民事诉讼法案例1 司法管辖和诉讼保全
1997年，甲县A公司和乙县B公司在丙县订立了一份水泥供销合同。合同约定：“运输方式：由Ａ公司代办托运；履行地点：Ａ公司在丁县的仓库。”Ａ公司依约履行了合同，B公司尚欠Ａ公司30万元的货款。四个月后，B公司在当地报纸上刊登了“大幅度降价处理水泥”的广告。同时，着手准备分立为两个公司。为此，A公司以B公司的行为影响货款的偿还和B公司即将分立为由，向乙县人民法院申请诉前财产保全，要求冻结B公司银行存款30万元，同时提供了同等数额的资金担保。人民法院审查以后依法作出了冻结存款的裁定。后由于B公司向该法院提供了同等数额的财产担保，法院依法作出解除冻结的裁定。后A公司向法院提起诉讼。一审中，被告Ｂ公司反诉要求原告Ａ公司承担由于其申请诉前财产保全给自己造成的损失。
[问题]
（1）对于本案何法院有管辖权？为什么？
（2）如果B公司提出管辖权异议应当在何时间提出？该异议能否成立？
（3）A公司能否在诉前申请财产保全？
（4）B公司的反诉请求是否正确？
[正确答案]
（1）乙县人民法院、丁县人民法院对本案有管辖权。见《民事诉讼法》第二十四条的规定。本案中乙县是被告人B公司所在地，丁县是双方约定的合同履行地。
（2）管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，该异议不能成立。见《民事诉讼法》第三十八条的规定。
（3）A公司可以在诉前申请诉讼保全。《民事诉讼法》第九十三条第一款规定了诉前财产保全的条件。法律对诉前财产保全规定的条件要比诉讼保全的条件更严格。本案中A公司符合诉前财产保全的申请条件：争议的财产存在着现实危险。本案争议的财产为３０万元的货款，B公司大幅度降价处理水泥会直接影响其还债能力，对债权人A公司构成威胁，可能使其债权无法或不能得到充分实现；B公司着手准备分立的行为又会使将来的判决难以执行。符合诉前保全的实质要件，即情况紧急，如果等到起诉后申请财产保全，由于相对人的主观原因会导致A公司利益受损，同时会影响将来判决的执行。作为利害关系人A公司提供了与保全财产相应的担保。乙县人民法院既是财产所在地法院，又是具有管辖权的受诉法院。故A公司有权申请诉前财产保全，法院依法作出裁定是正确的。
（4）B公司的反诉请求不正确。《民事诉讼法》第九十六条规定的申请错误有两种情况：一种是指诉前财产保全实施后，申请人在法定期限内没有起诉。另一种情况是指申请人在诉讼中败诉。在第一种情况下，由于诉前财产保全是以起诉为基础的，申请人不按法定期限起诉，实为滥用这一权利，故被申请人有权向法院起诉请求赔偿。在第二种情况下，通过法院审理，申请人败诉，实体权利义务关系已明确，作为非权利人应当向对方当事人赔偿损失，这体现了权利义务对等的原则。对方当事人可以在同一诉讼程序中提起反诉，也可在诉讼终结后另案起诉。本案中被告的反诉要求是以本诉为条件的，符合反诉要件。由于在本诉中被告败诉，故原告即诉前财产保全申请人是权利人，其申请无误，被告即被申请人的反诉请求不能成立。
[考点集成]
关于司法管辖，根据我国民事诉讼规定的地域管辖，可以划分出一般地域管辖与特殊地域管辖。一般地域管辖权，是指按照当事人所在低于其所在地法院的隶属关系确定的管辖。一般诉讼由被告所在地法院管辖，这是一般地域管辖的原则。特殊地域管辖，使指以诉讼标的的特殊性与特定管辖法院的必要性所确定的管辖权。
关于财产保全，财产保全是指为及时地、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益，人民法院在诉讼前或者作出判决前，根据利害关系人、当事人的申请，或者主动依职权，采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全。
民事诉讼法案例2 先予执行
甲区王某和孙某系邻居，平日关系融洽。1996年王某自己动工修建新瓦房，孙某便主动帮忙。一日孙某不慎从脚手架上跌落，腿骨被摔断，因抢救及时未造成瘫痪，但需做一次大手术方能康复。医院让孙某交7000元医药费，孙某家境贫寒无力交付，王某虽有支付能力但支付了2000元后就拒绝支付。医药费没有着落，致使手术迟迟不能进行。孙某无奈只好向甲区人民法院起诉，并申请让王某先行支付5000元医药费。王某私下对孙讲：“你申请先予执行，法院会让你提供担保。你没钱提供担保，法院不会支持你的请求的。”人民法院经审查认为孙某请求不符合法定条件，裁定驳回先予执行申请，孙某因此未得到及时治疗。人民法院受理案件后，王某举家迁居至乙区，于是王某提出管辖权异议，要求案件由乙区人民法院审理。人民法院经过审理判决王某负担孙某医疗费等共计11000元。
[问题]
（1）本案中，人民法院裁定驳回孙某先予执行的申请是否合法？
（2）孙某申请先予执行是否必须提供担保？
（3）若孙某对驳回申请不服能否申请复议？.
（4）王某提出的管辖权异议是否正确？
[正确答案]
（1）人民法院的裁定不合法。《民事诉讼法》第九十七条规定了适用先予执行制度的案件范围。本案中孙某向王某追索医疗费用，符合先予执行适用范围。
（2）孙某申请先予执行并不必须提供担保。参见《民事诉讼法》第九十八条第二款规定。法律规定的提供担保是“可以”而非“必须”。这是由于先予执行制度本身是为解决生活或生产经营上的急迫困难而设，如果要求申请人一律提供担保，这显然是难以做到的。而且该申请并非会给权利人带来损害，如要求申请人必须提供担保则与制定的目的相悖。
（3）孙某不能申请复议。对《民事诉讼法》第九十九条的规定,对裁定不服包括对肯定裁定和否定裁定的不服，故应当允许申请人申请复议。本案中孙某对驳回申请的裁定可以申请复议。
（4）王某的管辖权异议是错误的。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十四条之规定。
[考点集成]
关于先予执行，先予执行是指人民法院在审理案件的过程中，因当事人一方生产或生活上的迫切需要，在作出判决前，裁定一方当事人给付另一方当事人一定的财物，或者立即实施或停止某种行为，并立即执行的措施。
人民法院可以根据案情的具体情况，以及申请人是否有能力提供党报的情况决定是否要求申请人提供担保。
当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请作出裁定的人民法院复议一次，但复议期间，不停止裁定的执行。
此外，先予执行的使用还应当具备如下条件。第一、当事人之间的权利义务关系明确。本案当事人之间的纠纷属于事实清楚，权利义务关系明确、具体的案件。第二、申请人有行使权利的迫切需要。医疗费用如不能及时解决将会使手术不能及时进行，导致孙某不能康复，客观上存在急迫性。第三、被申请人有履约能力。本案被申请人是有履行能力的。第四、须由当事人提出申请，法院于受理案件后终审判决作出前采取。本案当事人的申请符合法定范围和条件，法院裁定驳回先予执行是不合法的。
民事诉讼法案例3 共同诉讼与诉讼代表人
陈某去世后，其亲属将死者骨灰存放在青山殡仪馆，每年交寄存费用十元。死者陈某的亲属除其弟陈甲外还有其妻王女，其子陈胜，其父母老陈、老刘，其兄陈乙，其妹陈丙。每年死者祭日之时上述人员均到殡仪馆去寄托哀思。1999年，死者亲属去祭拜时，被殡仪馆人员告知骨灰已经丢失，致使者亲属异常痛苦。经多方寻找无效，2000年12月陈甲向人民法院提起诉讼，认为殡仪馆丢失其亲属骨灰，给其造成的极大痛苦，要求殡仪馆进行赔偿。人民法院受理了本案，经审理认为殡仪馆工作人员过失致使原告之兄的骨灰遗失，给原告造成痛苦，殡仪馆应当赔偿。经法院主持调解，双方自愿达成了调解协议：由殡仪馆赔偿陈甲1500元，陈甲同意撤回起诉。人民法院裁定准予陈甲撤回起诉。
[问题]
（1）陈甲是否具有诉讼主体资格？
（2）人民法院是否应当通知陈某的其他近亲属参加诉讼?如果应当通知，陈某的近亲属们的诉讼地位如何?
