刘某的行为已构成对赵某作品的抄袭，所以承担侵犯他人著作权的责任。
第四章
1．张力和王洪两人合作创作一部长篇小说《太阳升起的时候》，2003年出版时，双方约定署名顺序为张力、王洪。2005年张力和王洪在原作的基础上共同修订准备出第二版。在该书付印之际王洪未经与张力协商，即通知出版社调整署名顺序，将自己署名为第一作者，张力为第二作者。图书出版后，张力见署名顺序被调换，便向法院起诉王洪侵犯了其署名权。
请根据我国著作权法的有关规定判断王洪的行为是否侵犯了张力的署名权并说明理由
答：王洪的主张不能成立。
其理由如下：
（1）署名权，是表明作者身份，在作品上署名的权利。决定作者署名顺序，并不是该项权利所包含的内容。（2）王洪未经张力协商，擅自调整署名顺序，并没有取消张力的署名，故不侵犯张力的署名权。（3）张立署名在先王洪署名在后的顺序，是双方协商的结果。王洪未经与张力协商，擅自调整署名顺序，是一种违约行为。根据有关法律规定，张力可以对王洪主张违约责任，但不能主张侵犯署名权的责任。
2．某电视台制片主任任某打算拍摄一部描写和平时期军人生活电视剧，邀请刘某担任导演。刘某负责撰写了电视剧的分镜头，并执导全剧三分之二时，因同制片主任任某在剧情发展上发生不可调和的矛盾，制片主任任某将其赶出剧组，另请赵某担任导演完成余下的导演工作。不久该电视剧在该电视台黄金时段播出，刘某发现没有自己的署名，因此提出异议。
问题：刘某是否应享有署名权，为什么？
答：刘某享有署名权。原因在于：我国《著作权法》第15条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。结合本案，尽管刘某未完成全部电视剧的导演工作，但其对于由其导演的部分是享有署名权的。制片主任任某的行为已侵犯了他的权利，应当采取补救措施，依法维护刘某的署名权，并赔礼道歉。
第五章
1． 小说《爱与恨的边缘》的原件上只有汪洋一人的署名。试分析汪洋不是该作品作者的可能性。
答：我国《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”因此，在有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，可能不是作者，而没有署名的人，可能是作者。因此，汪洋不是该作品作者的可能情况有：
（1）真正的作者因疏忽大意，误将自己的姓名写成了“汪洋”，而且汪洋也不是其笔名、假名等；（2）真正的作者未曾在作品原件上署名，而汪洋是该作品原件的所有权人，于是擅自在该原件上以作者身份署上了自己的姓名；（3）此例所说的原件并不是该作品的真正原件，而是汪洋剽窃他人作品的原件，而后以作者身份在其剽窃件上署上了自己的姓名；（4）汪洋是该作品的实际创作者，但该作品是一项法人或者其他组织作品，其作者应当是该法人或者其他组织，但汪洋却以作者身份在该作品原件上署上了自己的姓名。
2． 作家丁某写了一部反映深圳改革开放的纪实报告文学交顺风出版社出版，该出版社为该书配发了若干幅深圳改革开放时期的照片作为插图。在审定该书样稿时，丁某觉得照片能使作品增色，便未提出异议。图书投放市场后，摄影家赵某偶然发现这些照片均是自己过去发表的作品，而丁某和出版社在事前未征得他的同意，事后也未支付报酬，书中也没有将他署名为照片作者，故起诉丁某侵犯了其著作权。出版社承认侵权事实，愿承担相应责任。但是丁某称自己只是该书文字部分的作者，照片为出版社配发，与自己无关，故否认其侵权责任。
3． 试问丁某的理由是否成立？为什么？法院是否可以将顺风出版社追加为第三人？
答：（1）丁某的理由不能成立，其行为构成了侵权。
理由是：①赵某的照片作为摄影作品受到著作权法的保护。②丁某在自己出版的作品中使用了赵某的摄影作品而未征得赵某的同意，未向他支付报酬，也未给他署名，故侵犯其著作权。③丁某见出版社配发的照片有利于自己的作品，却未审查照片来源，放任侵权事实的发生，故其主观上有过错，应承担侵权责任。
（2）法院可以将出版社追加为无独立请求第三人，因为出版社的行为已经和丁某一起共同侵犯了赵某的著作权。与本案的处理结果有利害关系。所以法院应通知顺风出版社参加这一诉讼活动。
4． 某市统计局由于日常数据统计事务较多，经该市某大学同意，邀请该大学计算机研究所副研究员李某帮助处理有关统计事务。在协助工作中，李某发现统计局的许多工作是相似的，而且每年都要做同样的统计工作。于是，李某着手研究，开发出用于该方面的统计工作的计算机软件程序，经试用，效果很好。该大学得知后，立即按照职务开发的软件以该大学为著作权人申请办理登记了软件著作权。市统计局认为，该软件系委托作品，且李某系在帮助工作中用该局的计算机设备开发出来的，其著作权应属于该统计局。李某认为，该软件的著作权应属于其本人。
5． 问题：
6． （1）该软件是职务开发作品还是非职务开发作品，还是委托开发作品？该软件的著作权应属于谁？
7． （2）软件著作权人应如何维护自己的合法利益？
答：（1）根据《计算机软件保护条例》的规定，公民在单位任职期间所开发的软件，是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或自然的结果，则该软件为职务开发作品，该软件的著作权属于该单位；如果公民所开发的软件如果不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容毫无关系，且又未使用单位的物质技术条件的，该软件应为非职务作品，其著作权应属于开发者自己。本案中，李某所开发的软件不是执行本职工作的结果，与其在大学从事的工作内容没有直接联系，又未使用该大学的物质技术条件，所以，不是职务开发作品。同时，李某与该市统计局没有委托开发合同，只是在该局帮助工作，该局并没有委托李某开发该类软件，而且根据计算机软件保护条例的规定，即使受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托方和受托放在合同中约定，如无书面协议或协议没有明确约定的，其著作权属于受委托方。所以该软件既不是委托开发的作品，也不是职务开发作品，应是李某的非职务开发作品，其著作权属于李某。
（2）李某可以通过以下途径维护自己的合法权益：
第一，根据《计算机软件保护条例》的规定，李某可以请求国家著作权行政管理部门协调，如果协调不成，可以依法请求撤销该大学已办理的著作权登记。
第二，根据《计算机软件保护条例》和最高人民法院的司法解释关于“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理”的规定，向人民法院提起侵权诉讼，控告该大学的侵权行为，请求人民法院维护其合法权益。
4、著名画家张某创作的一幅画作《荷花图》，在一次慈善拍卖会中卖给了赵某。后赵某应某展览馆的请求，将该幅画送到该展览馆展览。在展览中，某出版社见到此画，便于赵某协商并达成协议，约定由出版社将此画复制制成年历发行，赵某由此提成发行收入的15%。此年历发行后被张某发现，张某提出异议。
问题：（1）此画的著作权应属于谁所有？
（2）赵某能否将此画送去展览，能否将其复制制成年历发行并收取报酬，为什么？
答：（1）根据著作权法的规定，美术作品的著作权属于作者。同时，根据《著作权法》第18条的规定，美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。所以，即使该幅作品的所有权属于赵某，但其著作权仍属于张某。（2）根据《著作权法》18条的规定，美术作品的原件所有权的转移后，原件的展览权归所有人享有。但是作品的著作权并未转移，作者是作品的著作权人。在本案中，赵某享有展览权，可以将画作送到展览馆去展览。但是无权将画作复制制成年历发行，因为他不是著作权人，不能享有著作权人的财产权利。赵某的行为已侵犯了张某的著作权，张某可依法提起诉讼维护自己的著作权。
第六章
作者张某写了一个单口相声《单身汉的单身生活》，相声演员李某觉得这个段子很有吸引力将其在某晚会上表演，恰逢海天制作公司的录像师赵某在现场进行了录制。不久，海天制作公司与天地音像出版社就这个相声签署了出版合同，并由天地音像出版社出版发行了这一相声段子的VCD光盘。该光盘面世后不久，A市电视台发现该作品，遂将其在本台的娱乐节目中播放。节目播出不久，F市的电视台负责人恰巧看到这个节目觉得很好，于是就安排F市电视台转播了A市电视台播放的这个相声。
问题：依据所掌握的著作权和邻接权的知识，分析该案例中出现的著作权、表演者权、录制者权、广播电视组织权之间的关系。（提示：即不同的主体应如何做，才不会侵犯不同权利人的权利）
答：这几者属于顺位关系，一个行为可能要受到两个或者两个以上权利的控制。（1）相声演员李某使用作者张某的作品演出，要受到作者张某的著作权的控制，即应取得作者张某的许可并向其支付报酬；（2）海天制作公司将相声演员李某的表演录音录像，要受到相声演员李某的表演者权利和作者张某的著作权的控制，即应取得相声演员李某和作者张某的许可并向其支付报酬；（3）天地音像出版社将海天制作公司制作的录有相声演员李某的表演的录音录像制品复制发行，要受到海天制作公司的录制者权、相声演员李某的表演者权和作者张某的著作权的控制；即应取得海天制作公司、相声演员李某和作者张某的许可并向其支付报酬；（4）A市电视台播放海天制作公司制作的录有相声演员李某的表演的录像制品，耍受到海天制作公司的录制者权和作者张某的著作权控制．即应取得海天制作公司和作者张某的许可并向其支付报酬，但是不受相声演员李某的表演者权的控制；（5）F市电视台将A市电视台播放的海天制作公司制作的录有相声演员李某的表演的录像制品转播，要受到A市电视台的广播电机组织权、海天制作公司的录制者权和作者张某的著作权控制，即应取得A市电视台、海天制作公司和作者张某的许可并向其支付报酬。
第七章
澳门著名作家林某就其刚完成的小说《澳门传奇》一书，2004年3月20日与大陆林田出版公司签订了著作权专有许可使用合同，该合同许可林田出版公司在大陆出版该书的中文简体版。该书于2004年6月10日出版后，大陆的清风出版社见该书销路很好，便私下印刷该书，在大陆市场发行销售。
试结合著作权法的相关规定分析：
（1）著名作家林某能否再许可其他人在中国大陆出版发行该书的中文简体版？林田出版公司能否再许可其他人在中国大陆出版发行该书的中文版？
（2）林田出版公司能否以清风出版社为被告向人民法院提起诉讼，以维护自己的合法权益？
答：（1）林某和林田出版公司都无权再许可他人在大陆出版该书的中文简体版。因为著作权专有许可使用是指著作权人授权他人在一定的地域和期限内以特定的方式独占使用作品。著作权人发出专有许可证后，任何人（包括著作权人）都无权以许可证所列举的方式使用该作品。在著作权专有使用许可的条件下，被许可人是否有权将自己取得的专有使用权再向第三人发放专有许可证或一般使用许可证，应当以合同的约定为准。如果许可使用合同没有明示约定，则被许可人只能自己行使权利，不能再许可第三人行使。由于在本合同中，只规定由林田出版公司行使权利，所以林某和林田出版公司都无权再许可他人在中国大陆出版中文简体版。
（2）按照我国著作权法的规定，在著作权许可使用中，被许可人对第三人侵犯自己合法权益的行为，只有在著作权人许可的是著作权专有使用时，才能以自己的名义向侵权人提起诉讼，因为被许可人并不是著作权人。在本案中，林田出版公司与林某签订的恰恰是著作权专有许可使用合同，授予林田出版公司在大陆出版该书中文简体版的专有使用权。所以，清风出版社侵犯了该书中文版在大陆的专有出版权时，林田出版公司有权以清风出版社为被告向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法维护自己的合法权益。
第八章
2004年某大学哲学系教授张某应邀到该市某考研辅导班讲授政治课，该考研辅导班为了那些有事未能及时参加听课的同学能听到张某讲授的课程，在征得张某的同意并支付一定的报酬后，将其讲课内容录制到磁带上。由于张某讲授的内容针对性强，内容充实，所以很多学生都想要。为此，该考研辅导班自行决定根据磁带录制《2004考研经典讲义》，向本市考研学生销售，在扣除成本后，收支基本平衡，没有获利。张某发觉后，提出异议。
试根据著作权法的有关规定，分析该考研辅导班为教学目的、没有获利地发行《2004考研经典讲义》的行为是合理使用还是侵权行为？
答：本案中，考研辅导班擅自编制《2004考研经典讲义》，虽然没有获利，但是并未构成著作权法规定的合理使用，而是侵犯教授张某著作权的行为。
合理使用是指在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不用向著作权人支付报酬的制度。我国著作权法规定了12种合理使用的情况。其中第六种是关于教学使用的合理使用情况。但要构成此种合理使用须满足以下条件：第一，目的是为学校课堂教学或者科学研究，供教学或者科研人员使用；第二，方式是翻译或者少量复制，但不得出版发行；第三，作品性质是已经发表的作品。结合本案可以看到，辅导班的行为并未同时满足以上要件，因此不构成合理使用，而是侵权行为。
第十二章
李某经过多年潜心研究，配制出一种抗猪瘟的液态物质，命名为“猪瘟净”。李某与某生物制品厂签订一份技术开发合同。合同规定，由制品厂提供全部资金和场所，李某提供技术和药物制品，共同开发“猪瘟净”系列防止猪瘟的药品。实验分三批进行，第一批实验结果有效率为80%，但第二批和第三批的有效率只有10%--20%。
