两岸司法制度之比较及其未来完善之思考（之二）

发布时间：2019-02-02 11:04:17 来源：文档文库

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　　（六）律师制度之性质功能

　　律师制度是国家关于律师性质、任务、组织体制、活动、取得律师资格的条件和程序，以及如何为社会大众提供法律服务等规范的总称。（注：陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第1～2页。）律师制度本身虽不属于司法体系的一环，但与司法制度具有相当密切的关连，对于保护人民的合法权利，完善法治，具有极其重要的意义，更是一个国家民主与法制发展水平的显著标志，此为吾人钻研的目的所在。

　　在台湾地区，律师是一种法律专业，与法官、检察官鼎足而三，担任着维护法信、伸张正义的工作，在法治社会中，有其崇高的一面。所以庞德先生也指出：“没有法学家（lawyers）也可能有各种法律，但没有法学家（律师）、法律教授及学术上的著作，给予立法者以生命，立法便会消失其功能”。（注：张文伯：《庞德学述》，台北中华大典编印会1967年版，第143页。）盖立法应配合社会之进步与群众之需要，故于立法工作上，不但律师公会得以压力团体（press group ）之立场向立法机关提出建议案，或请愿书；即律师个人亦得以学者身分以其著作，或凭其实务上之经验心得，供立法机关为法案制定或修正之参考。至于在司法工作上，律师更得以当事人之代理人或辩护人身份，协助法官或检察官发现真实，致力于法律之正确适用，以保护被告正当之利益，及有助于司法权之推动。

　　至于大陆地区之律师制度中，其律师的性质，以往学者常认为：“社会主义国家的律师制度是人民司法的组成部分，是为无产阶级根本利益服务的，用来巩固无产阶级专政的；资本国家主义的律师制度是资产阶级司法制度的组成部分，是为资产阶级根本利益服务的，是为资产阶级专政效劳的”。（注：吴磊：《我国的律师制度》，中国人民大学出版社1981年版，第19页。）在此种理念下，其律师业务向来即被认为系一种政治性很强的工作，用以维护无产阶级专政的进行，是以“律师的工作性质，实际是肩负着国家赋予的使命，按照我国社会主义法律办事，通过自己的工作，维护社会主义法律的正确实施。他们是国家政治、经济领域和社会生活中一支维护法制的力量”。（注：李运昌：〈关于中华人民共和国律师暂行条例的几点说明〉，载《新华月报》第430 期（1980年9月30日），第18页。）1980年8月26日第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议所通过的《中华人民共和国律师暂行条例》第1条前段即明白规定：“律师是国家的法律工作者”，所以律师被定位为国家的公职人员，占用国家编制和预算，在法律顾问处的组织、领导下，统一收案、统一收费，并向国家领取工资，受国家调配、考核和奖惩，不能任由个人随意自由行事。

　　在此种律师是“国家的法律工作者”，而建立的官办律师制度下，经过近十六年的实践，业已显露诸多缺点，如在刑事案件中，公、检、法等机构在执行公务时，认为律师既同属国家法律工作者，自应配合共同打击犯罪，但律师相反地却为刑案被告辩护，企图开脱罪责，以致双方产生矛盾对立；（注：张鑫：《大陆法制之现状、问题》，台北蔚理法律出版社1988年版，第229～231页。）其次，律师占用国家预算，人数受编制所限，虽符社会发展需要；又因其依附于行政部门，受国家行政管理机构的指挥、领导，因而不仅办事效率低，且无法取信外商及外国人民，（注：蒋根思、李福顺：〈科学认识律师社会属性，深化律师工作改革〉，《法制日报》1988年6月29日，第3版。）以上问题，近年随着经济体制改革，一再凸显出来，为了改善上开制度，大陆1996年5月新公布《律师法》第2条，已将“律师是国家的法律工作者”，更改为“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供服务的执业人员”，而淡化公办律师制度色彩，实为大陆律师制度改革的一大突破。

　　（七）法学教育及其目标

　　教育是国家建设之根本，而法学教育尤为民主国家法治发展之重要关键，盖因民主应以法治为本，法治则以人才为重，唯法律人才之培养，则需以法学教育为基础，故法学教育之成败，关系民主法治之推行至深且巨。