（3）假设陈某的近亲属都参加诉讼，他们可否采取代表人诉讼的方式?
（4）人民法院的结案方式是否正确?
[正确答案]
（1）陈甲在本案中具有诉讼主体资格。这涉及到当事人的条件问题。一般来说，死者的近亲属是与死者关系最亲密的人，死者死亡对他们的精神打击最大，他们是和本案有直接利害关系的人，因此类案件的诉讼主体应当限定在近亲属范围内。法律上没有规定此类案件只能由近亲属中的那些人提起，或者限定起诉的顺序，因此应当认为全部的近亲属都有提起诉讼的权利。本案中陈甲是死者的弟弟，属于死者的近亲属范围，应当认为由其提起诉讼并无不当。因此，陈甲在本案中具有诉讼主体资格。
（2）人民法院应当通知陈某的其他近亲属参加诉讼。陈某的近亲属应当以原告身份参加诉讼。陈某的其他近亲属也同样因为死者骨灰的遗失遭受精神打击，是本案的直接利害关系人，他们与陈甲之间的权利义务关系是共同的，属于必要的共同诉讼。因此，人民法院应当通知死者的其他近亲属参加诉讼。他们应当同样取得原告的诉讼地位。
（3）如果陈某的近亲属都参加诉讼，他们不可以采取代表人诉讼的方式。
（4）人民法院的结案方式是不正确的。本案的调解是在人民法院主持之下进行的，并且由双方当事人达成了调解协议，这不属于案外和解，是诉讼内的调解。所以人民法院应当以调解方式结案，而不应当以裁定准予撤诉的方式结案。
[考点集成]
民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。
所谓共同诉讼，即当事人一方或双方各为两人以上的诉讼。共同诉讼分为两种，即必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。在诉讼过程中，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院应当通知其参加诉讼。
诉讼代表人，即群体诉讼中人数众多当事人的代表人，当事人一方人数众多，一般指十人以上。《民事诉讼法》第五十四条之规定以及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》六十条之规定。本案中陈某近亲属所进行的诉讼在其他条件上均符合法律要求的进行代表人诉讼的条件，但其原告的总数达不到民事诉讼法解释所要求的十人以上的人数要求，所以不能进行代表人诉讼。
民事诉讼法案例4 必要共同诉讼人加入二审及财产保全的管辖法院
1998年元月26日，西安市A区工商银行与远大保温瓶厂、红发家具厂签订书面借款担保合同一份。合同规定：由西安市A区工商银行贷给保温瓶厂15万元，期限自1998年元月26日至1999年元月26日止，由红发家具厂作为保证人。他们同时在此合同中约定：今后若产生纠纷，由西安市A区人民法院管辖。该笔贷款到期后，西安市A区工商银行多次向保温瓶厂催要，保温瓶厂一直拖欠不还；又多次向保证人红发家俱厂催要，家具厂也拒不还款。1999年3月8日，西安市A区工商银行以红发家具厂为被告向西市安A区人民法院提起诉讼。
[问题]
（1）西安市A区人民法院是否有管辖权？为什么？
（2）远大保温瓶厂是否应参加诉讼？他在诉讼中的诉讼地位是什么？
（3）若保温瓶厂没有参加一审，一审判决后，家具厂上诉至上一级人民法院，上一级人民法院受理后应如何处理？
（4）如果西安市A区工商银行也不服一审判决提出上诉，在二审人民法院接到报送的案件之前，工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为，应当向哪个人民法院申请财产保全？
[正确答案]
（1）西安市A区人民法院对此案有管辖权。民事诉讼法第25条规定：“合同的双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，西安市A区为工商银行的住所地，原告与家俱厂、保温瓶厂合同中约定西安市A区法院为管辖法院是合法的，也没有违背民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，因此，西安市A区法院对此案有管辖权。
（2）被保证人保温瓶厂应参加诉讼，其地位是共同被告。适用民事诉讼法的意见第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”本案中，债权人西安市A区工商银行仅起诉保证人家具厂，但他们签订的合同中并未明确家具厂承担连带责任，因此，被保证人保温瓶厂应参加诉讼，其地位是共同被告。
（3）上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回西安市A区人民法院重审，发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。适用民事诉讼法的意见第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审，发回重审裁定书不列应当追加的当事人。本案中，保温瓶厂是被保证人，保证合同中也没有约定保证人承担连带责任，根据适用民事诉讼法的意见第53条之规定，被保证人保温瓶厂是必须参加诉讼的当事人。因此，如果保温瓶厂没有参加一审，一审判决后，家具厂上诉至上一级人民法院，上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回西安市A区人民法院重审，发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。
（4）适应当向西安市A区人民法院申请财产保全。用民事诉讼法的意见第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。因此，本案中，若在二审人民法院接到报送的案件之前，工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为，应当向西安市A区人民法院申请财产保全。
[考点集成]
关于必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的情况下，二审法院的处理。民事诉讼法的意见第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审，发回重审裁定书不列应当追加的当事人。
关于财产保全的管辖法院，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
民事诉讼法案例5 诉讼第三人的种类及其地位
1998年9月余某在甲县病逝，其生前在乙县居住过的三间平房由其大儿子余大接管。余大在原来房屋的基础上加盖了二层三间房屋，余大全家搬进去居住。余大的弟弟余二认为房屋是父亲留下的，应当有他一份，于是向人民法院提起诉讼，主张其对父亲遗产的一半的所有权。当被告和原告就房屋分割争执不下时，其堂兄余兄从海外归来，也向法院提出了房屋产权要求。余兄称争议房屋不是余某的遗产，而是余兄在出国前借给余某居住的。当时由于余大、余二都不给余某提供住处，老人无处可居。余兄办好一切出国手续后，就提出让余某居住并负责照管房屋，待余兄归国后再返还，余某表示同意。因此，余兄要求加入到诉讼中来，认为双方所争房产产权完全归自己享有，原被告无权分割房产，并要求余大赔偿改造房屋给自己造成的损失。人民法院同意余兄参加诉讼。在法庭辩论期间，余二发现余大的诉讼代理人是审判长的妻子，于是提出要求审判长回避的申请。在法庭辩论终结前，原告余二亲自向人民法院递交了撤诉申请书。人民法院准许了原告余二的撤诉，裁定终止本案的审理。
[问题]
（1）对于本案何人民法院具有管辖权？
（2）余兄是否有权利参加诉讼？其参加诉讼，应当具有怎样的诉讼地位？
（3）在法庭辩论期间，余二能否申请回避？
（4）对于余二的申请人民法院应当怎样处理？
（5）人民法院的准予撤诉的作法是否正确？原告撤诉后有独立请求权的第三人的地位有什么变化？
[正确答案]
（1）对于本案乙县的人民法院具有管辖权。参见《民事诉讼法》第三十四条第一项的规定。
（2）余兄有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人的是指对他人之间的诉讼标的认为有独立的请求权，并提出独立的诉讼请求而参加到诉讼中来的第三方当事人。
（3）余二可以在法庭辩论期间提出回避申请。参见我国《民事诉讼法》第四十六条的规定。
（4）人民法院应当决定审判长回避，并将案件延期审理。申请回避是否合法，至少需要两个条件，一是回避理由成立，二是时间正确。在本案中，被告代理律师与合议庭成员有夫妻关系，属于法定的回避事由之一。原告据此提出回避申请，其理由是合法的，符合上述第一个条件。但由于这一理由在开庭后得知，因而在法庭辩论终结前提出，在时间上也是合法的。因此，原告申请回避理由成立，形式合法，法院应该予以准许。依据我国《民事诉讼法》第一百三十二条的规定，当事人临时提出回避申请的，可以延期开庭审理。
（5）人民法院应当准许余二撤诉。余兄由第三人变为了原告，余二、余大则成为被告。见我国《民事诉讼法》第一百三十一条第一款的规定以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十条之规定。至于法律所规定的“诉讼另行进行”，应当理解为本诉讼转变为以有独立请求权的第三人为原告，以本诉讼的原、被告为被告的诉讼。
[考点集成]
第三人分为两种：一是有独立请求权的第三人，即对他人之间的诉讼标的，不论全部或者一部分，以独立实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。二是无独立请求权的第三人，即对他人之间的诉讼标的，没有独立的实体权利，只是参加到当事人一方机型诉讼，以维护自己利益的人。有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉中的原告和被告作为被告。