问：（1）“猪瘟净”能否获得发明专利？
（2）如果“猪瘟净”具有显著而稳定的疗效，能否将其申请为实用新型？
（1）答：不能。发明专利要求发明具有实用性，即该发明能够制造或者实用，并且能都产生积极效果。所谓积极效果，是指良好的经济此合社会效益。而“猪瘟净”的性能不稳定，缺乏显著而稳定的疗效，这样，“猪瘟净”便失去了实用性。
（2）答：不能。作为实用新型必须是针对有形产品，没有确定形状的产品是被排除在实用新型之外的。“猪瘟净”是一种液态物质，无固定形状可言，因而不能授予实用新型专利。
第十三章
1．1989年７月12日张全乐向中国专利局提出了名为“半喂入稻麦联合收割机”的实用新型专利申请,该专利于1990年6月27日公开，公告号CN2058549U。1990年11月26日张全乐、赵民安、郭卫红等５人共同向中国专利局提出“背负式半喂入联合收割机”发明专利申请。两个申请均是关于背负式半喂入联合收割机的构造，技术方案完全相同。专利局经实质审查后认定该申请不具有新颖性，于1992年11月21日做出驳回该申请的决定。张全乐不服，认为专利局认定其发明专利不具有新颖性所依据的对比文件是其自己申请的实用新型专利，而根据专利法关于新颖性的规定，没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中，故其自己申请的实用新型专利不能否定其发明专利的新颖性。
请问：张全乐的主张正确吗
答：张全乐的主张不正确。丧失新颖性有4种情况：①出版物公开；②使用公开；③以其他方式为公众所知；④抵触申请。在前3种情况中出现的技术为现有技术，而抵触申请不同于现有技术。因为专利制度中的现有技术，是指在申请日以前已经以某种方式在一定的地域范围内公开的技术，而抵触申请在专利申请日之前并未公开，而是在专利申请日之后、公开日之前这一阶段公开。
本案中，张全乐的实用新型专利的技术内容在他提出发明专利申请日以前，已经作为现有技术公之于众，且CN2058549U所载明的内容与其专利申请的技术方案完全一致，已将其发明专利申请内容清楚、完整地予以披露，故专利局以此为对比文件否定该申请的新颖性的做法符合法律规定。
2．（案情据北京市第一中级人民法院行政判决书（2004）一中行初字第652号改编）
国家知识产权局于2001年3月7日授权公告的名称为“椅扶手”的00323606.4号外观设计专利权（即本专利），其申请日为2000年7月21日，专利权人为余某。其授权公告文本中公开了椅扶手的主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、后视图。2003年9月12日和2003年12月16日，吴某针对“椅扶手”的外观设计专利（简称本专利）以不符合专利法第23条为由，向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，并同时提交了下述证据：
（1）证据1是1999年6月出版的《国际广告》杂志，从该杂志的出版发行信息页上所记载的相关内容可以确定其属于《专利法》第23条所述出版物。证据1的第10页公开了一副照片，该照片的右下角记载了一椅扶手。吴某主张椅扶手的上部是产品的要部，并主张本案应运用要部判断的原则。《专利法》第23条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利冲突。根据《审查指南》第四部分第五章的规定：“如果被比外观设计的要部的外观与在先设计的相应部分的外观不相近似，则被比外观设计与在先设计不相近似。”
问：证据1能否证明本专利不符合《专利法》第23条的规定。
（2）证据2是浙江省安吉县公证处出具第977号公证书，该公证书后附有图片，在图片的最后一页标有“流涧计算机工作室制作于2000.5”字样。证据2可以证明2003年10月17日，该公证书所附图片已在毛利强与吴某之间交换。吴某认为，作为公开宣传的出版物，在宣传画册上型号为196的椅扶手与本专利的形状相近似，由此可以证明在本专利申请日前已有出版物公开发表。
问：证据2能否支持吴某的无效理由？
（1）答：某些产品上存在这样的部位，其相对于其他部位明显容易引起一般消费者的注意，该部位称作该产品的“要部”。一般的，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以作为判断的要部。原告吴某所称椅扶手的上部作为“要部”是缺乏事实根据。故本案采用整体观察、综合判断的原则进行相同或相近似判断。
所谓综合判断的原则是在全面考虑本专利的各视图视觉效果的情况下来确定是否与对比文件相同或相近似，而不是从本专利的部分或局部出发得出与在先设计是否相同或相近似的结论，也不能把本专利的某一部分分割开与对比文件进行相同或相近似性对比。由于证据1中公开的一种椅扶手只显示一个方向的上部视图，而没有反映该扶手的其他方向的视图，也不能确定该扶手下部的具体形状，因此，不能认定证据1所公开的椅扶手与本专利请求保护的椅扶手外观设计相同或相近似。
（2）答：不能。公证书后所附图片是否在本专利申请日(2000年7月21日)之前公开，该公证书没有确认。并且，所附图片系生产厂家自行印刷的宣传图片，并非正规出版发行的出版物，其公开日期不能仅以图片后所印年月而定。在没有其他相关证据证明的情况下，不能确认其公开日期，所以，仅凭证据2不能支持吴某的无效理由。
第十四章
2003年7月28日，申请人杨某向中国专利局提交了一份名为“自动鞋”的实用新型专利申请。杨某在申请书中对该实用新型作了原理性说明，指出了设计指导思想。
（1）专利局的审查意见认为，该申请是一种还未完成的或者公开不充分的技术方案，不满足专利法的要求。
问：专利局对说明书的意见是否合理？
（2）2004年杨某针对专利局的审查意见，再次提交了修改文本。专利局认为修改后的文本仍没有克服同样的缺陷，驳回了该专利申请。杨某不服，向专利复审委员会提出申请。
问：杨某的申请行为符合法律规定吗？
（3）合议组认为，说明书文字部分的句子不通，同时也缺少对附图中公开的某些部件的说明，但两幅附图公开的结构是清楚的。对该领域一般技术人员来说，通过图中所示的结构和文字说明，对说明书的理解不会存在问题。
问：该说明书满足专利法关于说明书的要求吗？
（1）答：合理。我国专利法规定，说明书应清楚完整，以所属的技术领域的技术人员能够实现为准。而该说明书没有给出任何完成这种构思的具体实施例。对于这样一种构思，仅按说明书披露的设计方向，需要再作一些创造性的劳动才能实施。因此，该领域的普通技术人员无法完成该实用新型。
（2）答：符合。复审申请权是专利申请人的一项重要权利。专利申请在审查后驳回，专利申请人可以借助复审权来维护自己的利益。
（3）答：满足。说明书的附图也是说明书的一部分。如果说明书中的文字语句表达有缺陷，但附图及对附图的说明很清楚，能使所属领域的一般技术人员能够通过他们的理解该发明创造的技术特征并能够据此加以实施，则可以认为，该说明书是满足专利法的规定的。
第十五章
1．钱某与孙某为一项专利产品的共有人。2000年7月9日，孙某未经钱某同意，就与李某就该项发明专利签订了专利实施许可合同。此后不久，李某将该项专利许可转让给周某实施，于是周某开始批量生产并在市场上销售。2001年7月5日吴某从周某处购进该专利产品，并转手销售。钱某在市场上发现了吴某出售的专利产品，将吴某告至法院。
请问：
(1)孙某的行为是否构成侵权
(2)李某能否将该项专利再许可周某实施
(3)周某的行为是否构成侵权
(4)吴某的行为是否构成侵权
(1)答：孙某的行为构成侵权。因为孙某未经专利共有人钱某同意，擅自许可他人实施该共有专利，已构成对钱某权益的侵犯。
(2)答：李某不能将该项专利再许可周某实施。因为李某既不是专利权人，也没有得到专利权人允许其颁发分许可证的授权。
(3)答：周某的行为构成侵权。因为周某未经专利权人许可而制造了专利产品。
(4)答：专利法规定“为生产经营目的，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。因此，吴某的行为仍然是侵权行为，但可免除其赔偿责任。
答：原告曾与案外人上海凯成电子工程技术研究所先后签订了“合作开发协议”及备忘录，双方约定专利权由上海凯成电子工程技术研究所出面申请，专利发明权归原告。但在实际申请专利过程中，专利申请书上“产品发明人”为原告。从原告在被告已申请专利之后所写的“协议书”来看，原告已知道被告作为申请人申请“电子仿声六面画玩具”专利，原告仅要求被告在专利申请人中加上原告，但该“协议书”因被告不同意，故未能履行。综上，原、被告均明确原告为专利设计人，被告为专利申请人，原告对被告申请专利应是明知的。因此，可以视为原告已将申请专利的权利转移给被告，被告作为“电子仿声六面画玩具”实用新型专利申请人向中国专利局提出专利申请并被授予专利权，故被告是该实用新型专利权的合法所有者。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持……”，因原告在处分了专利申请权之后翻悔，故其要求将系争专利权予以归还的诉讼请求不予支持。
3．赵某于1999年５月获得一项实用新型专利，同年９月赵某在市场上发现了侵犯其专利权的产品。生产厂家说此产品是该厂自行设计研究出来的，与赵某的专利产品并不完全相同。经对比发现，某生产厂家的产品除包括赵某专利产品的全部4个技术特征外，还有3项特有技术特征。
请问：某生产厂家的行为是否构成侵权？为什么？
答：某生产厂家的行为已经构成侵权。因为：根据我国专利法的规定，专利权的保护范围应当以其权利要求的内容为准。在判断他人的实施行为是否构成专利侵权时，必须将被实施的对象与专利产品进行比较。若被实施的对象与专利的技术特征完全相同，或者其必要技术特征相同，或者多于专利的技术特征，即构成侵权。
本案中，某生产厂家的产品在技术特征上，包含赵某专利的全部技术特征在内，因此，其行为已落入赵某的专利权保护范围之内，构成对赵某专利的侵权。
第十六章
1991年9月，张克旭从北京大学调入思达尔公司，在1991年至1994年间，张克旭在思达尔公司负责叶面肥的制作方法的研制。1994年6月思达尔公司委托津安公司进行该肥料的大田试验，之后津安公司与延津县的农户签订了协议书，约定由津安公司负责高效棉花增果灵试验，负责施肥、施药等，并对农作物喷施该农药的生长情况做了观察记录。1994年11月14日张克旭申请了名称为“一种液体植物叶面肥料及制备方法”的发明专利，发明人张克旭、毛宗祺、葛树丰。张克旭称毛和葛两人在1991年9月之前帮助进行过水解毛发的工作。张克旭把在延津县的大田试验情况作为实施例写入了专利申请文件。
原告思达尔公司诉称：张克旭等人是执行本单位的任务。故请求法院判令该专利申请权属于思达尔公司，我公司同意与津安公司共享该专利申请权。
原告津安公司诉称：“一种液体植物叶面肥料及制备方法”的专利申请说明书中的实施例全部由我公司完成。故请求该专利申请权归我公司与思达尔公司共有。
被告张克旭辩称：我在北京大学工作期间就开始从事高效棉铃宝的研究开发，该技术方案形成于1991年4月（庭审中未能提供相关证据），到1994年间主要是推广实施，进行试验。在研制过程中思达尔公司未提供过任何资金，津安公司只是进行大田试验，与叶面肥的研制没有任何关系，该发明不是职务发明。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
法院查明，水解毛发是张克旭到达思达尔公司之前进行的试验，是该发明中的一个步骤，且是公知技术。
请问：
（1）“一种液体植物叶面肥料及制备方法”是职务发明吗？
（2）毛宗祺和葛树丰二人具有发明人身份吗？
（3）津安公司与思达尔公司是共同发明人吗？
（1）答：思达尔公司与张克旭之间的诉讼实质是职务发明创造与非职务发明创造之争，确定技术方案是否是职务发明创造，就应审查其是否为该技术方案的研制下达过任务或提供过主要的物质条件，发明人是否是在本职工作中做出的发明创造等。张克旭提出该技术方案完成于到达思达尔公司之前，以此主张非职务发明创造，但被告未充分的证据证明他的主张。在没有其他证据相佐证的情况下，技术方案的完成日最迟可推定为专利申请日，而1991年９月至1994年11月专利申请日这一期间内，张克旭就职于思达尔公司负责产品开发；而且在该期间张克旭的主要工作成果是完成该专利申请的技术方案的研制，据此认定该发明是执行本职工作的结果。
（2）答：确认该发明是职务发明创造的同时，就自然排除了毛宗祺和葛树丰的发明人的资格，因为张克旭举证早在到思达尔公司之前就与毛、葛二人进行过水解毛发的试验。
如果经审理认为水解毛发在该发明中是有突出贡献的一个构思，那么不仅不能排除毛、葛二人的发明人资格，而且该发明的专利申请权应当归属于张克旭，因为水解毛发是张克旭到达思达尔公司之前进行的试验，但由于认定了水解毛发仅仅是该发明中的一个步骤，且是公知技术，才确认了棉铃宝的发明构思主要是在思达尔公司完成的，自然也就否定了毛、葛二人的发明人身份。
（3）答：延津县所做的并不是技术方案的优选，而是化学产品产生以后直接在大田上的测试结果，与技术方案的完成无关。据此可以认定，津安公司不是该技术方案的完成人，也不是共同完成人。
第十七章
（案情据最高院（2005）民三提字第1号《民事判决书》改编）
1999年10月13日，“混凝土薄壁筒体构件”被授予实用新型专利权，专利权人为王某。2001年，仁达厂与王某及其授权的立信建材公司签订独占实施许可合同，并规定因该专利产品在生产经营中所产生的法律问题由仁达厂独自处理。