　　从台湾1949年后法学教育的沿革、演进来看，首由台湾大学创设法律系，实施大学法学教育，迄今已有12所以上大学设有法律系或法学院，其中并有11个大学院校设有法律学研究所硕士班，五个博士班，每年含日、夜间部均有1000余名毕业生。至于大陆法学教育，则历经一段曲折、挫折过程，尤其在文革十年中仅北京大学、西南政法学院等二校名义上保留法律系，1973年恢复招生后，至1975年在校法律本科生仍仅269人。（注：刘清波：〈中国大陆之法学教育〉，《政大法学评论》，第期，1989年6月，第137～138页。）进入改革开放、四个现代化建设新时期后，法学教育获得前所未有的发展，据1995年的统计资料，大陆设有政法专业的高等学校达116所以上；司法部所属高等政法院校5所，中等司法学校30所，每年培养之法学研究生200余人，大学毕业生4700余人。（注：孙琬钟主编：《1996年中国法律年鉴》第974页；《 1993年中国法律年鉴》第954页。）

　　在台湾地区，接受法律专业训练之学生，本于学以致用原则，在其学成之后，往往以投身法律专业之法官、律师或法学研究者，以作为其人生规划的主要选择，而各院校法律系每年又以统计金榜题名法官或律师之人数多寡相标榜，长期下来，法学教育之目标，多以培养法曹、律师人才为重心，学校的课程，亦偏重于与国家考试有关的司法课程与实务演练，而忽略许多非考试科目之基础法学，或与社会动脉息息相关之经济、技术法规等课程。（注：王泽鉴：〈法学教育的目的及其改进之道〉，《中国论坛》，第16卷第1期，1983年4月10日，第10～11页。）至于大陆地区，除培养高等法律专门人才一直比较重视外，近年来亦以培养中级法律人才以及普法工作，为其努力之教育目标。

　　三、国际社会司法改革之潮流趋势

　　司法本身是一个广泛而永恒之问题，时代演进，问题发生，法律修正，则司法制度亦随之而改变。诚如美国名法官卡度若（benjaminnathan cardozo）所谓：“法律须固定，但亦不可呆滞”，（注：转引自桂裕：《司法制度之检讨及改进》，台北中国国民党中央委员会设计考核委员会1962年6月20日印，第1页。）其意在此。在第二次大战后，西方国家乃至整个国际社会，司法改革的呼声和实践始终在持续着，启动西方国家司法改革运动的背景，首先是基本人权思想之高涨，自联合国之人权宣言以及地域性之人权公约公布后，使保障人权成为各国之主要任务，作为维护人权之司法机关、审判制度，面临大量新的更高之诉求，诉讼质量与日俱增；其次，面临此种挑战，固有之司法权理论与审判制度、诉讼制度等由于自身之局限性，无法有效满足新的社会需求，呈现出机制陈旧、呆滞现象；加以公法上行政诉讼与宪法诉讼发达，各国逐渐放弃传统见解，修正法律，成立宪法法庭，赋予法院违宪审查权，使司法权强化其对行政和立法机关之制衡，透过宣告法律违宪而拒绝适用，迫使立法机关必须尽速摒除传统法律意识或法律制度，重组或更新立法，其法律修正结果，亦直接、间接影响或落实在司法制度或审判制度中，是以，吾人可以说司法改革，反应着现代法制本身之重组和变革，两者相互冲击，带动司法改革步伐不断加速。（注：翁岳生：《司法权发展之趋势》，载《法治国家之行政法与司法》，台北月旦出版社1997年版，第6～9页。）

　　当前世界司法改革之方式主要集中在两个方面：一是通过前述法律、制度之修正和变更来改革及完善司法或审判制度，其中以修改《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》的方式最为普遍。例如德国战后多次修改《民事诉讼法》，1976年实施《简化并加快诉讼程序法》。意大利在1988年和1989年对《刑事诉讼法》进行两度修正，其最大之变革，在于引进英美法系当事人主义之对抗式诉讼制度，使得法庭审理以当事人为主展开，各方当事人都要在法庭提出证据，交叉询问，以保护被告权益。（注：黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第1～6页。）在战后之日本，曾于1960年发生“司法危机”现象，按照日本学者之解释，所谓司法危机主要是指司法机关内部对法官行使职权的种种干涉现象，（注：小岛武司编：《现代审判法》，日本三岭书房1987年版，第60页；垄刃韧：《现代日本法透视》，世界知识出版社1993年版，第23～25页。）当时日本政府担心下级法院中特别是年轻法官，不受内部规制作出不当判决，便策划全面修改司法制度，企图强化对法官之官僚统制，为此日本政府还曾于1962年设置“临时司法制度调查会”，使司法民主化转向“官僚司法化”，至1975年以后，司法对外独立得到相当明确保障，对内干涉，亦有逐渐淡化情形；对于诉讼体制之改革上，亦于1995年完成《民事诉讼法》的修改。在美国从1976 年开始实施全面修改后之《民事诉讼法》，采行对抗制（adversary system）之诉讼体制，由当事人双方通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实，故又称“当事人主义诉讼”或“辩论式诉讼”；（注：林总贤、由嵘：《外国法制史》，台北五南图书公司1993年版，第616～618页。）1991年制定了《民事司法改革实施法令》，以仿照德国模式，加强法官的诉讼指挥权为中心的改革方案。与此同时，英国及其他法治国家亦同样蕴酿或进行同样改革。台湾在1996年及1997年两度修正《刑事诉讼法》以及大陆在1996年3月17 日通过修正《刑事诉讼法》，亦均属于此一方面之司法改革。（注：周道莺：《刑事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1996年版，第1～3页。）