以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼应当合乎以下条件：1、必须是他人之间的诉正在进行；2、必须针对诉讼标的提出独立的诉讼请求；3、必须以本诉讼的原、被告为共同的被告；4、必须向管辖本诉讼的人民法院提出。本案中，余兄认为自己是房屋的所有者，而向本诉讼的人民法院提出了对房屋的独立主张。合乎有独立请求权的第三人的条件。
民事诉讼法案例6 简易程序
李某失踪多年，其妻刘某生活艰难，欲与王某结婚。遂向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求人民法院判决离婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并适用简易程序审理本案，由审判员林某一人独任审理，同时自己担任记录。审理过程中，李某回家，发现妻子另有新欢，也欲离婚。庭审中，刘某提出分割李某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理，当庭做出了判决：判决刘某和李某离婚。1999年1月10日，法庭向双方当事人送达了判决书，判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某上诉。
[问题]
（1）人民法院能否适用简易程序审理本案？
（2）本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符？
（3）人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割李某失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何处理？
（4）二审人民法院应当如何处理本案？
（5）假定本案被发回重审能否适用简易程序？
[正确答案]
（1）人民法院不能适用简易程序审理本案。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十九条的规定。本案在人民法院受理之时被告人下落不明，不能适用简易程序审理。
（2）适用简易程序审理民事案件，由审判员一人独任审理。但必须有书记员担任记录，不得自审自记。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日结案，超过了法律规定三个月的简易程序审理案件的最长期限。判决书应当加盖人民法院的公章而不是人民法庭的公章。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十二条的规定。参见我国《民事诉讼法》第一百四十六条的规定。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十三条的规定。
（3）第一审程序中，原告可以增加诉讼请求。根据我国《民事诉讼法》第一百二十六条的规定，对于增加的诉讼请求，人民法院可以合并审理。本案中，原告在庭审时提出分割李某失踪期间所取得的财产，这属于诉讼请求的增加。由于这一请求与其他诉讼请求都是基于同一婚姻法律关系提出的，法庭对其应一并予以审理。但法庭对原告的这一请求未进行审理，这在程序上是不妥的。
（4）本案不能适用简易程序审理，而且人民法庭在审理过程中出现多处程序错误，可能影响案件公正处理，应当发回重审。参见我国《民事诉讼法》第一百五十三条第四项的规定。
（5）参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十四条规定。
[考点集成]
简易程序是第一审程序中普通程序的简化，是基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件所使用的程序。
简易程序的适用范围：简易程序适用于继承人民法院和它的派出法庭审理案件。事实清楚，权利义务明确、争议不大的简单民事案件使用简单程序审理。
简易程序的特点： 起诉方式简便，原告可以口头起诉。传唤当事人、通知证人的方式简便。实行独任审判。审理程序简单。
民事诉讼法案例7 专属管辖权
刘德仁有子女三人。儿子刘海洋，大女儿刘海燕，小女儿刘海鸥。刘德仁的妻子王淑艳于五年前因病去世；大女儿刘海燕于1994年嫁到沙河县，并在那里工作；小女儿刘海鸥于1996年嫁到南平县，后与丈夫一起调到来水市工作，并在那里居住。儿子刘海洋一家与老汉共同居住在老家安明县。1997年8月11日，刘德仁在进城途中不幸发生车祸身亡，留下私房六间，刘海燕与刘海鸥闻讯赶至，十分悲痛，未与刘海洋提及继承遗产之事。1997年12月10日，刘海洋独自去河上钓鱼，因冰冻不实，掉进冰窟，因周围无人相救，刘海洋不幸被淹死。次年2月，刘海洋之妻沈爱花将六间私房中的一间留下自己居住，其余五间卖给了同村居民李达明。不久，刘海燕得知此事，遂向法院起诉，要求确认她对房屋的所有权。
[问题]
（1）本案应由哪个法院管辖？为什么？
（2）本案中哪些人应参加诉讼？他们各自的诉讼地位是什么？
[正确答案]
（1）本案应由安明县人民法院管辖。此案属于专属管辖，而非一般的地域管辖。《民事诉讼法》第34条规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”房屋属于不动产，因此，本案应当由不动产所在地安明县人民法院管辖。
（2）刘海燕、沈爱花、李达明应当参加本案诉讼。刘海燕认为沈爱花侵犯了其房屋所有权而向人民法院起诉，应处于原告的地位。沈爱花被诉称侵犯了刘海燕的房屋所有权，应处于被告地位。李达明属于无独立请求权的第三人。所谓无独立请求权的第三人是指他对别人之间争议的诉讼标的不具备独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利益关系的人。在本案中，李达明对于刘海燕与沈爱花之间发生的所有法律关系纠纷，不享有全部或部分独立的请求权，但是案件处理结果与他有直接的利害关系，如果沈爱花败诉，他的利益必将受到影响。因此，为了维护自己的利益，李达明作为无独立请求权的第三人应当参加诉讼，并且这样也有利于案件公正、迅速的审理。作为人民法院，也可以通知李达明参加诉讼。本案中，对于刘海鸥，法院可以先征求其意见，如明示放弃继承权，则她可以不参加本案诉讼；如未明示放弃或明示不放弃的，刘海鸥应当作为共同原告参加诉讼，以维护自己的权益。
[考点集成]
关于专属管辖权，以是否是法律强制规定和任意规定为标准，可分为专属管辖权和协议管辖权。
专属管辖，是指对特定的案件确定专属于特定的法院管辖。根据我国民事诉讼法第三十四条的规定，由下列三种诉讼属于专属管辖：对不动产的管辖；对港口作业诉讼的管辖；对继承遗产诉讼的管辖。
民事诉讼法案例8 再审程序
1999年1月至4月底，某县交通局下属运输公司为某街道办事处下属营销处承运煤炭，产生运杂费51319.15元，已支付23286.75元，尚欠28032.40元。交通局曾多次向营销处催要但遭拒付，后来找其主管单位街道办事处，但该街道办事处采取不合作的态度，使拖欠运杂费的问题一直未能解决。于是交通局向某县人民法院提起诉讼，请求法院判令街道办事处支付运杂费。受诉法院根据上述事实，判决被告清偿原告运杂费28032.40元。诉讼费596元由被告承担。街道办事处不服该县人民法院的判决，向二审法院提起上诉。该法院依法组成合议庭审理了本案。经审理，人民法院认为：原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。被告仍不服，向高级人民法院申请再审。高级人民法院经过复查认为：原一审、二审判决确有错误，于是裁定撤销原判决，将案件发回原一审人民法院重审。原一审人民法院决定仍由原合议庭组成人员审理本案。
[问题]
（1）本案中，再审人民法院能否指定原一审人民法院再审？
（2）高级人民法院决定再审时能否同时撤销原判决？
（3）再审程序中，原一审人民法院的合议庭组成是否合法？
（4）如果一审判决后，街道办事处没有上诉，而是等到上诉期满以后申请再审，在此种情况下，中级人民法院受理后应当依何种程序处理？
[正确答案]
（1）本案中，再审人民法院不能指定原一审人民法院再审。参见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零二条的规定。本案中当事人对一审判决不服提起了上诉，二审判决是最终的生效判决，这一判决是由中级人民法院做出的，因此，高级人民法院应当指定中级人民法院再审或者自己提审，依照二审的程序审理，所做出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定。
（2）再审中，原一审人民法院的合议庭组成不合法。本案中生效的判决不是高级人民法院做出的，而且高级人民法院在做出裁定之时未对案件进行审理，其无法确定原判决的正确与否，因此，此时裁定撤销原判是不合理也不合法的。依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十九条的规定，正确的做法是高级人民法院在指定二审人民法院再审的同时裁定中止原判决的执行。
（3）再审中，原一审人民法院的合议庭组成不合法。参见我国《民事诉讼法》第四十一条的规定。
（4）中级人民法院可以指令原审人民法院再审也可以提审。中级人民法院可以指定原一审人民法院再审也可以自己提审。指定原一审人民法院再审的，按照一审程序审理。提审的依照二审的程序审理，所做出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定，不能上诉。
[考点集成]
关于再审，因法定机关对生效判决提出再审，或者当事人行使诉权，申请再审，又在审法院再行审理的程序，称为再审程序．
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院案审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