该实用新型专利权利要求书的内容为：一种混凝土薄壁筒体构件，它由筒管和封闭筒管两端管口的筒底组成，其特征在于所述筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒底两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。同样，所述筒管以至少二层以上的玻璃纤维布筒叠套而成，各层玻璃纤维布筒之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒管内腔表面与外柱面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。
2002年初，仁达厂发现新益公司生产与专利相类似的产品并投入市场。该产品的主要技术特征为：筒管由一层玻璃纤维布夹在两层水泥无机胶凝材料中，封闭筒管两端的筒底亦由水泥无机胶凝材料构成，其中没有玻璃纤维布。与涉案专利相比，新益公司的被控侵权产品的筒管部分少一层玻璃纤维布，筒底部分没有玻璃纤维布。
在专利申请日前，耐碱玻璃纤维布已经在我国得以应用。
大连市中级人民法院认为：新益公司的被控侵权产品与涉案专利虽有不同，但不存在本质上的区别。被控侵权产品在手段、功能和效果上，与涉案专利基本相同，构成等同侵权。判决新益公司停止侵权、赔偿损失，并赔礼道歉。辽宁省高级人民法院认为，一审法院判定等同侵权成立，并无不当。
请问：
(1)筒底壁层结构是否是专利的必要技术特征？
(2)被控侵权产品筒管部分在水泥无机胶凝材料中夹有一层玻璃纤维布是否属于与专利相应技术特征的等同特征？
(3)仁达厂认为，随着玻璃纤维布技术的进步，专利申请后采用一层玻璃纤维布就能实现专利的发明目的。专利申请时，只有非耐碱玻璃纤维布的标准，1999年颁布耐碱玻璃纤维网格布标准后，才有正式的耐碱玻璃纤维布被使用。耐碱玻璃纤维布抗腐蚀性好，所以筒管部分采用一层玻璃纤维布，就可以形成很好的筒体构件产品，达到与专利基本相同的功能、效果。因此，玻璃纤维布层数的选择多少，无需经过创造性劳动就能联想到。所以，新益公司的产品属于等同替换。请问：仁达厂关于因玻璃纤维布技术进步导致等同侵权成立的主张是否成立？为什么？
(4)本案是否适用赔礼道歉的责任承担方式？
(5)仁达厂可以是否可以单独向人民法院提起诉讼？
(1)答：首先，从权利要求书的撰写要求看，权利要求书应当清楚．简要地表述请求保护的范围。权利要求书应当有独立权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。应当认为，凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列。其次，从权利要求书的作用看，发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求书的内容为准。权利要求书的作用是确定专利权的保护范围。即通过向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案所包括的全部技术特征，使公众能够清楚地知道实施何种行为会侵犯专利权，从而一方面为专利权人提供有效合理的保护，另一方面确保公众享有使用技术的自由。只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。本案专利权利要求书只有一项权利要求，即独立权利要求。该独立权利要求对筒底和筒管的壁层结构分别给予了明确记载。所以，专利筒底壁层结构是必要技术特征。
与专利筒底壁层结构该项必要技术特征相对比，被控侵权产品筒底的水泥无机胶凝材料中没有玻璃纤维布。显然，两者并不相同。又因被控侵权产品筒底的水泥无机胶凝材料中不夹玻璃纤维布，而专利筒底的水泥无机胶凝材料中间隔夹有至少二层以上的玻璃纤维布，两者不属于基本相同的手段，故亦不等同。仅被控侵权产品筒底的技术特征与专利相应技术特征既不相同又不等同一点，就足以判定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围。
(2)答：首先，根据《中华人民共和国专利法》的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。由于本案专利权利要求书在叙述玻璃纤维布层数时，明确使用了“至少二层以上”这种界线非常清楚的限定词，说明书亦明确记载玻璃纤维布筒的套叠层"可以少到仅两层"，故在解释权利要求时，不应突破这一明确的限定条件。应当认为，本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书，无法联想到仅含有一层玻璃纤维布或者不含玻璃纤维布仍然可以实现发明目的，故仅含有一层玻璃纤维布或者不含有玻璃纤维布的结构应被排除在专利权保护范围之外。否则，就等于从独立权利要求中删去了"至少二层以上"，导致专利权保护范围不合理的扩大，有损社会公众的利益。其次，本案专利中玻璃纤维布层数的不同，不能简单地认为只是数量的差别，而是对于筒体构件的抗压能力、内腔容积以及楼层重量具有不同的物理力学意义上的作用。筒管部分含有“至少二层以上”玻璃纤维布，在增强抗压能力、减轻楼层重量、增加内腔容积方面达到的技术效果应优于筒管部分仅含“一层”玻璃纤维布的效果。应当认为，仅含“一层”玻璃纤维布不能达到含有“至少二层以上”玻璃纤维布基本相同的效果，故被控侵权产品筒管部分在水泥无机胶凝材料中夹有一层玻璃纤维布不属于与专利相应技术特征的等同特征，更不是相同特征。因此，被控侵权产品亦没有落入专利权的保护范围。
(3)答：关于耐碱玻璃纤维布的问题，因耐碱玻璃纤维布早在专利申请日之前已出现，专利申请人对此应有预见，但在权利要求书中仍然使用了“至少二层以上玻璃纤维布”的措辞，故仁达厂关于因玻璃纤维布技术进步导致等同侵权成立的主张，不能成立。
(4)答：赔礼道歉，主要是针对人身利益和商业信誉受到损害的一种责任承担方式。而专利权主要是一种财产利益，故专利侵权纠纷案件一般不适用赔礼道歉。而一审法院在未有证据证明新益公司的行为造成仁达厂重大商誉损失的情况下，判令新益公司赔礼道歉，有所不妥。
(5)答：仁达厂是涉案专利在辽宁的独占实施许可合同的权利人，享有独占使用权。根据法律规定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，且专利权人对此也有明确授权，故仁达厂可以单独向人民法院提起诉讼。
第十八章
1．如皋酒厂地处如皋市如城镇，20世纪60年代初，如皋酒厂接管了地处如皋白蒲镇的如皋白蒲油米厂为其黄酒加工场。1981年10月，如皋酒厂申请注册了“水明楼”文字加图形商标，核准使用于黄酒等商品上。如皋酒厂生产的“水明楼牌白蒲黄酒”被国家轻工业部评为轻工业部优质产品，1995年4月荣获“95国际食品及加工技术博览会金奖“，以后还获得多项国家级、省级大奖。1995年3月，如皋酒厂利用原黄酒加工场出资成立了有独立法人资格的国营如皋白蒲黄酒厂（以下简称白蒲酒厂）。1997年，如皋酒厂又申请注册了“白蒲”外加菱形方框的组合商标，核准用于酒精饮料产品。同年，如皋酒厂将“水明楼”及“白蒲”两商标许可由白蒲酒厂使用。白蒲酒厂将“白蒲”商标用于坛装黄酒，将“水明楼”商标主要用于软包装黄酒，并在黄酒软包装袋的中间标有醒目的、字体大小相同的“白蒲黄酒”四个大字。
如皋市白蒲镇巨龙黄酒厂（以下简称巨龙酒厂）成立于2000年9月，经营范围为黄酒酿造，2001年5月开始生产软包装黄酒，使用未经注册的“驰龙”文字加图形的组合商标，软包装袋的中间同样标有醒目的、字体大小相同的“白蒲正宗黄酒”六个字。该产品于2001年7月被江苏省南通技术监督局评为“南通市质量信得过产品”。原告如皋酒厂认为被告巨龙酒厂未经许可在其生产的黄酒软包装上使用“白蒲”二字，侵犯了其拥有的“白蒲”商标专用权。由于被告的侵权行为使消费者发生误认和混淆，给原告造成重大的经济损失，要求巨龙酒厂停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失5万元。而被告认为巨龙酒厂事实上位于如皋市白蒲镇，在其生产的黄酒软包装上标明“白蒲正宗黄酒”字样，本意在于表明该黄酒产于白蒲镇，且已通过南通市技术监督局的质量评定，是正宗合格的白蒲黄酒。巨龙酒厂并未侵犯原告的商标专用权，原告的主张缺乏法律依据，请求法院驳回原告如皋酒厂的诉讼请求。
江苏省南通市中级人民法院经审理认为，黄酒系白蒲地区的特产，具有独特的风味，有较长的生产历史。白蒲黄酒使用传统工艺酿制而成，这种工艺在原告接管原白蒲油米厂之前即已存在，并非原告如皋酒厂所独设，也并非仅为原告所掌握，应属于白蒲地区人们共有的无形财产，故被告在黄酒软包装袋子上标明“白蒲正宗黄酒”是合法使用。被告使用“白蒲”二字仅是表明黄酒的产地来源，并未侵犯原告的注册商标专用权。
“白蒲”系地名，具有公用性特点，没有识别商品的显著性，原告的“白蒲”文字加图形的组合商标虽被核准注册，但原告不能阻止他人对“白蒲”这一地名的正当使用。被告巨龙酒厂亦未在其生产的同类商品黄酒上使用或近似使用该商标，而仅在生产的黄酒软包装标有“白蒲”字样。虽然与原告注册的“白蒲”商标的文字相同，但被告实际地处如皋市白蒲镇，有权标明其产品的地理来源；同时，被告也未将“白蒲”二字特定化，消费者不会因此而与原告的产品及其“白蒲"注册商标发生混淆。
综合上述情况，南通市中级人民法院认为，被告巨龙酒厂在其生产的黄酒软包装上使用“白蒲”二字不构成对原告如皋酒厂的商标侵权。依照《中华人民共和国商标法》第28条之规定，判决驳回如皋酒厂的诉讼请求。双方当事人均未提出上诉。
问：（1）“白蒲”能否作为商标使用？
（2）“白蒲正宗黄酒”是否侵犯商标权
（3）“白蒲黄酒”是作为商标、货源标记，还是原产地名称使用？
答：（1）我国于2001年修订的《商标法》第10条规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标的组成部分的除外；已经注册使用的地名商标继续有效。显然，《商标法》对于县级以下行政区划的地名作为商标使用没有做出限制性规定。本案中，如皋市白蒲镇仅属乡镇级行政区划，故“白蒲”商标并不违反我国现行的商标法。原告如皋酒厂依法享有“白蒲”注册商标的专用权。
（2）于2002年8月3日公布的《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第9条也规定，“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：（一）善意地使用自己的名称或者地址；（二）善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”本案中，被告并无使用“白蒲”文字和图形作为商标的主观意图，而是使用自己未经注册的“驰龙”文字加图形的组合商标，同时，被告也并未将“白蒲”二字突出显示，客观上并不会给消费者造成误认和混淆。因此，被告使用“白蒲正宗黄酒”的标记不能视为侵犯商标权。
（3）货源标记和原产地名称与商标一样，都是表示商品来源的专用标记，其目的在于帮助消费者认牌购货，防止消费者误认。但是，就其基本功能来说，商标表明商品出自于何“人”，它与特定的个体生产经营者相联系；而货源标记或原产地名称表明商品出自于何“地”，它与特定的某类生产经营者相联系。
本案中，“白蒲”系如皋市一古镇，当地生产的黄酒使用传统工艺酿制而成，生产历史较长，白蒲黄酒长期以来被公认为白蒲的特产。原告白蒲酒厂在其生产的软包装黄酒上面标注“白蒲黄酒”，被告巨龙酒厂在其生产的软包装黄酒上面标注“白蒲正宗黄酒”，具有表明其商品来源的作用，在此“白蒲”二字应理解货源标记，而不是作为商标加以使用。只要某类商品真实地源自该地，其生产者一般都有权自由使用货源标记。因此，白蒲酒厂和巨龙酒厂均有权使用“白蒲”的标记。但白蒲黄酒只在如皋地区知名，如皋地区以外的人少有人知道这个产品。因此，原告白蒲酒厂生产的“白蒲”牌黄酒并不符合原产地名称的特征。
2．1992年4月,湖北省某文具厂在毛笔上,向商标局提出注册申请,商标图形为加空心装饰的B字。商标局审查认为:以加空心装饰的B字作商标,尽管有所装饰,仍然是一个B字,并未构成独具特色的图形,缺乏显著特征,决定对文具厂的申请予以驳回。
问：商标局能否审定文具厂的B字商标
答：本案涉及商标的显著特征问题。商标是区别不同商品来源的标志,显著特征是商标必须具备的条件。不具备显著特征,就没有区别作用(即独特性和可识别性),就不可以作为商标使用。倘若作为商标注册,就会造成与其他标志的混淆,影响消费者利益和第三者的利益。根据《商标法》第7条规定:"商标使用的文字、图形或者其组合,应当有显著特征,便于识别......"审查商标是否具有显著特征有以下四个标准:（1）商标图案的设计不能过于简单,应区别于极其简单的符号。如以一条直线、一个字母这种符号或以极简单的几何图形构成商标图案的,缺乏显著性。（2）使用国家颁布的统一专用符号作商标的缺乏显著性。（3）同中华人民共和国和外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的,缺乏显著性。（4）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称或者和"红十字"等标志相同或近似的,缺乏显著性。