　　至于另一种方面之改革，则是试图通过增加或开发新的代替性纠纷解决机制，来减轻诉讼或司法机关之压力，促进纠纷解决机制之合理化、多元化，在这方面各国实践发展尤其迅速，不仅传统的仲裁、调解制度受到重视，在消费者纠纷争议、公害纠纷、劳动纠纷、交通、医疗事故处理乃至一般商事纠纷，新型的调解、仲裁机构不断出现，在诉讼大国美国，通过诉讼外体制解决之纠纷，以及以和解结案之诉讼，已占民事诉讼绝大多数；在日本民事终结事件中，调解结案的约占60％，即使在大陆地区，以1995年为例，在当年度透过人民调解委员会调解成立之民间纠纷即达6028481件，几为当年度所有民事案件之倍，足见其绩效确实相当良好。（注：孙琬钟主编：《1996 年中国法律年鉴》第977页。）

　　总括战后西方社会司法改革之潮流和趋势，有下列四点值得注意：

　　（一）司法权之地位强化

　　从社会、政治体制来观察，司法权之地位提高，权限不断扩大，透过司法审查权之行使，造成立法权限相对地有所萎缩；尤其是通过宪法法庭宣告法律违宪，拒绝适用，以及法官造法功能得到相当程度之承认，使得司法审判权之行使，更具创造性、灵活性。（注：范愉：《世界司法改革的潮流、趋势与中国的民事审判方式改革》，《法学家》1998年第2期，第110～112页。）

　　（二）司法保障之程序化

　　从司法运行机制来看，由于近代司法之公平性、裁判之正当性等理念，虽仍为司法制度之目标，但该理念已逐步让位于现实主义之法理念，对司法效率性、经济性要求，反而成为司法改革之主要因素或动力；许多人对现行诉讼程序、审判制度的批评，主要集中于诉讼之迟延，造成讼累，所谓“迟来之正义，等于正义之否定”（注：邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会1992年版，第125～128页。）其意在此。再者，由于诉讼费用庞大，特别是律师费用昂贵，导致司法资源利用上之不平等、不公平，所以在目前许多司法改革之重点，均集中在“达成迅速而经济之裁判程序保障”，要求加强法官诉讼指挥权，迅速开庭，逾时提出攻击防卫方法之摒弃，落实集中审理制度，合理制定民事诉讼费用法，对于资力人予以诉讼救助、简化诉讼程序、采行集体诉讼或选定当事人等诉讼制度。

　　（三）司法纷争解决之多元化

　　司法为法律之最后一道防线，故其改革之目标，除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外，国家司法机关亦应与其保持某种程度之或牵制，共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。是以，对于各种代替性专门机关之解决纠纷结果，应尽可能送请法院核定，以产生法律效力，疏减讼源；同时诉讼或审判制度本身应朝多元化方向发展，如扩大简易案件适用范围、采行小额诉讼制度、提倡认罪协商制度，加强民事程序之法院和解或调解等。

　　（四）司法权之自主化

　　为求司法权之独立，不但使司法预算不受行政机关监控，同时保障法官身分、职位之独立，订立“法官法”，使法官与一般公务员有别，不属于公务员法之体系，且除非法官有违法或其他法定原因，始得加以免职、停职或减俸，不得因个人嫌隙，而于事实上剥夺法官职权。此外，采行司法自治化，意即由法官自己管理法院内部之事务，而法官之事务，不受法官以外的人管理。在过去司法行政权之设置，主要在于管制或监督法官，但是现在的时代趋势，法官行政不以管制法官为主要任务，而在于提高更好之物质条件，以供法官开庭和制作裁判，维护公平正义，所以战后司法权之潮流，已从以往司法行政权在司法权之上，改变成为司法权在司法行政权之上。（注：mauro cappelletti andwilliam cohen， “parative constitutional law ” ，（indianapolis： bobbs merrill pany， inc.， 1979）， pp. 320 ～321.）