民事诉讼法9宣告公民死亡程序
单某原系某厂工人。1994年5月单某失踪。1996年11月，单某所在的工厂以单某失踪二年多毫无下落，生死不明为由要求宣告单某失踪。人民法院于1997年5月判决宣告单某失踪。1999年6月，单某的妻子孙某以单某失踪长达五年之久毫无下落，夫妻关系名存实亡为由，向法院起诉要求离婚。人民法院认为单某失踪多年，不能出庭应诉，但已符合宣告死亡的条件，遂将本案依特别程序进行审理，发布公告，寻找失踪人单某。公告期间三个月届满后单某仍无下落。人民法院遂于1999年10月19日作出判决：一、宣告单某死亡，本判决宣告之日即为其死亡之日；二、单某和孙某的婚姻关系自判决之日起解除。2000年春节，失踪多年的单某回到家中。
[问题]
（1）单某所在的工厂是否有权利申请宣告单某失踪？
（2）人民法院可否主动适用宣告死亡程序？其所适用的宣告死亡程序有无错误？
（3）在宣告死亡判决中，能否对婚姻关系问题作出判决？
（4）单某回到家中后可以以何种手段寻求救济？
[正确答案]
（1）单某所在的工厂有权利申请宣告单某失踪。我国《民事诉讼法》第一百六十六条规定的申请宣告失踪的主体是利害关系人。根据最高法院意见，利害关系人是在法律上与失踪人有民事权利、义务关系的人，且这些利害关系人在宣告失踪案件中其权利的行使不具有顺序性。因此任何利害关系人均可以提起该种申请。本案中单某所在的工厂与单某之间存在民事权利、义务关系，属于利害关系人的范围，因此单某所在的工厂有权利申请宣告单某失踪。
（2）人民法院不能主动适用宣告死亡程序。其所适用的宣告死亡程序在公告期限上存在错误。我国《民事诉讼法》第一百六十七条规定适用宣告死亡程序应符合一定的条件，即公民下落不明的事实状态满法定期限，且须由利害关系人向人民法院提出申请。公民下落不明这一事实状态影响其利害关系人的权益，因而应由利害关系人主动提出申请，人民法院不得依职权主动适用该程序。在本案中，孙某向人民法院提起的是离婚诉讼，而非申请宣告单某死亡，虽然单某失踪已满法定期限，但因无申请人申请，人民法院不能主动适用宣告死亡程序。我国《民事诉讼法》第一百六十八条规定，宣告死亡程序的公告期限为一年。本案中人民法院只公告了三个月显然违反法律规定。
（3）在宣告死亡判决中，不能对婚姻关系问题作出判决。原因有以下两方面。一方面：根据《中华人民共和国民法通则》的规定，宣告死亡的效力与自然死亡相同，被宣告死亡人自判决宣告之日起其民事权利能力终结。本案中，如单某经利害关系人申请，人民法院作出宣告其死亡的判决，其民事权利能力也随之终结，婚姻关系也自行消灭，人民法院根本没有必要再以判决方式解除其与孙某的婚姻关系。另一方面，根据我国民事诉讼法的规定，有诉讼权利能力的人才能成为民事诉讼的当事人，单某如已被宣告死亡，其诉讼权利能力也随之终结。其不能成为诉讼当事人，人民法院也就不能将其作为一方当事人作出有关实体问题的判决。
（4）单某回到家中后可以自己或由其他利害关系人申请人民法院做出新判决，撤销原判决。参见我国《民事诉讼法》第一百六十九条的规定。
[考点集成]
宣告公民死亡案件，是指公民离开期最后住所地下落不明达一定期限，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的案件。
宣告公民死亡案件的审理程序：由公民最后住所地的基层人民法院管辖；必须有利害关系人提出申请，人民法院不能主动依照职权宣告某公民死亡；申请宣告公民死亡的利害关系人的顺序是1.配偶；2.父母、子女、外孙子女；3.其它有民事权利义务关系的人；必须以书面形式申请，不能以口头形式申请；必须公告。
民事诉讼法10 协议管辖、执行中止与执行协助
A县甲公司和B县乙公司在C县订立供销合同，合同约定甲公司向乙公司出售100台彩电。双方约定运输方式为代办托运。此外双方还还约定纠纷的解决方式为仲裁，并约定了仲裁机构。后甲公司依约向乙公司提供了彩电。乙公司一直拖欠甲公司40万元的货款。甲公司与乙公司多次交涉还款事宜未果，并得知乙公司无力还款，只有一座两层小楼租给了丙公司。丙公司经营不善，已拖欠乙公司两年房租共计15万元。在这种情况下，甲公司诉至法院要求乙公司还款，并特别说明如果乙公司无力还款，可将出租给丙公司的两层小楼收回，交给甲公司以抵销甲公司拖欠的40万元欠款。乙公司应诉，未在答辩期间提出管辖权异议。原被告双方在诉讼中达成协议，约定被告方在半年内分两次还清欠款40万元。调解书送达后半年内，乙公司只还了20万元，尚欠20万元，甲公司申请人民法院强制执行。乙公司则向人民法院提出将丙公司拖欠的15万元转给甲公司。执行法院向丙公司发出了对甲公司给付15万元的通知。
[问题]
（1）假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院，他们可以约定那些法院管辖？
（2）本案中人民法院对案件是否有管辖权？
（3）本案诉讼过程中，法院可否通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼？
（4）如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院应当怎么办？
（5）如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元，造成15万元被乙公司使用而无法追回，丙公司要承担什么法律责任？
[正确答案]
（1）假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院，他们可以约定A县、B县、C县人民法院管辖。参见我国《民事诉讼法》第二十五条的规定。本案中A县是原告住所地、B县是被告住所地、C县是合同订立地。他们都属于法律规定的当事人可以协议选择管辖的范围。
（2）本案中人民法院对案件取得了管辖权。依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十八条的规定，人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在答辩期间提出管辖权异议并且应诉，人民法院依此取得管辖权。
（3）人民法院不可通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系，案件的处理结果与丙公司无法律上的利害关系。
（4）如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院不得对其强制执行，对其提出的异议也不应进行审查。参见我国《民事诉讼法》第二百三十四条第二项的规定。但若丙公司提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，则不属于异议范围。
（5）如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款15万元，造成15万元被乙公司使用而无法追回，丙公司除在已还款的15万元范围内与被执行人乙公司承担连带清偿责任外，人民法院还可以追究其妨害执行的责任。人民法院可根据情节轻重对丙公司罚款，也可对丙公司主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。参见我国《民事诉讼法》第一百零三条的规定。
[考点集成]
协议管辖，是指双方当事人依照一定的法定条件，协议由一定法院对其诉讼的管辖。协议管辖必须符合一定的条件：一是法律要求的条件。法律要求的条件，一是形式的，即必须要由双方当事人意思表示一致的协议，其协议应当在书面合同中有明确的记载；一是实质的，即必须就一定的合同关系发生纠纷，所提起的诉讼，也就是只就合同纠纷提起的诉讼。二是法律限制的条件，一是协议管辖不得违背级别管辖；一是不得违背专属管辖。根据法律规定，双方当事人可以协议选择有关的法院，即当事人住所地法院、合同履行地或者合同签订地法院、标的无所在的法院。
关于执行中止，人民法院依法执行的案件，由于出现某种特殊情况，需要暂时停止执行程序，带特殊情况小时后，恢复执行，叫做中止执行。需要中止执行的情况是：申请执行人表示可以延期执行的；案外人对执行标的提出有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权力或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形的。
关于协助执行，是指人民法院以外的单位和个人，依照法院通知，协助法院执行人员完成执行任务。
民事诉讼法11 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的其他组织的诉讼权利能力与行为能力；有关合同争议的管辖权的确定以及指定管辖
居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟（居住在甲市B区），乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂（位于甲市1县）签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺（常年居住在甲市D区），为客户李有良（居住在甲市E区）修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。
[问题]
（1）李有良应以谁为被告?
（2）哪些法院对本案有管辖权?
（3）就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?
（4）若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院?
（5）若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?