本案中文具厂以B字母作商标申请注册,属于极具简单的符号,不具有显著特征,故驳回申请。
第十九章
1．1996年底，做服装生意的许国端萌生了开办一家特色餐馆的念头。想到自己小名“齐齐”，自己做的餐饮生意是“吃”，便以“齐齐发”的谐音“778”作为自己餐厅的招牌。1998年8月，武汉市商标事务所根据申请，将‘778’注册餐饮服务类商标的申请送到国家工商总局商标局。当年11月，国家商标局来函，称“778”图形及数字系通用字体，缺乏特殊性，易与市面上常用的数字组合“撞车”，否决了这项申请。针对国家商标局做出的决定，许国端和武汉市商标事务所决定申请复审。在请求国家商标局复审的材料中内容称：“申报的‘778及图’商标不是简单的普通印刷体的阿拉伯数字，从工艺美术图案的法则来看‘778及图’商标是一个适合图案，“778”三个阿拉伯数字经过宝相花卷草纹样的装饰，遵循了现代装饰美的法则。”武汉市商标事务所复审陈述的另一个理由是，“778及图”商标这种形式在中国不是首例，符合商标法“非普通字体的阿拉伯数字构成的商标，或者指定使用于不以数字做型号或货号的商品或服务上的阿拉伯数字上商标不受此限。”2001年4月，国家工商总局商标评审委员会下达终局裁定，批准“778”的商标申请。
问：“778”能否获准商标注册？
答：本案的关键法律问题是商标注册的积极条件，即“778”数字及图形的组合是否符合商标的法定要素以及是否具有显著性，从而决定该标志能否获准注册。按照我国原有《商标法》的规定，商标的构成要素仅规定了文字、图形及其组合。于2001年10月27日修改通过的《商标法》完善了关于商标构成要素的规定，将商标构成要素由文字、图形及其组合扩展到文字、图形、数字、字母、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。这一修改符合国际上的通行做法，从而使我国商标注册制度更加完备。按照我国现行《商标法》的规定，“778”及图形显然符合商标的法定构成要素。但值得注意的是，该案发生在《商标法》修订之前，当时的法律并没有关于数字商标的明确规定，“778”及图似乎不能依法获得商标注册。但该案申请复审的时间发生在《商标法》的修订前夕，国家工商总局商标评审委员下达终局裁定，最终批准“778”及图的商标申请，体现了《商标法》的这一修改趋势，是值得肯定的。商标的基本功能在于区别不同生产者和经营者的商品，这就决定了商标应当具备与众不同的特点，也就是应具备显著性的特征。商标主管机关在审查商标注册申请中，首先就是要看构成该商标的文字、字母、数字、颜色组合、三维标志或者他们的组合是否具有显著性。在实践中认定商标的显著性可掌握以下几个标准：（1）使用的商标与其依附的商品没有直接联系；（2）使用的商标与他人及行业通用、共用的标志相区别；（3）使用的商标与指定商品上的标志相区别。判断“778”及图是否具有显著性，应当从其颜色、外形、含义等方面进行分析，看其是否容易为人们所识别。国家工商总局商标评审委员从上述方面认定“778”及图具有显著性，符合商标注册的积极条件，从而批准了其商标注册。事实上“778”餐饮公司尽管地处偏僻，但仍顾客盈门。除“778”的餐饮特色以外，其商标易记上口，且符合中国老百姓的传统发财心理，是其中的重要因素之一。可见，在市场经济条件下，为适用企业之间日益激烈的竞争形势，各个行业特别是消费群体相对固定的传统餐饮业，打造一个消费者耳熟能详的品牌尤为重要。
2．西安市新城区卫生工作者协会姚树峰中医内科诊所于1992年5月5日向国家工商行政管理局商标局申请在第25类保健鞋垫、保健袜垫商品上注册"太和"商标。经商标局审查，初步审定公告。在该商标异议期内，异议人陆某对该"太和"商标提出了异议，被异议人按期进行了答辩。异议人认为，被异议商标“太和”为安徽省一县名，故不能作为商标注册。被异议人的答辩理由为：“太和医室”为河北武安县县城三街姚氏于咸丰末年所创，“太和”意为愿普天下之人平和安舒、健康长寿。目初创后，历代传人秉承家技，宏扬发展，成就斐然。“太和医室”在西安等地颇有影响，并有专题报道，其“太和”之含义已大于作为行政区划的“太和”县名，故请求给予该商标核准注册。根据当事人陈述的事实和理由以及提供的证据，商标局进行了裁定。商标局认为，“太和”一词在辞海中有多种解释，其中第一解释为“中国哲学术语”，原出《易乾象辞》：“保会太和，及利贞”，即愿普天下之人平和安舒，被异议商标“太和”正是取自于此意。“太和”商标的上述含义已强于作为行政区划的“太和”县名。根据《商标法》（1993年）第8条第2款中“地名具有其他含义的除外”的规定，故异议不能成立。根据《商标法》（1993年）第19条规定，经初步审定的第676984号"太和"商标予以核准注册。
问：“太和”能否作为商标注册？
答：本案主要涉及被异议商标是否违反了《商标法》规定的绝对禁止注册情形。根据现行《商标法》第10条的规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不能作为商标使用，更不能作为商标注册，但地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。对此，应当注意以下几点：
（1）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。由于地理名称是标志自然形态或认为划分的地理区域或地貌的符号，是一个社会所通用的名称。利用地理名称作为商标，只能说明商品的产地，由于其缺乏显著性，难以起到使消费者辨认商品生产者的作用，从而容易造成产地的混淆；同时地理名称是公共资源，不应为某一生产者所独占。因此，禁止地名作为商标是各国商标法的通例。但对于我国县级以下的行政区划的地名或者并非为公众知晓的外国地名可以用作商标使用。
（2）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名如果有其他含义的，则可以作为商标。构成商标的词组如果已经独立存在，并且含义明确，其显著性强于作为地名的含义，那么可以作为商标。本案中的“太和”商标即属于此种情况。“太和”虽然为安徽省的一个县名，但根据词源的解释，“太和”本身具有“愿普天下之人平和安舒”的含义，其显著性要大大超过其作为县名的意义，因此，“太和”可以用作商标。
同时，如果是省、自治区、直辖市、省会、省辖市名称的拼音字母构成的商标视为行政区划的名称，禁止作为商标使用，如“BEIJING”、“SHANGHAI”、“SHENZHEN"等。仅以省、自治区、直辖市行政区划的简称构成的商标视为行政区划名称，禁止作为商标使用，如“京”、“沪”、“皖”等。但地名与其他文字共同构成有其他含义的词组的，不在此例。
（3）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，可以作为集体商标、证明商标组成部分。集体商标和证明商标从其本身的性质出发，有时不可避免地需要使用地名作为商标的组成部分，如涉及原产地名称的证明商标。2001年10月27日新修订的《商标法》进一步扩大了注册商标的保护范围，增加了关于集体商标、证明商标和地理标志的保护的规定。根据《商标法实施条例》第6条第2款的规定，以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。
（4）对于在1993年《商标法》修订之前已经存在，并经过长期使用在消费者中产生一定识别性的地名商标，为了维护已有的经济秩序，新《商标法》规定，已经注册的使用地名的商标继续有效。如“青岛”牌啤酒，“北京”牌电视等。
3．1995年9月21日，原告冬冬宝床上用品厂有限公司于依法取得“水鸟”商标的注册，核定使用商品为第24类中的床罩及台罩、纺织品台布、枕套、垫子套、窗帘；被套、被子、座套、毛毯、床单、亚麻、围布(床、窗、门)，注册有效期限为1995 年9月21日至2005年9月20日止。被告深圳市富安娜家饰保健用品有限公司成立于1994年8月11日，经营范围为：生产经营床上用品、装饰布和衍缝制品(不含出口配额许可证管理产品)。1996年7月14日，被告取得第855400号商标注册证，注册商标为椭圆形花纹图案和文字组合，核定使用商品为第24类即床单、床罩、被子、枕套、鸭绒被、帐帘、褥子。被告在其生产和销售的被子、被套及其外包装上标明了其注册商标。同时，被告还在其中部分被子、被芯的外包装袋上印上“水鸟被”字样，在招贴画上亦印有“水鸟被”字样，在产品的购物发票上标明“水鸟被"，在其产品的广告资料中亦使用了“水鸟被”字样。原告以被告侵犯商标权为由起诉至深圳市中级人民法院，请求法院判令被告立即停止侵权，销毁库存商品的所有侵权标记，赔礼道歉，并赔偿原告因此所受到的经济损失。被告辩称：“水鸟被”已成为许多厂家生产的轻柔纤维被的通用名称，原告不应当拥有“水鸟”注册商标的专有使用权；被告在自己生产销售的部分被子、被芯的外包装等使用“水鸟被”的字样，并非作为商标加以使用，仅仅说明此类商品的成分，并不构成侵犯原告的商标专用权；原告的诉讼请求缺乏法律依据，请求法院予以驳回。深圳市中级人民法院经审理认为：“水鸟”商标为原告的注册商标，该商标从核准注册之日起依法保护。其保护的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。被告生产、销售的被子、被套与原告“水鸟”商标核定使用的商品属同一类商品。被告在其生产、销售的部分产品上虽然使用了自己的注册商标，但却又在产品的唛头及外包装上使用了原告注册的“水鸟”商标字样，将其作为商品的名称使用，该行为未经原告许可，且足以造成消费者误认，已构成对原告水鸟商标权的侵犯，遂做出责令被告停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失的一审判决。被告不服，上诉至广东省高级法院，二审法院除对赔偿数额y依法做出相应变更以外，维持了一审判决的其他内容。
问：“水鸟被”是否为商品的通用名称？
答：本案一个争议的问题是“水鸟被”是否已经成为“被子”等商品的通用名称，如果回答是肯定的，那么根据《商标法》的规定，商品的通用名称属于商标相对禁止注册的情形，从而关系到原告能否合法地享有“水鸟”商标的专有权。根据商标法第11条规定，下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。上述标志除非经过长期使用取得可识别性，否则不能作为商标注册。对于已注册的商标，根据商标法第41条规定，由商标局予以撤销该注册商标；其他单位或者个人也可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。事实上，本案中“水鸟”商标的取得可谓一波三折。早在1997年4月15日，国家工商行政管理局商标评审委员会就北京三幸商标专利事务所代理荣利床上用品限公司对原告注册的第767810号“水鸟”商标所提注册不当一案做出终局裁定。结论为：“水鸟”是对在水面或水边栖息以及从水中捕取食物的鸟类的统称。以此作商标，在“被子”等商品上，没有直接表示该商品的主要原料等特点。目前，尚无证据证明“水鸟”一词已成为“被子”等商品的通用名称，故第767810"水鸟”商标应予以维持注册。广东省高级人民法院则对商品通用名称的地域性问题重点作了阐述，认为在广东省范围内，近年来生产轻柔纤维棉被的商家较多，有些厂家将此类被子称之为水鸟被，因而在广东地区一些消费者已产生认同，将此类被子称为水鸟被。但是还无证据显示消费者已普遍认为水鸟被是一类被子的名称。水鸟被究竟是何种被子，对大多数消费者而言，其所指并不明确。况且，水鸟被是否属产品的通用名称，在认定时还不能局限于广东的市场情况。因为注册商标的效力是全国性的，而非地区性的，应当考虑全国范围的认同程度来判断。目前，还无证据可显示其他省市的消费者也将某类被子统称为水鸟被的。因此，上诉人（原审被告）主张“水鸟”是被子的通用名称依据不足。由于上诉人在同种商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，并产生使消费者误认的后果，属于《商标法》第52条第（5）项所称侵犯注册商标专用权的行为，理应承担相应的侵权责任。
第二十章
1.原告芳芳陶瓷厂于1993年2月28日经国家工商行政管理局商标局核准注册了"恒盛"图文组合商标，核定使用商品为第19类"瓷砖"。该厂将此注册商标使用于其所制造的瓷砖上。被告恒盛建材厂在芳芳陶瓷厂上述商标注册之前，向当地工商行政管理部门进行了企业名称登记。1998年10月26日，芳芳陶瓷厂以在市场上发现恒盛建材厂生产的磁砖及外包装上印有"恒盛"字样，以该行为侵犯了其商标专用权为理由，向泉州市中级人民法院提起诉讼。
问：恒盛建材厂对其商号是否享有在先权利？恒盛建材厂行使商号权的行为是否侵犯芳芳陶瓷厂的注册商标专用权？