[正确答案]
（1）李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。根据《民诉法意见》第43条的规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。又根据第45条的规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。又根据第46条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。本案中，钱财旺在工作中造成的损失，其雇主乔小伟应为被告。而乔小伟的汽车修理铺的营业执照登记的业主是其兄乔大伟，因此乔大伟应和乔小伟为共同被告。又乔小伟的修理铺挂靠在正华修理厂，所以正华修理厂应当和乔小伟、乔大伟一同为共同被告。
（2）甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市1县法院都有管辖权。根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。又根据《民诉法意见》第20条的规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。本案中合同履行地为汽车修理地（甲市C区），被告住所地为乔小伟的住所地（甲市A区）、乔大伟的住所地（甲市B区）、正华修理厂所在地（甲市1县）。所以本案中甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市1县法院都有管辖权。
（3）李有良有权向任何一个有管辖权的法院起诉。如果他向几个法院都起诉，先立案的法院有权管辖该案。根据《民事诉讼法》第35条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。所以本案中李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉。如果他向几个有管辖权的法院都起诉的，由最先立案的法院管辖该案。
（4）由争议双方协商解决，协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。根据《民事诉讼法》第37条的规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。所以本案中若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应当由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
（5）对此判决，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。根据《关于在经济审判工作中严格执行<民事诉讼法>的若干规定》第4条的规定，两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
[考点集成]
个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的其他组织的诉讼权利能力与行为能力。个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
有关合同争议的管辖权的确定，根据《民诉法意见》第20条的规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
指定管辖，是指上级人民法院对某个具体案件，指定其某个下级人民法院与以管辖。上级人民法院指定的方式一般用裁定，所以又称为裁定管辖。
在司法实践中，需要上级人民法院指定管辖法院的，主要是：由于特殊原因，对案件有管辖权的法院不能行使管辖权；由于管辖权发生异议。根据《民事诉讼法》第37条的规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。所以本案中若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应当由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
民事诉讼法12 仲裁协议的效力以及仲裁与诉讼的关系
海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函，为海北公司担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。
[问题]
（1）如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：“因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁。”天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海市仲裁委员会申请仲裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？
（2）如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行，请求支付拖欠的租金？为什么？
（3）如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？
（4）如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序来解决争议？
[正确答案]
（1）天南公司的行为正确。因为：一是双方约定的仲裁条款有效，依法可以向仲裁机构申请仲裁。二是A银行为连带责任保证人，不享有先诉抗诉辩权。根据《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担责任。本案中A银行提供的担保方式并没有约定，应负连带责任，债权人天南公司当然可直接将A银行列为被申请人。
（2）天南公司可以向法院起诉。因为仲裁法虽规定了“或裁或审”原则，但只是规定法院应不予受理，并没有剥夺当事人的起诉权。且根据仲裁法第26条的规定，在有仲裁协议的情况下，法院也有可能取得管辖权。
（3）仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地或被申请人住所地人民法院，由后者采取财产保全措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。又依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第11条的规定，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。
（4）天南公司可以根据与海北公司达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
[考点集成]
有效仲裁协议确立仲裁机构对提交仲裁案件的管辖权。
有效仲裁协议具有排除法院对特定案件管辖权的效力。但在确定仲裁协议有效性这一问题上，法院的管辖权具有优先性。
依据《仲裁法》第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
仲裁与诉讼的联系，（一）财产保全方面的联系；（二）裁决执行方面的联系。因为仲裁机关不享有采取强制措施的权力，在以上两方面，必须提交法院执行。
依据《仲裁法》第28条的规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
依据《民事诉讼法》第217条的规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。接受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
民事诉会法案例13 仲裁协议的必备事项及仲裁的独立性、终局性
1998年3月，甲公司与乙公司订立了一份技术开发合同。双方约定共同进行技术开发，研制一种新型薄板切割机。合同规定了争议解决条款：凡因执行本合同发生的一切争议，均应由双方协商解决。协商解决不了的应由有关仲裁机构进行仲裁。1999年8月，双方在履行合同的过程中发生争议，甲公司向仲裁委员会提交了仲裁申请书，申请仲裁。乙公司收到仲裁委员会的通知后拒绝答辩。甲乙公司又重新进行协商，在合同附则中增加了一条仲裁条款，双方商定将此合同之下的争议交由甲公司所在地的仲裁委员会仲裁。此后乙公司在他人的怂恿之下反悔，认为在甲公司所在地申请仲裁会遭遇地方保护主义，于是向合同履行地的人民法院提起诉讼，在起诉时其未说明存在仲裁协议的情况。人民法院受理审查本案时发现了双方订立的合同附则中存在的仲裁条款。人民法院受理了本案，并向甲公司送达了起诉状副本。甲公司向人民法院提交了答辩状。经审理，甲公司败诉，甲公司于是提起上诉，理由是存在有效的仲裁协议，人民法院的判决无效。
[问题]
（1）原来合同中规定的仲裁条款是否有效？
（2）争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议是否有效？
（3）乙公司向人民法院提起诉讼是否正确？
（4）人民法院在审查案件的过程中发现存在仲裁协议应当如何处理？
（5）甲公司提出的上诉理由是否成立？
[答案解析]
（1）原来合同中规定的仲裁条款是无效的。原来合同中规定的仲裁条款没有明确约定仲裁机构，内容不具体，无法履行，因此，是无效的。
（2）争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议是有效的争议发生之后双方当事人订立的仲裁协议补足了原仲裁协议的漏洞，而且是双方真实意思表示一致的结果，因此是有效的。
（3）乙公司向人民法院提起诉讼是不正确的。我国在案件的主管上采用的是“或诉或裁”的原则。既然双方当事人之间已经订立了有效的仲裁协议当事人就应当申请仲裁而不应当提起诉讼。
（4）人民法院在审查案件的过程中发现存在仲裁协议应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。参见我国《民事诉讼法》第一百一十一条的规定。
（5）甲公司提出的上诉理由不成立。 根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十八条的规定，人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在答辩期间提出管辖权异议并且应诉，人民法院依此取得管辖权。因此，甲公司以此为由上诉是不能成立的。
【考点集成】
仲裁协议的必要事项：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。但仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。
或诉或裁的原则：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外；当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
民事诉讼法案例14 仲裁程序
甲公司和乙公司订立了一份加工承揽合同，在合同中双方订立了仲裁条款。双方约定因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁委员会仲裁。在履行合同的过程中，由于甲公司认为乙公司制作的产品没有达到约定的质量标准而拒付劳务费，双方发生争议。乙公司向珠海仲裁委员会申请仲裁。双方共同委托仲裁委员会主任李某指定仲裁员。李某于是指定了甲、乙、丙三人。甲公司要求公开审理本案，乙公司不同意，仲裁庭决定公开开庭审理本案。在多次开庭后，甲公司掌握了仲裁员丙私下会见乙公司的法定代表人并接受乙公司赠送的礼品的证据。甲公司在下一次开庭时出示了上述证据，申请仲裁员丙回避。仲裁庭经过研究驳回了甲公司的回避申请，并在最终裁决中做出了不利于甲公司的认定。
[问题]
（1）本案中仲裁员的指定是否合法？
（2）本案中仲裁庭决定将案件公开审理是否合法？
（3）本案中仲裁庭决定仲裁员丙不需要回避的决定是否正确？
（4）甲公司可以通过何种法律途径寻求救济？
[正确答案]
（1）本案中仲裁员的指定不合法。参见《仲裁法》第三十一条的规定。在仲裁庭的组成上，如果当事人约定了由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定一名或者委托仲裁委员会主任指定一名。第三名仲裁员应当由双方当事人共同选定或者由双方共同委托仲裁委员会主任指定，作为首席仲裁员。本案中，双方当事人共同委托仲裁委员会主任指定了三名仲裁员，这显然与仲裁法的规定相矛盾。
（2）本案中仲裁庭决定将案件公开审理是不合法的。参见《仲裁法》第四十条的规定。只有在仲裁的双方当事人就公开审理达成一致的情况下，仲裁庭才能够公开审理仲裁案件。本案中有一方当事人反对公开审理，因此，本案不能公开审理，仲裁庭单方面决定公开审理本案是不正确的。
（3）本案中仲裁庭决定仲裁员丙不需要回避的决定在程序和实体上都是错误的。参见《仲裁法》第三十四条第四项以及第三十六条的规定。在程序上，仲裁员应否回避应当由仲裁委员会主任决定。本案中，仲裁庭自己经过讨论决定了仲裁员丙的回避问题显然与法律规定不符。在实体上，依据仲裁法的有关规定，违反规定私下会见当事人，接受当事人礼品的仲裁员必须回避。可见，本案中仲裁员丙是必须回避的。决定丙不需回避的决定在实体上也是错误的。
（4）甲公司可以申请人民法院撤销仲裁裁决。也可以在对方当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的时候，向人民法院提供证据，使人民法院裁定不予执行仲裁裁决。
[考点集成]
仲裁员的指定如果当事人约定了由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定一名或者委托仲裁委员会主任指定一名。第三名仲裁员应当由双方当事人共同选定或者由双方共同委托仲裁委员会主任指定，作为首席仲裁员。
仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁员可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。
仲裁员的回避：在程序上，仲裁员应否回避应当由仲裁委员会主任决定。在实体上，依据仲裁法的有关规定，违反规定私下会见当事人，接受当事人礼品的仲裁员必须回避。
法院撤销裁决及对裁决的拒绝承认与执行，参见我国《民事诉讼法》第二百一十七条第二款第三、第六项的规定以及《仲裁法》第五十八条第六项以及第六十三条的规定。
民事诉讼法案例15 仲裁裁决的撤销
甲公司和乙公司订立了一份货物买卖合同。后双方在履行合同的过程中发生争议。争议发生后双方用传真的方式进行交涉，同意将争议提交北京仲裁委员会仲裁。后乙公司向人民法院提起诉讼，甲公司应诉答辩。在审理过程中乙公司又撤诉。后双方又进行了磋商，订立了新的仲裁条款。双方约定对货物质量发生的争议，应交由天津市贸易仲裁委员会仲裁。甲公司据此申请仲裁，请求乙公司赔偿由于货物不合格给甲公司造成的损失，并且要求解除合同中尚未履行的部分。仲裁委员会受理了该案件，经过审理做出裁决，认定货物不合格，乙公司应当赔偿甲公司的损失，同时裁决解除合同，双方都不再履行。裁决做出后，甲公司申请人民法院执行仲裁裁决，而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决。
[问题]
（1）乙公司向人民法院起诉又撤诉后，甲公司能否依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲裁？
（2）本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决是否超出仲裁条款约定的范围？
（3）乙公司可以以何种理由申请人民法院撤销仲裁裁决？
（4）甲公司申请人民法院执行仲裁裁决，而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决的情况下人民法院应当如何处理？
[正确答案]
（1）甲乙公司向人民法院起诉又撤诉后，甲公司不能依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲裁。公司和乙公司在争议发生后在传真中达成的仲裁协议是仲裁协议的有效形式。应当认为此时双方当事人之间达成了有效的仲裁协议。但乙公司向人民法院提起诉讼的行为说明其改变了原有的通过仲裁解决纠纷的意思表示。此时甲公司可以拒绝应诉。但甲公司应诉且没有提出管辖权异议，说明甲公司也同样其改变了原有的通过仲裁解决纠纷的选择。双方以自己的行为默示的形成了一个新的合意从而使原有的仲裁协议失去了效力。因此，在乙公司起诉后双方之间的协议不再存在，即使乙公司从人民法院撤诉后，甲公司依然不能依据双方在传真中达成的仲裁协议申请仲裁。
（2）本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围。本案中双方在仲裁条款中约定仲裁事项限于对货物质量发生争议。甲公司据此申请仲裁，则仲裁裁决的范围不应超出对货物质量发生的争议。仲裁委员会做出裁决，认定货物不合格，乙公司应当赔偿甲公司的损失同时裁决解除合同，双方不再履行。其内容显然已经超出由于货物质量而产生的纠纷。
（3）乙公司可以以本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围为理由申请人民法院撤销仲裁裁决。由于本案中仲裁委员会做出的仲裁裁决超出了仲裁条款约定的范围，乙公司根据上述条款可以申请人民法院撤销仲裁裁决。
（4）甲公司申请人民法院执行仲裁裁决，而乙公司则申请人民法院撤销仲裁裁决的情况下，人民法院应当裁定中止执行。
[考点集成]
超限仲裁，当事人提出证据证明裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。参见我国《民事诉讼法》第二百六十条第四项的规定以及《仲裁法》第五十八条第二项的规定。
一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。参见《仲裁法》第六十一条第一款的规定。
............................................................................................................................................................ 案例分析
1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。
问：（1）本案合议庭的组成是否合法？
（2）张某申请回避的理由是否成立？
（3）张法官的作法是否合法？
（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？
（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？
（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？
分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。
原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。
张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。
原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。
张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。
另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。
法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。
2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2万元为限，王某先付5000元，余款15日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来张某的治疗费接近3万元，王某付了5000元后也未再付款。现张某准备向法院起诉。
问：张某可以向那些法院提起诉讼？
分析：张某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向南京市中级人民法院提起诉讼。