答：商号又称厂商名称，在我国的有关法律中，用"企业名称"一词。它是用于识别一家企业的营业与另一家企业的营业的标记，代表着企业的形象。当商标权与企业名称权产生冲突时，我国判定侵权所依据的法律规定有：《中华人民共和国商标法》第52条第5项规定，给他人的注册商标专用权造成损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第6条规定：处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。从上述规定可明确，当商标权与企业名称权两种权利发生冲突时，应当保护在先合法权利人的利益。这里应指出的是，发生冲突的是两种权利合法行使的情况。本案中恒盛建材厂虽然对其商号享有合法的在先权利，但根据国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第20条规定：企业的印章、银行帐户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。除此之外，在其他范围任何形式的改变使用均无依据，故恒盛建材厂在其产品的包装箱上标注"恒盛磁砖"，是对其企业名称的不适当使用。这种对在先权利的不适当行使侵犯芳芳陶瓷厂的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。
2.中国土产畜产进出口公司大连分公司依法注册了“向阳牌”商标，核定使用商品为成药、药酒、人参制品、梅花鹿茸片。20世纪70年代未，黑龙江省土产畜产进出口公司（以下简称黑土产公司）在出口人参蜂王浆时使用“向阳牌”商标。1984年，黑土产公司在美国获得“向阳牌”人参蜂王浆的商标注册。由于1985年中国土产畜产进出曰公司大连分公司更名为中国土产畜产进出口公司辽宁省分公司（以下简称辽土产公司），“向阳牌”商标国内注册人也相应变更为辽土产公司。1986年，由于国家外贸体制改革，人参蜂王浆由哈尔滨医药保健品进出口公司（以下简称哈医保公司）专营，并由哈医保公司直接向黑土产公司接受转让在美国注册的“向阳牌”人参蜂王浆商标。
1987年初，辽土产公司将在国内注册的“向阳牌”商标转让给辽宁省医药保健品进出口公司（以下简称辽医保公司）。1987年3月，哈医保公司经中国医药保健品进出口总公司同意，将在美国注册的“向阳牌”人参蜂王浆商标转让给美国福马黎公司，期限为十年（1987年11月1日至1997年11月1日）。1989年10月，辽医保公司与哈医保公司签订“向阳牌”商标使用许可合同，约定：“向阳牌”商标属辽医保公司所有，辽医保公司许可哈医保公司使用“向阳牌”商标，期限为一年，至1990年10月1日止。合同签订后，哈医保公司使用“向阳牌”商标但未按约定支付使用费。合同期满后，双方就续订合同问题也未达成一致意见。辽医保公司认为哈医保公司、黑土产公司侵犯其注册商标专用权，于是起诉至黑龙江省高级人民法院。
黑龙江省高级人民法院认为：辽医保公司自1987年3月30日享有对在国内注册的“向阳牌”商标的专用权。由于商标专用权的保护具有严格的地域性，黑土产公司在美国注册并转让“向阳牌”人参蜂王浆商标的行为，不构成对辽医保公司侵权。但哈医保公司在商标许可使用合同期满后仍然使用“向阳牌”商标的行为构成对辽医保公司的侵权。但为了维护国家对外商业信誉，避免对外违约，遂判决：哈医保公司可在国内使用“向阳牌”商标至1997年11月1日，自1990年10月1日起，每年支付给辽医保公司商标使用费5000元人民币。辽医保公司不服判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院认为,一审判决认定哈医保公司擅自使用辽医保公司”向阳牌”注册商标的行为构成侵权正确，但认定哈医保公司的侵权行为没有给辽医保公司造成经济损失不当，判决辽医保公司许可哈医保公司在国内使用“向阳牌”商标至1997年11月1日，亦无法律依据。辽医保公司上诉的部分理由成立，应依法予以支持。
问：“向阳牌”商标到底归谁享有？
答：本案争议的焦点之一是“向阳牌”商标到底归谁所有，这是认定本案被告是否构成商标侵权以及承担何种法律责任的关键。在本案错杂复杂的商标权利用关系中，与商标权属相关的两种利用方式即商标的转让和商标的使用许可，后者还涉及商标使用许可的两种类型，即普通使用许可和独占使用许可。不可否认，“向阳牌”商标的原始归属应当属于申请注册人——中国土产畜产进出口公司大连分公司。由于历史原因，“向阳牌”商标为被告黑土产公司所使用，并由其申请在美国获得“向阳牌”商标注册。尽管双方没有签订商标的许可使用合同，但应当认为商标权主体并没有发生变更。同时，这种许可使用方式也不具有排他性，应当认定双方存在事实上的商标普通使用许可的法律关系。而根据商标权的地域性原则，依照美国法律产生的“向阳牌”商标权，也应当归申请人黑土产公司享有。
1985年中国土产畜产进出曰公司大连分公司更名为辽土产公司，“向阳牌”商标国内注册人也相应变更为辽土产公司。根据法律规定，此乃注册商标人名义发生变更，并非商标权主体的移转。后来，辽土产公司同时将在国内注册的“向阳牌”商标转让给辽医保公司。显然，辽土产公司丧失商标权，而由辽医保公司作为“向阳牌”商标在国内的合法所有人。
1987年由于国家外贸经营体制的改革，人参蜂王浆的经营权转归哈医保公司，并在美国办理移交了黑土产公司在美国注册的“向阳牌”人参蜂王浆商标的手续。无可争辩的是，哈医保公司接受商标转让成为在美国注册的“向阳牌”商标新的所有人。但哈医保公司又将在“向阳牌”商标转让给美国福马黎公司的行为该如何认定？根据法院查明的有关合同内容来看，“在福马黎方不违反本协议书任何规定的前提下，福马黎方可以担任在美国经销本产品的独家进口商／经销商十年，从本协议书签字生效之日算起”。因此，哈医保公司与美国福马黎公司实际上签订的是为期10年的“向阳牌”商标独占许可使用合同，并没有发生商标权的转让。
综上，哈医保公司未按合同约定支付商标许可使用费，构成违约；在合同期限届满仍然使用“向阳牌”商标的行为构成侵权，应当依法对辽医保公司承担违约和侵权的相应法律责任。黑土产公司和哈医保公司在美国申请注册并转让“向阳牌”商标的行为不构成对辽医保公司在国内“向阳牌”注册商标专用权的侵犯,其赔偿相应损的请求不能得到法院支持。
3.1991年3月10日,某省甲酒厂和乙酒厂同一天在同一种商品酒上,分别向国家工商行政管理局商标局提出A牌商标注册申请书。1991年3月19日,商标局依照《商标法》第18条和《商标法实施细则》第13条规定,函告该省工商行政管理局,通知两申请人提出A牌商标最初使用的证据。乙酒厂在4月1日给商标局的复函中只强调其商标在省内是申请在先的,并未提供出使用证明。
甲酒厂于3月28日将其最早使用A牌商标日期的证明材料寄交商标局,根据该材料,甲酒厂早在1982年4月就已开始使用A牌商标,并且A牌白酒于1985年曾获该省优质产品奖。
问：本案中应初步审定哪家酒厂的商标
答：本案中商标局根据申请人的复函和提供的最早使用日期证明,初步审定甲酒厂的A牌商标,驳回乙酒厂的注册申请。本案涉及商标申请中的申请在先原则和使用在先原则。根据《商标法》第29条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中甲酒厂与乙酒厂于同一天向商标局提出A牌商标注册申请,但甲酒厂使用在先,故而商标局初步审定并公告甲酒厂的申请。另外,如果双方同日使用或均未使用该商标,则根据《商标法实施细则》第19条规定,“同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。”
第二十一章
1．张乐平先生创作的美术作品"漫画三毛形象系列"于1996年2月16日在上海市版权处予以登记（登记号为作登字09－96－F－002）。其所创作的大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的"三毛"漫画形象漫画的著作权在张乐平先生去世后由其配偶冯雏音以及张娓娓等七位子女继承。1996年初，原告冯雏音等人发现被告江苏三毛集团公司销售的产品上的商标中有"三毛"漫画形象，被告还将"三毛"漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。并得知，被告于1995年11月28日至1996年2月28日期间，共向国家工商行政管理局商标局申请38类标有"三毛"漫画形象的商标（已核准31类）。1996年4月15日，原告冯雏音等以侵犯著作权为由，向上海市第一中级人民法院状告江苏三毛集团公司。
问：本案被告能否取得商标权？
答：（1）大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的"三毛"漫画形象系已故作家张乐平生前创作，该作品著作权为张乐平所有。张乐平去世后，本案原告作为已故著作权人的继承人，享有在著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬的权利，其合法权益应依法保护。
（2）本案中，被告三毛集团的行为违反了《商标法》第31条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，侵犯了原告已经在先存在的著作权，因此自该商标注册之日起5年内，原告可以向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标。根据《著作权法》第54条的规定：“著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。”本案中，原告并没有向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，但可以依法直接向三毛集团所在地的人民法院提起著作权侵权之诉，被告不能基于其侵权行为取得商标权。
2．上海振青实业发展有限公司海斯鞋业分公司在第25类鞋商品上提出“格拉芙GRAF”商标的注册申请，却被商标局驳回。商标局驳回申请商标的主要理由是，申请商标“格拉芙GRAF”侵犯了他人姓名权。故依据修改前的《中华人民共和国商标法》第8条第一款第(９)项及《中华人民共和国商标法实施细则》第16条规定，予以驳回。申请人不服商标局的驳回决定，向国家工商总局商标评审委员申请复审。申请人认为：“格拉芙GRAF”作为一种姓氏，普遍存在于英语国家和拉丁语国家，尤其是后者。如果说姓名是有所指的话，那么姓氏是没有具体含义的，不存在侵权之说。因此请求国家工商总局商标评审委员准予其商标注册申请。经评审，国家工商总局商标评审委员认为：“格拉芙”是“GRAF”一词的中文译音。“GRAF”在德语中表示人物的姓氏，而不是姓名，“GRAF”作为常用的姓氏，并不特指某人。因此，以“格拉芙GRAF”申请商标并未侵犯他人姓名权，申请人的复审理由成立,可以准予申请商标初步审定。
问：本案中“格拉芙GRAF”为什么能够取得商标权？
答：《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”另外《商标法》第31条中也规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。本案的关键是如何认定“格拉芙GRAF”商标侵犯他人的姓名权。
姓名权，是指自然人享有的决定、变更和使用其姓名的权利。姓名包括登记于户口簿上的正式姓名和艺名、笔名、雅号等非正式姓名。我国《民法通则》第99条第1款规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利，禁止他人干涉、盗用、假冒。"由此决定了姓名权的主要内容包括:(1)姓名决定权，又称命名权，是指自然人决定采用何种姓、名及其组合的权利;(2)姓名变更权，又称姓名改动权，是指自然人享有的依法改变自己姓或名的权利;(3)姓名使用权，是指自然人依法使用自己姓名的权利。它包括积极行使和消极行使两个方面。前者如在自己的物品、作品上标示自己的姓名，作为权利主体的标志;在特定的场合使用姓名，以区别于其他社会成员。后者如在作品上不署名;为特定行为后，拒绝透露自己的姓名。侵害姓名权的表现形式主要有三种:(1)干涉，即针对他人姓名实施某种积极的行为，以妨碍他人姓名权的行使;(2)盗用，即未经权利人的许可或者授权，擅自使用他人姓名实施有害于权利人或者社会的行为;(3)冒用，即冒充他人姓名进行活动。未经他人许可或者授权将他人姓名申请注册为商标侵害了该他人的姓名使用权，在性质上属于盗用他人姓名，这种行为也为《商标法》第9条和第31条所禁止。按照民法的一般原理，判断是否构成侵权的一个必备要件须有特定的损害发生，无损害即无责任。本案中，“GRAF”在德语中表示人物的姓氏，而不是具体的姓名，“格拉芙GRAF”作为一种姓氏，普遍存在于英语国家和拉丁语国家。如果说申请注册的商标侵犯特定人的姓名权符合侵权行为的构成要件，不能获得商标注册，那么由于姓氏则没有具体含义的，不存在侵权之说。因此，以常用姓氏“格拉芙GRAF”申请商标并未侵犯他人姓名权，可以准予申请商标初步审定。
3．2003年北宁市工商局经举报发现，深圳美利制衣有限公司授权许可北宁市第二服装厂使用的“美利”服装上，只标明了深圳美利制衣有限公司的地址名称，未标明商品真实的产地。
问：北宁市第二服装厂行为违反哪条法律规定？应依据哪条法律处理？如何处理？
答：（1）该企业行为违反《商标法》第40条第2款之规定处理，该款规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
（2）应依据《商标法实施条例》第44条处理，该条规定，违反《商标法》第40条第2款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，收缴其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁
4．哈尔滨市道里区新华经济委员会（下称新华经委）开办的新华饮料厂是“南极”商标的合法所有人。1994年4月19日，新华经委任命承包人李秉君为新华饮料厂的法定代表人。同年4月27日，李秉君未向发包人新华经委申报，即以新华饮料厂名义与天津亚美保健品饮料有限公司（下称亚美公司）签订联营协议，许可亚美公司自该日起至1996年末使用“南极”注册商标。1994年10月20日，新华经委副主任李国福经新华经委授权，以新华饮料厂名义与天津兴华饮料食品有限公司（下称兴华公司）签订了“南极”注册商标转让协议，并依法办理了商标转让手续，有效期至2003年2月29日。同年11月6日，新华经委免去其新华饮料厂法定代表人职务，同时任命李国福为新华饮料厂法定代表人。1995年4月，兴华公司向亚美公司所在地的工商行政管理部门投诉，要求亚美公司停止使用“南极”注册商标。亚美公司以兴华公司与新华饮料厂签订该商标的转让合同侵犯商标使用权为理由，向法院起诉要求兴华公司停止使用“南极”注册商标。天津市中级人民法院受理案件后，追加新华饮料厂为本案被告。
问：在商标的许可使用期内，转让商标权的效力该如何认定？
答：本案中，新华饮料厂的法定代表人李秉君以新华饮料厂名义与亚美公司签订联营协议，许可亚美公司自该日起至1996年末使用“南极”注册商标虽然属于法定代表人的越权行为，但根据《合同法》第50条的规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其行为超越权限的以外，该代表行为有效。”所以，二审法院认定新华饮料厂与亚美公司签订的合同无效是值得商榷的。新华经委副主任李国福经新华经委授权，于1994年10月20日以新华饮料厂名义与兴华公司签订“南极”注册商标转让协议在形式上是合法有效的。但问题的关键是商标所有人在商标许可使用期限内又将同一商标进行转让，该行为的效力在实质上怎么认定？2002年10月16日公布实行的《最高人民法院关于商标权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第20条规定，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。该司法解释肯定了注册商标转让前合法订立的使用许可合同不能因为注册商标权人的变更而失效，应当依照合同的约定继续履行，但商标使用许可合同另有约定的除外。据此，除非亚美公司与新华饮料厂另有约定，新华饮料厂将“南极”商标依法转让给兴华公司后，原商标许可使用合同的效力不受影响。也就是说，亚美公司的继续使用“南极”商标的行为不构成对兴华公司商标专用权的侵犯，相反应当继续维持原许可使用合同的效力。但亚美公司也没有权利阻止商标权的合法转让，不能主张新的商标权所有人（即兴华公司）侵犯其商标使用权。
5．重庆唐肥肠饮食文化有限公司依法注册了“唐”字及汉语拼音组成的商标，核定使用商品为猪肥肠、鸡肠、鸭肠、鹅肠。１９９８年１２月２９日，原告李红霞与重庆唐肥肠饮食文化有限公司签订了一份《引进使用“重庆唐肥肠”注册商标、名称字号、肥肠系列特色菜品协议书》，约定由原告在克拉玛依市开设酒家，使用该公司的注册商标和名称字号“重庆唐肥肠酒楼”，使用期限一年，使用费６万元。该公司同时向原告出具了“独家代理”授权书。协议签订后，原告即开始在克拉玛依市经营“唐肥肠”系列菜品。但是，协议签订后，该协议未送交商标局备案，也未由商标局发出公告。１９９８年１２月底，被告克拉玛依市聋哑学校综合服务部（下称综合服务部）也派人到重庆唐肥肠饮食文化有限公司学习“唐肥肠”系列菜品的制作工艺，并于１９９９年５月开始在克拉玛依市经营该系列菜品，还在其开办的南方大酒店门前竖起一块内容为“重庆肥肠宴引进唐肥肠系列菜品”的灯箱广告。该灯箱广告后于同年６月２８日拆除。原告李红霞以克拉玛依市聋哑学校综合服务部侵犯其被许可的注册商标独家使用权为由，向克拉玛依市克拉玛依区人民法院起诉。
问：未经备案的商标许可使用合同生效吗？
答：我国原《商标法实施细则》第35条对商标许可使用合同提交备案的时间，未备案的行政处罚等做出相应规定。违反此规定的，“由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。”这是法律规定的强制性要求，商标使用权的许可人和被许可人都不得违反。法院据此认为本案商标许可使用合同不合法，李红霞未能合法取得该商标的使用权。克拉玛依市聋哑学校综合服务部没有侵犯原告被许可的注册商标独家使用权。但应当注意的是，现行《商标法》及《商标法实施条例》虽也规定许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起三个月内将合同副本报送商标局备案，但既没有规定存查和公告程序，也没有规定不报送备案应负的法律责任。将许可使用合同交送存查、报送备案，主要是为了他人查阅，起到公示的作用，是为了第三人的利益。未将商标许可使用合同报送备案的，只发生该合同被许可人取得的权利不能对抗第三人的效力，而不能导致商标许可使用合同无效。
第二十二章
1.河南省洛阳市举行洛阳牡丹节，某纺织厂设计了一种款式新颖的短衫，在牡丹节期间投放市场，销路很好，后来许多厂家相继仿制，对该纺织厂的产品销路影响很大。为了维护工厂的利益和把握市场前景，该厂于1994年6月10日向国家商标局提出“洛阳”牌商标的注册申请。在其申请注册期间，某服装厂仍继续生产与纺织厂样式完全相同的短衫，并使用了“洛阳”商标(仅文字相同，图案．字形均不相同)。纺织厂即向工商行政管理部门提出保护其商标专用权的申请。1994年7月2日，商标局驳回纺织厂的商标注册申请。纺织厂收到驳回通知后，很不服气，欲申请复议。同时，服装厂看到纺织厂没有取得注册商标，更无顾忌，继续进行生产。
问：
(1)商标局驳回纺织厂的商标注册申请是否正确，理由是什么
(2)纺织厂收到驳回申请通知后，可否申请复议
(3)纺织厂向工商行政管理机关提出的保护权益请求是否应予受理理由是什么
(4)工商行政管理机关对纺织厂的商标使用行为是否有权管理应如何管理和规范
(5)服装厂在纺织厂的商标注册申请被驳回后是否可以继续生产带有该种商标的产品为什么
答：（1）驳回纺织厂的商标注册申请是正确的，因为《商标法》第8条明确规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”，“已经注册的使用地名的商标继续有效”。“洛阳”牌显然是违反这一条规定的。地名之所以不宜作商标，原因是地名缺乏显著性，不利于消费者通过商标识别不同商品的来源，容易造成市场混乱，另外也违背国际惯例。所以我国《商标法》作了禁止性规定。在第8条中也作了例外性规定，即“地名具有其他含义的除外”。就是说，有些地名本身另有含义，如“凤凰”县，凤凰本身的意义是神话中的一种鸟名，它有预示吉祥美好的含义。那么，这类县级以上的行政区划地名具有显著性，可以作为商标使用。
（2）纺织厂可以申请复议。对商标注册过程中及注册后发生的争议的处理，国家工商行政管理部门设立商标评审委员会负责。本案中，纺织厂可否申请复议呢根据《商标法》第21条的规定，对驳回申请、不予公告的商标，申请人不服的，可以在收到通知15日内申请复议，由商标评审委员会作出终局决定。因此，就当事人享有权利方面来说，纺织厂有权申请复审，但因其使用的商标明显违反《商标法》的规定，他的请求不会得到法律的支持。
（3）不应受理。纺织厂在注册申请未获核准之前，并未取得商标专用权，法律对其商标不予保护，更何况其商标本身就违法，所以工商行政管理部门对纺织厂的请求不予受理。
（4）纺织厂使用了商标法禁用的标识，工商行政管理机关有权管理其使用行为，如禁止其使用，禁止其广告宣传，封存，收缴其商标标识等。在我国，商标注册以后，并不是排除了商标管理，而是商标管理的一部分。不论是注册商标，还是未注册商标，都须接受有关部门的管理。在本案中，因纺织厂用《商标法》禁用的标记，工商行政管理机关有权禁止其使用，禁止其广告宣传，并有权封存或收缴其商标标识，责令限期改正，并可根据情节予以通报，处以罚款。
（5）不得继续使用。纺织厂的注册商标申请被驳回后，虽然纺织厂未取得商标专用权，但由于该商标本身违法，不仅纺织厂不得继续使用，服装厂继续使用也是违法的。
2．1994年6月9日，北京拓展科技公司（以下简称拓展公司）向商标局申请注册第31类（饲料类）商品"显合"商标，商标局于同年6月13日予以受理，并予以初审公告。1995年11月28日，四川安都企业集团公司（以下简称安都公司）、拓展公司、王海军三方经协商后，签订了一份甲方为安都公司、乙方为拓展公司、担保人为王海军的协议书，约定：乙方向商标局提出撤销"显合"商标的注册申请，并在商标局批准撤销申请日前一日通知甲方；如不被商标局批准撤销，也可在甲方同意下，采取一次转让其使用权的方式办理，最终达到甲方对"显合"二字商标享有永久的所有权和使用权。甲方在乙方履行完成以上义务后，一次性支付给乙方15万元人民币。协议签订的次日，拓展公司即向商标局提出了撤销"显合"商标的注册申请，王海军亦向拓展公司出具了付款保证书。1996年2月27日，王海军受安都公司委托，以个人名义向商标局提出了对拓展公司申请"显合"商标注册的商标异议。1996年4月19日，商标局作出结案通知，因被异议人撤销对该商标的注册申请，经我局初步审定的825106号"显合"商标不予注册。拓展公司遂要求安都公司按协议约定支付补偿费15万元，未果。
问：
（1）拓展公司与安都公司所签订的转让协议的标的是什么？
（2）超越经营范围的商标注册申请如何处理？
（3）拓展公司辩称，商标注册申请是否合法，只应由商标局审查认定，而非法院。对此，该案是否应由法院受理并对合同标的进行认定？
答：（1）从拓展公司与安都公司签订的协议，以及拓展公司向商标局申请撤销"显合"注册商标的行为看，该协议的目的实为拓展公司将申请"显合"二字商标的在先申请权进行了有偿转让，而这一行为的目的就是要拓展公司放弃对"显合"注册商标的在先申请权，其最终目的是要让安都公司享有该注册商标的在先申请权。为此，在该协议中拓展公司、安都公司所追求的目标，是最终将"显合"注册商标的在先申请权转让给安都公司享有。因此本协议的标的是商标申请权的转让行为。（2）依照《商标法》规定，注册商标所有人在法律允许的范围内，将其注册商标转让给他人所有。但本案中拓展公司与安都公司签订的协议其标的是将商标申请权进行有偿转让，而拓展公司在申请"显合"商标注册申请时，其工商登记并无饲料类经营权，其申请注册第31类饲料类"显合"商标的行为，违反了《商标法实施细则》关于申报注册商标的商品不得超出核准或者登记的经营范围的规定，故该申请行为无效。因民事行为只有合法才受法律保护，为此，根据此无效申请行为而签订的商标申请权转让的"协议书"亦无效。原告所主张的债权是要求被告给付15万元的商标在先申请权转让费，因原告商标申请行为无效，被告不应该支付原告基于无效行为而要求得到的转让费。（3）本案原告提起的是合同所生之债之诉，而法律赋予了法院对合同效力认定的审判权，对合同效力的审查，又包括对合同标的审查，本案合同标的是商标申请权的转让行为，故人民法院对合同标的商标申请权的转让行为具有审判权。
第二十三章
甲厂2001年以来生产土豆片、锅巴等小食品，使用"香脆"二字但未注册商标。现甲广决定提出"香脆"商标注册申请，使用商品仍为土豆片、锅巴。根据上述情况，请回答以下各题：
（1）该商标注册申请能否被核准为什么
（2）如果商标局驳回该注册申请，甲厂不服，应在何时向谁提出复审请求答：(1)不能。香脆二字直接说明了土豆片、锅巴的特点，违反商标法规定的禁用条款，或者不具有显著特征。(2)在收到商标局通知之日起15日内，向商标评审委员会提出复议申请。
第二十四章
1998年4月9日2000年3月2日
(1)2002年10月16日公布的《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”
第二十五章
1．香港金利来(远东)有限公司生产的金利来系列服装,是享誉全球的优质产品,早已在中国商标局对金利来商标进行注册。1992年4月,香港金利来(远东)有限公司发现中国国内市场上有商标为"金莉莱"的衬杉和领带,均有"注册商标"字样。金利来公司即致电商标局查询此事,商标局回复说没有金莉莱这一注册商标。金利来公司经仔细调查,发现标有金莉莱商标的衬衫和领带是由福建省宏华服装厂生产。1992年7月,金利来(远东)有限公司向法院提起诉讼,声称宏华服装厂侵犯其商标专用权,要求宏华服装厂停止侵害,赔偿金利来公司的经济损失。诉讼中,宏华服装厂辩称,本厂使用的商标为"金莉莱",而金利来公司的商标为"金利来",三个字中有两个字不同,不能称为对金利来公司商标权的侵犯。
问：本案中宏华服装厂是否侵犯了香港金利来有限公司的商标专用权
答：本案是一起商标侵权案。根据《商标法》第52条,未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的,属于侵犯注册商标专用权。本案中,"金莉莱"与"金利来"两商标所指定的商品属同类商品,商品名称同为三个汉字组成,且三个汉字读音完全相同,写法只有细微差别,极易在消费者中造成棍淆、误认。故而宏华服装厂使用金莉莱商标是侵犯他人商标专用权的行为。另外,宏华公司以未注册商标冒充注册商标的行为,也应由地方工商行政管理机关予以惩处。
2．建大工业股份有限公司（以下简称建大公司）是"KENDA及圆圈标志图形"商标的注册人，商标注册证号为976436，核定使用商品为第12类，注册有效期限自1997年4月7日至2007年4月6日。1999年6月23日，青岛市工商行政管理局胶南分局根据原告建大公司的举报，在被告青岛泰发集团公司（以下简称泰发公司）一分厂，现场查获泰发公司生产带有"KENDA"商标字样的摩托车轮胎250-17型4773条，250-18型3150条，350-10型550条，共计8473条。带有"KENDA"字样的模具14套、印有"KENDA及圆圈标志图形"商标标识的胶带17卷以及印有"KENDA及圆圈标志图形"的商标标识800张。1999年8月27日该工商局作出处理决定：（1）责令立即停止商标侵权行为；（2）没收直接用于商标侵权的模具14套、商标标识800张、胶带17卷；（3）对已先行登记保存的冒牌轮胎在消除侵权商标后，方可销售；（4）罚款四点八万元。1999年8月27日，青岛市工商行政管理局城阳分局作出处罚决定，对为泰发公司生产加工模具的青岛前金橡胶模具有限公司（以下简称前金公司）罚款26250元，上缴国库。泰发公司系生产手推车、车轮和万向脚轮的专业厂家，有自己的品牌"泰发"牌。2000年8月10日，青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第4条、第118条、第134条，《中华人民共和国商标法》第3条、第37条、第38条第（1）项的规定，作出了（1999）青知初字第159号民事判决：
（1）被告泰发公司、前金公司于本判决生效后立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；
（2）被告泰发公司于本判决生效后10日内赔偿原告经济损失人民币60000元；
（3）被告泰发公司于本判决生效后10日内向原告支付其为本案诉讼所支出的合理费用，共计人民币17342元；
（4）被告前金公司于本判决生效后10日内赔偿原告经济损失人民币10000元；
（5）被告前金公司于本判决生效后十日内向原告支付其为本案诉讼所支出的合理费用，共计人民币3468元；
（6）驳回原告的其他诉讼请求。
问：如何判断相同与近似商标？
答：根据《商标法》第52条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标属于侵犯注册商标专用权的行为。在本案中，如何认定“相同或近似商标”，关系到对被告行为进行定性。相同商标指在同一种或者类似商品上的商标，其文字、图形、字母、数字、颜色、三维标志及其组合相同。具体又分四种情况。一是商标的文字、图形等完全一样；二是商标的文字、图形不完全一样，但商标名称的读音相同；三是都是由数字组成的商标，只是文字或排列不同；四是组合要素完全一样的标志。近似商标则是指在同一种或者类似商品上的商标的文字、图形或数字、字母、颜色等要素的组合或读音基本相同，仅有一些细微的区别。一般地说，判断商标是否近似比是否相同困难得多，不过通常可以从以下几个方面把握：一是从外观上判断。近似可以表现为文字的近似、图形的近似，如“大华”与“太华”牌、孔雀图样商标与凤凰图样商标。二是从读音上判断。如“燕”牌与“雁牌”，“雄狮”与“雄师”。三是从意义上判断，如“故宫”与“紫禁城”、“葵花”与“向阳花”等。也就是说，判断商标是否近似要考虑商标的文字、图形、读音、名称、所表达的含义等诸多因素。由于商标权人实际使用的商标与注册商标图样及组合不尽相同，在认定商标是否近似时应以注册商标图样为准。目前我国近似商标侵权问题相当突出，商标实务中能否正确地判定商标是否近似，是能否有力维护商标权人合法权益和商标管理秩序的重要一环。一般来说，判断近似商标时应把握以下几个原则：第一，以一般消费者辨别力为准的原则。消费者是近似商标的判断主体，应以具有普通知识和经验的消费者在购买商品时以普通的注意即能鉴别出来为准。第二，整体观察为主、主要部分比较为辅的原则。本案原告注册商标为"KENDA"加圆圈图形，可以看出字母"KENDA"在商标标识中占主要部分，而前金公司印制"KENDA"字样模具，与原告生产的产品相比较其商品的性能和功效是相同的，构成与原告的注册商标标识相似，所以前金公司称其所加工的模具只有字母无图形，与原告注册商标不相近似的抗辩理由应不予采纳。
3．慈溪市师桥欣佳儿童用品厂系经营儿童用品及电器配件的个体企业，为获取非法利润，多次生产销售假冒他人注册商标的商品。经查明，2002年10月至11月期间，先后生产假冒"SONY"、"maxell"、"KONICA"、"PHILIPS"、"TDK"及假冒"威宝"等注册商标的磁盘4.5万张，非法营业额9万元。经核实，"SONY"、"maxell"、"KONICA"、"PHILIPS"、"TDK"、"威宝"商标系日本索尼株式会社、日立麦克赛马尔株式会社、柯尼卡株式会社等8家企业在我国注册的商标，这些商标的核定使用商品均包括第9类"磁盘"等。当事人生产、销售上述商标的商品未经商标持有人许可。
问：
（1）该儿童用品厂的行为属于什么行为？其依据什么
（2）工商机关应对其如何处理？
答：（1）该儿童用品厂的行为属于侵犯注册商标专用权行为；其依据是《商标法》第52条之规定。（2）工商机关依据《商标法》第53条之规定，责令该厂立即停止侵权行为，同时，依据《商标法实施条例》第52条之规定对该厂处以27万元以下罚款。
4．大磨坊公司于1991年1月由我国商标局核准注册取得了"大磨坊"注册商标专用权，核定使用的商品为面包。1992的10月大磨坊公司与太阳城商场签订了为期3年代销协议，约定由太阳城商场设专柜出售面包，由大磨坊公司提供名、优、特、新的注册商标商品。1993年4月起，大磨坊公司停止向太阳城商场供货。同年6月大磨坊公司发现太阳城商场在大磨坊专柜上，仍在销售与其类似的面包，商品价签上注明产地大磨坊。大磨坊公司以侵害其商标专用权为由诉至法院。问：
（1）太阳城商场在大磨坊公司不供货时，仍在其大磨坊专柜销售商品价签上注明产地为"大磨坊"的面包，是否构成对大磨坊公司商标专用权的侵犯？为什么？
（2）大磨坊公司是否构成违约？
（3）商标的使用方式与构成侵权有关吗？为什么？
答：（1）被告太阳城商场对大磨坊公司构成侵犯商标专用权。（2）大磨坊公司构成了对双方协议的违约。（3）商标的使用方式与构成侵犯商标专用权无关。因为商标权利人可以根据商品特点，自由选择注册商标的使用方式，他人无权干涉。
5．自20世纪90年代中期以来，新东方学校未经美国教育考试服务中心（简称ETS）．美国研究生入学管理委员会（简称GMAC）的同意大量复制、出版和发行ETS和GMAC分别享有著作权和商标权的TOEFL．GMAT考试试题。2001年1月，ETS和GMAC以新东方学校侵犯著作权和商标专用权为由诉至北京市第一中级人民法院。2003年9月，北京市第一中级法院作出一审判决，认定新东方学校侵犯ETS和GMAC的著作权和商标权，并判令赔偿1000余万元。2004年12月，北京市高级法院作出终审判决，维持新东方学校复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为侵犯ETS著作权的认定，撤销新东方学校侵犯ETS注册商标专用权的认定，判决新东方学校赔偿ETS经济损失374万元。
问：本案如何判断商标侵权与商标合理使用的界限？
答：商标的本质特征是具有识别性，用以区分不同商品和服务的来源。商标法赋予商标权人排除他人妨碍其商标权的权利，但是这种权利并非漫无边际的，其排除妨碍的范围仅限于禁止他人将商标用于标志商品来源的作用上，而不能禁止他人其他方面的使用。这既是对商标专用权的限制，也是区分商标侵权与合理使用的界限。本案二审法院认为虽然新东方学校在"TOEFL系列教材"、"TOEFL听力磁带上"突出使用了"TOEFL"字样，但新东方学校对"TOEFL"是在进行描述性或者叙述性的使用。其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆。新东方学校对原告商标的使用属于对商标的叙述性合理使用的情形，因此不构成对原告商标权的侵犯。
6．2003年1月吉林市工商局检查中发现吉林市食品厂原有食品类注册商标“美月”因企业效益不好已转让给北京美月食品有限公司，未到商标局办理转让申请。
问：该企业行为违反了哪个法律规定？应依据哪个法律处理？如何处理？
答：（1）该企业行为违反《商标法》第44条规定，即有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：自行改变注册商标的；自行改变注册商标的注册人名义．地址或者其他注册事项的；自行转让注册商标的；连续三年停止使用的。
（2）应依据《商标法实施条例》第39条第１款之规定处理，该款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
（3）应责令其限期改正。拒不改正的，可报请商标局撤销其注册商标。
7．丹阳化工厂享有对“玉兔”图文商标和“玉兔”文字商标的所有权。2002年3月19日丹阳化工厂与丹阳市玉兔乳胶厂（下称乳胶厂）签订商标转让协议，并经国家商标局核准。双方约定乳胶厂许可丹阳化工厂继续享有上述商标的排他使用权，并由丹阳化工厂负责处理上述商标相关的所有事务，包括侵权争议的处理事务，所得归丹阳化工厂。五兔王胶水厂分别于1996年和1997年获准注册“玉虎”与“兔王”商标。2002年2月五兔王胶水厂在其生产销售的产品上组合使用其注册的“玉虎”、“兔王”商标，将其中“玉”和“兔”字故意放大，造成“玉兔”的视觉效果。丹阳化工厂以五兔王胶水厂侵犯商标权为由诉至法院。
问：五兔王胶水厂组合变形使用自己注册的“玉虎”、“兔王”商标是否侵犯“玉兔”商标专用权？
答：被告在与原告“玉兔”商标核准使用的类似商品上组合使用“玉虎”与“兔王”商标，并明显突出强化了玉虎和兔王商标中的“玉”与“兔”字形的排列，法院援引了民法的“禁止权利滥用”原理，认为被告的行为构成对“玉虎”与“兔王”商标的非正当使用，主观上具有使相关公众混淆的故意，客观上在整体结构上造成了与乳胶厂和丹阳化工厂知名商标“玉兔”几乎相同的强烈标识效果，已经给相关公众造成了混淆，使相关公众对所标识商品的来源产生误认，认为五兔王胶水厂生产、销售的该类商品与乳胶厂和丹阳化工厂使用的玉兔商标所标识的商品存在某种特定的联系。五兔王胶水厂的上述行为系超过正当界限行使其权利，其主观恶意明显，构成权利滥用，侵犯了“玉兔”商标权。
第三十章
原告某酿酒厂(以下简称酿酒厂)于1998年2月27日，在国家工商局、商标局核准注册了椭圆形金龙牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有椭圆形金龙牌的注册商标外，还印有“金龙大曲”这一特定的名称。
被告某县酒厂(以下简称县酒厂)生产的白酒，注册商标为椭圆图形文华牌。但是被告为与原告争夺市场，按照原告“金龙曲”的瓶贴装潢，除把金龙牌注册商标更换为文华牌注册商标，“金龙大曲”改为“银龙大曲”外，其余均仿照印制。被告将印好的文华牌银龙大曲瓶贴装潢用于本厂生产的白酒。从1988年3月到1999年8月，共生产5万瓶，销售4万瓶，销售金额为12万元。
被告的瓶贴装潢由于在设计构图、字型、颜色等方面与原告的近似，造成消费者误认误购，被告同时还在同一市场中，采用压价等手段与原告竞争，致使原告以“金龙大曲”酒滞销，客户与原告签订的合同不能履行或不能完全履行，给原告造成了重大经济损失。为此酿酒厂以县酒厂侵害其商标专用权为由，向人民法院提起诉讼。
原告诉称：被告采用与原告生产的“金龙大曲”牌白酒注册商标相近的文字、图形，作为被告生产的白酒的特定名称及装潢，造成消费者误认误购，使金龙大曲销量下降，使原告蒙受了重大经济损失，请求被告立即停止对原告商标专用权的侵害，并赔偿由此而造成的经济损失人民币30万元。
被告辩称：被告产品的注册商标是“文华”牌，原告的注册商标为“金龙”牌，被告生产的白酒名为“银龙大曲”，而原告生产的白酒名为“金龙大曲”。双方白酒的商标既不相同，也不相似，不存在侵害原告商标专用权的事实。
问：
(1)被告是否构成侵犯注册商标专用权
(2)被告的行为属什么性质为什么？
(3)设原告因被告的行为导致的损失难以计算，如何确定被告的赔偿额
(4)哪一个行政机关有权对被告的行为进行监督检查和处罚
(5)若被告对行政机关的罚款决定不服，可否不经复议，直接向人民法院起诉
答：(1)被告不构成侵犯注册商标专用权。
(2)被告的行为是不正当竞争行为。在本案中，被告县酒厂的行为具有以下特征：①主观上，有与原告酿酒厂争夺市场、进行竞争的故意；②按照原告“金龙大曲”的瓶贴装潢，除把金龙牌注册商标更换为文华牌注册商标，“金龙大曲”改“银龙大曲”外，其余均仿照印制，从而使自己的瓶贴装潢在设计构图、字型、颜色等方面与原告的近似，并造成消费者的误认误购；③原告受到了重大经济损失，使“金龙大曲”酒滞销，客户与原告签订的合同不能履行或不能完全履行；④被告的不正当行为与原告受损失之间存在因果关系。从上述分析看，被告的行为符合不正当竞争行为的要件，即属于不正当竞争行为，而不构成侵犯商标权的行为。
(3)根据《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”据此，原告损失难以计算，可以被告在侵权期间因侵权所获得的利润为赔偿额。可以被告在侵权期间因侵权获得的利润为对原告的赔偿额。