本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵权诉讼，张某提起诉讼时，应当把实施共同危险行为的王某、刘某和肖某作为共同被告诉至法院。根据民诉法第29条的规定，该诉讼应当由侵权行为地或者被告所在地的法院管辖。在法解释上，侵权行为地包括行为实施地和结果发生地。本案的情况比较特殊，行为地在雨花区而结果地则在江宁区。而三个被告又在不同地区居住，所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院都有管辖权。对多个法院都有管辖权的案件，原告张某有选择管辖的权利。张某如选择在白下区法院起诉，白下区法院对王某等三人亦可取的管辖权。刘某和肖某的住所虽然不在白下区，但由于本案是共同危险行为引起的侵权诉讼，白下法院基于牵连管辖可获得对刘某和肖某的管辖权。当然，原告也可以选择其他被告住所地的法院提起诉讼。
张某和王某虽然约定由南京市中级法院受理他们之间的纠纷，但该纠纷属于因侵权行为引起的诉讼，而我国民事诉讼法规定的非涉外协议管辖仅限于因合同纠纷引起的诉讼，不包括因侵权行为引起的诉讼。此外，对合同诉讼即使允许协议管辖，也不允许违反级别管辖的规定。本案从案件的性质和诉讼标的的金额看，应当属于基层法院管辖，当事人约定由中级法院管辖也是无效的。
3、王莉系农村女青年，17岁有余，她到金华已一年多，靠作保姆的工资养活自己。2006年8月，经金华市某家政服务公司的介绍，到市民张华家作保姆，一日，王莉在为张家买菜时骑自行车不慎将正在路边行走的七岁儿童刘强撞伤，花去医药费等近2万元。现刘强的父母欲通过诉讼要求赔偿。张华认为，自己已再三提醒王莉自行车的车闸坏了，未修理前不可骑车上街，王莉擅自骑车上街，撞伤了人应当由她自己负责。并且王莉是家政公司介绍给自己的，家政公司对此也有责任，也应承担赔偿责任。王莉则称自己无赔偿能力。因争执不下，现、刘强的父母欲提起诉讼。
问：本案的当事人应如何列？
分析：在本案中，原告为刘强，被告为张华，王莉不是本案的被告，家政公司也不是本案的被告。刘强的父母作为原告的诉讼代理人，其理由是：王莉受雇于张华，形成了雇佣关系。雇工在为雇主工作时给他人造成损害，雇主而不是雇工为适格的当事人。家政公司虽然将王莉介绍给张华，但该公司与张华之间只形成中介关系，王莉也不属于该公司的成员，雇佣关系存在于张华与王莉之间。在本案中，刘强虽然只有7岁，但他有民事权利能力，且是直接受到侵害的人，所以可以成为本案的适格当事人，但他又是无民事行为能力人，无诉讼行为能力，所以应当由他的父母作为法定的诉讼代理人。
如张华坚持要求王莉承担赔偿责任，可以把她列为无独立请求权的第三人。王莉虽然只有17岁多，但她已到金华一年多，并且已经能够自食其力，根据《民法通则》第条的规定，可视为具有完全民事行为能力人，因而王莉具有当事人能力，无需其父母代理诉讼。
4、王某有三子一女，长子王甲，次子王乙，均在外地工作，女儿王丙已定居加拿大。小儿子王丁虽与王某住在同一城市，但王某的生活长期由侄女王庚照料。王某病逝后，王丁将其父留下的4幅祖传名画卖给张某，双方约定张某先交订货款8000元，其余3万元等画交付后再付。张某按约定交付了定金。画交付前，王甲与王乙得知这一情形后，来不及与王丙商量，便向法院提起诉讼，要求继承这4幅名画。
诉讼提起后，王庚向法院提交了王某亲笔所写的遗嘱，要求依据该遗嘱将这4幅名画中的2幅判归自己所有。
问：（1）在该案中，王甲、王乙、王丙、王丁的诉讼地位如何？
（2）如果王丙表示不愿回国参加诉讼应如何处理？
（3）张某、王庚在起诉中处于何种地位？
分析：本案为固有必要共同诉讼，法院对作为诉讼标的的继承关系须合一确定。王甲、王乙、王丙是共同原告，王丁为被告。应将王丙列为共同原告。张某为无独立请求权的第三人；王庚为有独立请求权的第三人。
本案系因继承遗产引起的诉讼，这4幅名画系王某的遗产。王某有三子一女，他们均是王某的法定继承人。在遗产分割前，4幅名画属王甲等4人的共同财产。
在继承遗产的诉讼中，侵害其他人继承人利益的继承人为被告，其他继承人为共同原告。依据《民诉法意见》的有关规定：在这类诉讼中，部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃权利的，法院仍应把其列为共同原告，据此，法院在受理王甲、王乙提起的诉讼后，应通知王丙参加诉讼，王丙虽表示不愿参加诉讼，但未表示放弃权利，所以，仍然应当将她列为共同原告。
张某作为无独立请求权第三人参加诉讼是由于法院裁判结果与张某有法律上的利害关系，王丁败诉，既会使王丁无法履行向自己交付名画的义务，又使自己有权向王丁主张双倍返还定金。
王庚是有独立请求权第三人。因为她已向本诉的原、被告争议的部分诉讼标的主张了独立的请求权。
5、2003年，赵某与康某协商共同出资成立公司，协议约定包括康某出资24.5万元，在3月15日前到位，否则支付违约金等。后康某未在约定日期将资金提供到位。赵某向法院起诉，要求判令康某承担违约金。法院审理后认定：因赵某未履行开设帐户的义务，致使康某不能履行出资到位的义务，故不能认定被告违约。此纠纷是双方在协议中约定不明引起，双方对纠纷的发生均有责任，判决驳回赵某的诉讼请求。判决生效后，赵某开设了临时帐户，并通知康某将投资款到位。康某则回函表示，协议已因赵某起诉而被单方终止。赵某遂向法院起诉，要求解除双方所签协议并要求康某承担违约责任。法院审查起诉认为：双方所讼争的纠纷业经法院审理作出民事判决，并已发生法律效力，现原告再行以同一事实起诉，违反了“一事不再理”的原则，赵某若认为原生效判决不当，可通过审判监督程序申请再审，故裁定驳回原告的起诉。
问题：赵某第二次起诉是否属于“以同一事实再次起诉”？
分析：《民事诉讼法》第111条第（5）项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但法院准许撤诉的除外”。此即通常所说的“一事不再理”原则。该原则具体包含两个方面的含义：1、当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉；2、案件在判决生效后便产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系再行起诉（更行起诉）。判断当事人是否更行起诉，可以把诉的要素进行比对，即比较两个诉是否出现同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼标的、相同的诉讼请求，四个方面缺一不可。
赵某在银行开设临时帐户后，消除了因协议书中约定不明、对方无法将投资款到位的因素。康某仍然拒绝履行义务，即出现了新的法律事实。因此赵某第二次起诉的诉讼理由不同于第一次诉讼。其次，第二次起诉的诉讼请求亦不相同（第一次诉讼并未要求解除双方所签协议）。因此赵某前后两次起诉所提出的是两个不同的诉，不属于更行起诉。法院适用“一事不再理”的原则驳回原审原告起诉实属不当。
6、1994年10月，M报社和该社编辑陈某接受A电影摄制组和B国际展览公司的委托，将《N》电影剧本缩写成故事梗概。委托人没有告知报社《N》剧本的作者，报社根据摄制组提供的电影开镜广告上查出了该电影剧本署名为“首席编剧汪某某”，即在该故事梗概上注明“据汪某某同名电影剧本缩写”，刊登于M报。而李某参加了《N》电影剧本的创作当他看到M报刊登的故事梗概上仅注明有汪某某时，便向M报社和陈某提出异议。因没有得到满意的答复，李某向法院提起诉讼，称被告M报社、陈某侵犯了他的著作权和名誉权。请求法院判令被告在M报同样位置刊文澄清事实，赔礼道歉，并偿付剧本使用费5万元，赔偿其损失3万元。
问题：本案是否出现了诉的合并？属于什么类型的诉的合并？
分析：本案属于诉的合并，既有诉的主体合并，也有诉的客体合并。原告李某以M报社和陈某为共同被告，即为诉的主体合并。李某同时提出两个诉：侵犯著作权的侵权之诉，和侵犯名誉权的侵权之诉，这是诉的客体合并。因为基于同一事实，符合诉的客体合并的条件，法院当合并审理。
7、2001年10月甲公司与乙公司签订了四份果脯买卖合同。合同签订后，乙公司通过海运将货物运至目的港，甲公司接受时发现到港货物与合同和信用证约定不符，且所有货物都处于腐坏状态。后货物依进出口管理和检验检疫的相关规定被销毁。甲公司为该批货物的运输和处理，支付了运输、码头、检验、仓储及销毁等相关费用。为此，甲公司诉至法院请求判令解除四份合同，并要求乙公司赔偿损失。乙公司提起反诉称：2001年6月，甲、乙双方就丙公司欠乙公司货款一事曾达成协议，约定甲公司代替丙公司偿还欠乙公司的全部货款。此后甲公司未偿还该款项。故请求判令甲公司偿付货款及利息。
问题：乙公司提起的反诉是否成立？
分析：反诉成立的条件包括形式要件和实质要件。本案的关键是看乙公司提起的诉与本诉是否满足反诉成立的实质要件，即二者之间是否存在牵连关系。反诉与本诉之间的牵连关系，是指反诉与本诉在诉讼请求和诉讼理由上，以同一事实或者同一法律关系为根据。乙公司提起的反诉与本诉不是基于同一事实和同一法律关系，其间不存在牵连关系，不能成立反诉，当告知乙公司另案起诉。
8、刘某在某保险公司业务员的说服下投保，保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院医疗保险”。之后刘某因病住院，刘某依保险单向保险公司申请给付医疗费，保险公司以刘某带病投保为由拒绝给付。刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。
保险公司认定刘某带病投保的根据是刘某诊治医院的病历记录，而病历记录中关于刘某投保前患病的记载来源于口述，这种口述是刘某亲属所为。刘某提出，保险公司的业务员在订立保险合同时，没有依法向刘某说明保险条款，证人为刘某同事。
问：（1）刘某的同事能否成为原告方的证人？
（2）保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？是属于原始证据还是传来证据？是属于直接证据还是间接证据？
分析：首先看第一个问题：刘某的同事能否成为原告方的证人？
回答是肯定的，因为凡是知道案件真实情况的人均可以作为证人，刘某声称该同事在签订保险合同时在场，则尽管被告方否认，但仍不妨碍其成为原告方的证人，被告方可以提供相反证据加以反驳，否定其在场的真实性。
证人与原告系同事关系，虽然证人与原告存在利害关系并不影响该证人证言作为证据的资格，但是，证人的身份影响该证人证言的证明力。法院需要结合其他证据来对证人证词的真实性加以判断。
再看第二个问题中的第一问：保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？病历记录虽然来源于人的口头陈述，但一旦记录下来，便成为书面证据，因而属于实物证据。