(4)《反不正当竞争法》第3条规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”第16条也规定：“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。”另外，第21条则对监督检查部门的行政处罚权作出了规定。因此，县级以上人民政府工商行政管理部门有权对之进行监督检查并作出处罚决定。
(5)《反不正当竞争法》第29条规定：“当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”可见，行政复议不是起诉的必经前置程序，二者是自由选择之关系。因此，本案被告可以直接向人民法院提起诉讼。
第三十二章
1988年9月10日，中国某大学光学研究所向中国专利局提交了名为“保健镜片”的发明专利申请，该镜片系该光学研究所于1988年7月研制成功，它是一种用于减轻长时间观看银屏而造成眼睛疲劳的镜片。
1988年10月3日，日本某株式会社向中国专利局提交了一份名为“防眼疲劳镜片”的发明专利申请，同时还提交了要求优先权的书面声明。同年12月25日，该株式会社向中国专利局提交了其第一次在日本提出专利申请文件的副本。经查，该专利申请确已于1988年5月7日由该株式会社以相同主题向日本专利机构提出了发明专利申请。该专利申请的眼镜镜片能有效地防止因长时间观看电视所造成的眼睛疲劳损伤。
据了解，日本某株式会社专利申请的主题、内容与中国某大学光学研究所专利申请的主题、内容相同,其镜片和后者申请专利的镜片从具体结构、技术处理以及技术效果上，都是相同的，但其申请日晚于中国某大学光学研究所在中国申请的申请日。
（注：中国、日本同是巴黎公约的成员国）
问：
（1）根据我国有关法律的规定，《保护工业产巴黎公约》的相关规定能否在本案中适用？
（2）中国专利局应将专利权授予谁？为什么？
答：（1）在本案中，日本某株式会社系日本公司法人，我国与日本均属《保护工业产权巴黎公约》的成员国，根据我国法律的有关规定，该公约的相关规定可以在本案中适用。
（2）中国专利局应将专利权授予日本某株式会社。
《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。本案日本某株式会社就其在日本申请的专利相同的主题内容，在法定的12个月优先权期限内，又向中国专利局提出了专利申请，同时还提交了要求优先权的书面声明，并在申请要求优先权后3个月内提交了在先申请文件的副本。根据中国专利法和巴黎公约的规定，日本某株式会社的“防眼疲劳镜片”的发明专利申请享有优先权。因此，在实质审查中，中国专利局应将该株式会社在中国的专利申请看作是在日本申请的申请日提出的，即从1988年5月7日起该日本株式会社在中国享有1年的优先权。在此期间，该项专利申请不因中国某光学研究所提出相同主题的申请而丧失新颖性。相反，由于日本某株式会社享有“防眼疲劳镜片”的优先权，使得在该优先权期间内，光学研究所的相同主题的专利申请因未能具备新颖性而不能被授予专利权。虽然它先于日本某株式会社在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗日本某株式会社享有的优先权，所以该项专利权应授予日本某株式会社。
第三十四章
1996年7月25日，韩国奥林匹亚会社投资设立的延吉奥林匹亚加热器有限公司与北京奥林匹亚公司签订《奥林匹亚锅炉代理店合同书》，约定北京奥林匹亚公司作为将奥林匹亚系列产品及其相关零配件销售给用户及有关锅炉销售业者的代理店。
1996年6月，北京奥林匹亚公司口头委托太原市从容企划设计有限公司设计师王某为其设计产品标志。此后，王某将其设计、创作的"椭圆形OLYMPIA艺朮字体与奥林匹亚艺朮汉字"的组合图形交付北京奥林匹亚公司，该公司支付王某设计费人民币1000元。其间，北京奥林匹亚公司与王某未约定该委托作品的著作权归属问题。审理期间，王某未声明放弃"椭圆形OLYMPIA艺朮字体与奥林匹亚艺朮汉字"组合图形著作权。
1996年12月5日，北京奥林匹亚公司使用复制的"椭圆形OLYMPIA艺朮字体与奥林匹亚艺朮汉字"组合图形向国家工商行政管理局商标局申请商标注册。1997年12月21日，国家工商行政管理局商标局向北京奥林匹亚公司核发第1136938号注册商标证书。之后，韩国奥林匹亚会社向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求法院判令北京奥林匹亚公司停止侵权、消除影响以及赔偿损失。被告则辩称：我公司不是国家工商行政管理局商标局核发的第1136938号注册商标"椭圆形OLYMPIA艺朮字体与中文奥林匹亚"组合图形的著作权人。该组合图形是我公司委托太原市从容企划设计有限公司设计师王某创作完成之作品，王某系该组合图形的著作权人，故我公司未侵犯原告对椭圆形OLYMPIA艺朮字体所享有的著作权，不同意原告的诉讼请求。（审理期间，国家工商行政管理局商标评审委员会以商评字(1999)第773号《"奥林匹亚OLYMPIA"商标注册不当终局裁定书》撤销了北京奥林匹亚公司所持有的第1136938号注册商标专用权。）
北京市第二中级人民法院判决认为，韩国奥林匹亚会社是“椭圆形OLYMPIA”美术作品的著作权人。王某受北京奥林匹亚公司委托创作的“椭圆形OLYMPIA与奥林匹亚”组合图形的上部与韩国奥林匹亚会社享有著作权的“椭圆形OLYMPIA”美术作品在结构、特征等方面均相同，故构成对韩国奥林匹亚会社著作权的侵权。根据著作权法第17条，“椭圆形OLYMPIA与奥林匹亚”组合图形的著作权属于王某，侵权责任也应由王某承担。北京奥林匹亚公司使用的是源于作品原件的著作权人王某的复制件，与韩国奥林匹亚会社无法律关系。但北京奥林匹亚公司有义务销毁现存的“椭圆形OLYMPA与奥林匹亚”组合图形，并不得继续使用。韩国奥林匹亚会社要求北京奥林匹亚公司赔礼道歉、赔偿经济损失的请求没有法律依据，不予支持。依据著作权法第四十五条第（八）项，判决：（一）禁止北京奥林匹亚公司在生产、销售的商品上或者在其企业营销、宣传等活动中使用“椭圆形OLYMFIA与奥林匹亚”组合图形；（二）驳回韩国奥林匹亚会社其他诉讼请求。
韩国奥林匹亚会社不服一审判决，提起上诉，理由是：北京奥林匹亚公司曾为我方奥林匹亚产品的经销代理商，在其公司成立之前就已充分接触了我方的产品及商标，我公司的产品在1995年即进入中国市场，王某的“椭圆形OLYMPIA与奥林匹亚”组合图形不具有独创性，是一种侵权行为，一审判决认定王某对这一组合图形享有著作权是错误的；北京奥林匹亚公司的业务经理刘某与王某是朋友关系，且没有书面合同和付费凭证证明北京奥林匹亚公司委托王某设计商标。
另查明，韩国于1987年加入世界版权公约。
问：
（1）韩国奥林匹亚会社对“椭圆形OLYMPIA”商标图案享有的著作权，根据《世界版
权公约》是否受中国法律保护？为什么？
（2）如何看待北京奥林匹亚公司在本案中行为的性质？
（3）韩国奥林匹亚会社提出的要求北京奥林匹亚公司赔偿其经济损失的请求应否得到支持？
答：（1）中国和韩国均加入了《世界版权公约》，根据该公约和我国著作权法的有关规定，韩国奥林匹亚会社对“椭圆形OLYMPIA”商标图案美术作品享有的著作权受中国法律保护。
（2）北京奥林匹亚公司明知“椭圆形OLYMPIA”艺术字体为韩国奥林匹亚会社使用在其奥林匹亚牌锅炉产品上的商标图案，仍委托他人设计相同图案，且未经许可将其作为商标申请注册，以便在生产、经营中作为商标使用；在取得商标注册权后，其又要求韩国奥林匹亚会社设在中国的企业不得再使用其商标，其行为侵犯了韩国奥林匹亚会社在先享有的著作权。基于商标图案无法署名，精神权利有限的特点，其行为不宜认定为构成抄袭，而应认定为非法复制。北京奥林匹亚公司依法应承担停止侵害的责任(又：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利也是国际惯例,在本案审结后，我国2001年颁布实施的新《商标法》规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，虽然该法没有明确在先权利的具体内容，但从法理上讲，这里讲的在先权利应包括著作权在内。当然，从法律适用原理上讲，对于法律修改以前的行为，应当适用修改以前的法律，二审法院主要是根据著作权法（1990）第45条第（八）项的规定，判决撤销一审判决并责令北京奥林匹亚公司停止使用“椭圆形OLYMPIA与奥林匹亚”组合图形。)。
（3）由于韩国奥林匹亚会社未能提供北京奥林匹亚公司已在其产品上使用该商标图案并给其造成损害的证据（事实上，韩国奥林匹亚会社请求赔偿的是其投资设立的延吉奥林匹亚加热器有限公司为申请撤销北京奥林匹亚公司已注册商标支出的费用、为本案诉讼的所花费的律师费，公证费及认证费等，皆非因北京奥林匹亚公司侵犯其著作权给其造成的损失），所以韩国奥林匹亚会社提出的要求北京奥林匹亚公司赔偿其经济损失的请求不应得到支持
第三十五章
美国诉印度专利法违反TRIPS协议案（参见张乃根著：《国际贸易中的知识产权》，复旦大学出版社1999年4月第1版，第280页）
案情简介：
1996年7月2日，美国要求印度，根据DSU第四条和TRIPS协议第六十条规定，就印度既无药品与农业化学产品专利的保护，又缺乏允许药品与农业化学产品专利申请，以提供独占性市场权的正式制度这一问题，进行磋商。由于磋商未成，美国于同年11月7日向DSB提出成立合议庭的要求。11月20日，DSB根据DSU第六条，成立了合议庭。1997年4月15日与5月13日，合议庭两次开庭，听取双方意见，然后又给予双方评议的机会。6月27日，合议庭公布了中期报告。印度对该报告的部分内容提出了修改意见。9月5日，合议庭作出了审理报告，认定印度专利违反了TRIPS协议。印度不服，于10月l5日向DSB上诉局上诉。上诉局经审理，维持了合议庭报告的主要结论，于12月19日向WTO成员方发送了上诉局报告。1998年1月16日，DSB采纳了合议庭和上诉局的报告。4月22日，美印双方宣布，两国已同意实施期为15个月，即在1999年4月16日之前，印度必须修改其有关专利制度，以符合TRIPS协议。
作为WTO成员方的印度，根据TRIPS协议有关过渡性规定，负有义务通过适当的国内立法或行政措施，对药品与农业化学产品专利实施保护。1994年12月31日，印度总统颁布了专利(修正)法令，修改了印度1970年专利法。该法令规定了申请与受理药品与农业化学产品专利的方式(这是TRIPS协议第七十条第八款(a)项的要求)，并规定凡所属这类申请主题的产品，均被授予独占性市场权(这是TRIPS协议第七十条第九款的要求)。该法令的颁布是印度宪法第一百二十三条(1)款授予总统行使权力的结果。该宪法规定是指印度总统在议会休会期间，有必要采取紧急措施。该法令于1995年1月1日生效，直至3月26日印度议会复会。在这期间，共有125项这类专利申请。
印度议会在复会后，讨论了1995年专利(修正)方案，但是，在1996年5月10日下议院解散之前，却未能通过该法案。在总统的专利(修正)法令失效之后，印度议会仍在讨论新的专利(修正)法案时，印度行政当局决定，由印度专利局继续接受药品与农业化学产品专利的申请，并单独存放，以便在印度专利法修改后，使这类可授予专利的主题生效。然而，印度方面并没有在当时公布这一性质决定，或通知WTO的TRIPS理事会，也没有在争端发生后，将该行政决定的具体日期提供给WTO的合议庭。
1996年8月2日，印度工业部长在回答议会下院的一位议员有关药品与农业化学产品专利的问题时指出，截至1996年7月15日，印度专利局所收到的国内外这类专利申请已达893件，对这类专利申请的审批，根据WTO有关规定，将推迟到2005年1月1日之后。
美国的指控包括：（1）印度没有履行TRIPS协议第70条第8款规定的义务，在TRIPS协议规定的过渡期内，建立某种机制，保留有关药品与农业化学产品专利申请的新颖性，而不论这种申请是否在该申请提出；(2)TRIPS协议第70条第8款要求印度确保那些已经提出，或将提出“信箱(mailbox)”申请者，可以及时投放，并取得申请日。如果印度已建立有效的“信箱”制度，它也没有履行TRIPS协议第63条规定的过渡期义务。(3)印度没有通过立法，授予有关药品与农业化学专利持有人的独占性市场权。
印度的反驳包括：（1）印度已提供与TRIPS协议第70条第8款一致的，关于药品与农业化学产品专利申请的方法；(2)由于在印度并没有这类独占性市场权的要求，因此，无从谈起印度未履行TRIPS协议第70条第8款的义务。
问：你认为在本案中印度违反了TRIPS协议吗？为什么？
答：WTO协议的绝大多数规定，都是旨在防止各国政府采取可能有害于贸易的措施，因而涉及到各国有关立法是否以与WTO协议一致的方式，履行其义务。TRIPS协议与WTO协议的区别在于，该协议的绝大多数规定都要求成员方采取积极的行动，在本案中，意味着要求根据第70条第9款，采取独占性市场权的措施。（根据条约解释的习惯性规则，第70条第9款得理解为各成员方具备在WTO协议生效后的任何时候授予独占性市场权的机制）。由于印度没有赋予其行政当局必要的权力，因而违反了TRIPS协议。
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/7eaee0fa66ec102de2bd960590c69ec3d4bbdb93.html
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