再看第二个问题中的第二问：保险公司提供的病历记录是属于原始证据还是传来证据？保险公司所提供的病历记录属于书证，就书证本身的形式而论，因其中间没有经过复制、摘抄等环节，因而属于原始证据。原始证据相对于传来证据具有较大的可靠性或真实性。
但这仅仅是问题的一方面，问题的另一方面是，就该病历记录的内容而言，它所包含的口述内容不是病患者本人所做出的，而是其亲属代为做出的，因而该口述的内容经过了中间转述，又属于传来证据。刘某亲属所做的口述相对于刘某本人所做出的口述，在真实性上相对较低。
此外，如果按照英美的证据规则来分析，则该病历记录又属于证人证词范畴中的传闻证据，而刘某亲属的口述则属于传闻的传闻，其证明力要打两次折扣。
再看第二个问题中的第三问：保险公司提供的病历记录是属于直接证据还是间接证据？该病历记录是关于刘某投保前患病的记载，单独、直接地反映了原告投保前已患有多种疾病这一案件的主要事实，属于该案的直接证据。
9、原告诉称：原告的亲属林志圻在乘坐被告生产的日本三菱吉普车时，因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。请求判令被告对林志圻之死承担责任，给原告赔偿丧葬费、误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币50万元。
被告辩称：经玻璃生产厂家两次鉴定和中华人民共和国国家建材局安全玻璃质量监督检验中心（以下简称国家质检中心）的分析测试，都认为事故车的挡风玻璃是在受到较大外力冲击的情况下爆破的。无论是《产品质量法》第29条第1款（修订后的条款为第41条第1款），还是《消费者权益保护法》第35条第2款都规定，产品生产者对消费者承担赔偿责任，要同时具备两个严格的前提条件：第一，必须是产品存在缺陷；第二，必须是因产品存在的缺陷造成人身或财产损害。事实已经证明，发生事故的车辆不存在产品质量问题，也就是说不存在产品缺陷，因此谈不上因产品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当驳回。
问：原告和被告的说法是相互冲突的，你同意哪种说法？
分析：《民法通则》122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”产品质量侵权责任作为一种特殊侵权责任，从保护消费者权益等角度出发，将产品责任归责为无过错责任原则。
《证据规定》第4条第6项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任。该类侵权诉讼中的证明责任在受害人和生产者之间的分配是很明确的，即受害人应当证明侵权行为的三个构成要件：1、产品存在缺陷；2、因产品缺陷造成了消费者人身伤害或者财产损失；3、产品缺陷与损害事实之间有因果关系。生产者如否认受害人的权利主张，应就阻碍受害人权利发生的法定事由进行举证。
本案作为特殊侵权诉讼案件，原告方已经证明因使用被告方的产品而造成了人身伤害，原告的证明责任即已暂告完成，产品的缺陷也已推定存在，被告方对此应提供相反的证据加以反驳，否则，原告方的证明责任即告最终完成。被告方的说法仅仅在表面上能够成立，但实质上它忽略了推定法则的运用，因而其说法是不正确的。
10、王某自2001年起在苏州市经营一火锅店，领有营业执照。2004年，王某将火锅店转让给张某经营，但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005年的一天，张某在经营中，因煤气罐爆炸，致使田某和高某受伤，现田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法院，请求赔偿医药费等费用。在诉讼中，原告又要求把王某作为被告，让两被告共同赔偿。
问：（1）对此，法院应如何处理？
（2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作？
分析：（1）在审理前的准备阶段，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中，田某等起诉的是张某，张某是实际经营者，当然是本案中适格的被告。《民诉法意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”本题中未到工商局办理营业执照的更名手续，业主仍为王某，而此时的实际经营者是张某，当顾客向法院起诉请求赔偿损失时，应将两人作为本案的共同被告。
而根据最高法院上述司法解释，在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。因此，在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后，法院应当予以接受。退一步而言，即使当事人不提出申请，法院依职权也应当予以追加。
此外，在该例中，两位原告分别提起诉讼，告的是同一被告，造成损害的又是同一事件，所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。
（2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段主要应做好以下工作：①将起诉状副本发送被告，限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告；②在受理案件通知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务，或者口头告知；③确定合议庭组成人员并在3日内告知当事人；④合议庭审判人员审核诉讼资料，调查收集必要的证据，组织当事人进行证据交换；⑤必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中法院应当通知和追加王参加诉讼。
11、原告李某于2001年9月1日向某基层法院起诉要求被告张某夫妇返还欠款1万元，并在起诉时向法院提交了起诉状以及证明原被告之间存在债权债务关系的借据一份。该基层法院受理案件后，确定由某法官独任审理，并通知被告应诉答辩。在被告没有提交答辩状的情况下，独任法官于同月27日上午按照简易程序进行了开庭审理。开庭审理中被告方坚决否认与原告之间存在债务关系，并辩称，自己一家根本不认识原告，借条是因2001年4月26日其装有房产证的手袋被冯某抢走，其后冯某又带原告李某到张家用刀胁迫其一家人签订的，并威胁如报案就杀死其全家。因此，被告方实际上根本不存在向原告借款的事实，事发后张氏一家也没敢报案。2001年9月29日，法院作出一审判决，判令被告方于判决生效后10日内清还原告借款一万元及利息。同年10月12日，一审判决书送达双方当事人。被告方收到判决书后，虽然表示了不服，但在上诉期间内没有提出上诉。上诉期满，因双方当事人均无上诉，一审判决生效。在法院决定强制执行判决时，被告方中的一对老人夫妇在法院门口服毒自杀。
问题：
（1）法院是否应当适用简易程序审理此案？
（2）如果被告一方不同意法院适用简易程序进行审理，应如何处理？
（3）在开庭审理中如果发现案件不宜适用简易程序进行审理的应如何处理？
分析：（1）根据法律的规定，基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件可以适用简易程序。本案的管辖法院是基层法院，因此，符合适用简易程序的法院这一法定要求。同时，本案所涉及的争议数额不大，仅有一万元，法院受理案件后，通知被告应诉并进行答辩，但被告没有依法行使权利和履行义务，及时应诉答辩。在这种情况下，根据原告的起诉状和提交的有关证据，法院初步认定该案为简单的民事案件并决定适用简易程序进行审理是可以的。
（2）如果被告方不同意适用简易程序审理此案，可以向法院提出异议，并说明其案件不符合适用简易程序的法定条件要求，如双方当事人对涉诉纠纷争议很大，不属于简单的民事案件，或者受理案件的法院不是基层法院，依法不能适用简易程序等。对于当事人提出的适用简易程序的异议，如果符合法律规定的要求，法院应予接受，依法将案件转入普通程序进行审理。
（3）在本案的开庭审理中，被告方坚决否认与原告一方存在债权债务关系，说明了被告与原告之间对案件事实存在着很大的争议，同时从被告在法庭调查中向法庭所讲述的借据产生的情况来看，法官应该可以感到案件的背后甚至可能隐藏着刑事犯罪。说明所诉案件不符合适用简易程序的案件所要求的，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的要求。在此情况下，应当说案件是不宜继续适用简易程序进行审理下去了，法院应当及时转为普通程序审理。
补充说明：本案是发生在广东省四会市法院的一个真实案件。虽然此案从原告起诉到法院判决只花了一个月左右的时间，似乎符合了诉讼效率的要求，及时审判了民事案件。但本案诉讼在证据的审查判断以及审判程序的具体适用中有许多值得总结的经验教训。后面发生的故事是：在被告夫妇自杀身亡后，本案中的独任法官被检察机关以玩忽职守罪提起了刑事指控。虽然最后省高级法院审判认定罪名不能成立，但该法官最终也没有再回到审判岗位上来。
12、香港某公司作为原告起诉要求确认与被告之间签定的许可销售合同而无效，法院一审判决驳回其诉讼请求后，原告不服而提起上诉。上诉审法院在数月后对该上诉案进行了开庭审理，开庭审理时上诉人又向法庭递交了第二份上诉状，并提出了新的上诉请求和主张。
问：（1）上诉人的上诉应当符合哪些条件？
（2）对当事人在开庭审理是提交的第二份上诉状和提出的新的上诉主张，法院应如何处理？
分析：本案提起上诉必须符合下列条件：上诉人与被上诉人必须是法院第一审裁判中的当事人；上诉必须针对第一审法院做出的尚未发生法律效力的依法可以上诉的裁判而提起；上诉须在法定的期限内提起；上诉须向原审法院的上一级法院而提起；上诉人须提交上诉状。
本案中，上诉人在二审法院开庭审理时又提交新的上诉状和提出新的上诉请求和主张，是不符合法律规定的。法律对上诉的条件包括上诉的期限和上诉的形式均已作出明确规定，同时法律还明确规定了上诉审的范围，即对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案开庭审理中上诉人提出的上诉状和新的上诉请求都不符合上诉审的有关法律规定。因此，法院应不予接受和审理。
13、王某与李某因合同纠纷诉诸法院，一审法院判决被告李某在判决生效后的10日以内交付全部货物并支付违约金5000元，李某不服，向市中级法院提起了上诉。二审法院经审理，判决驳回李某的上诉，维持原判。李某仍然不服，向市中级法院申请再审。在审查再审申请期间，王某申请一审法院强制执行，一审法院认为，李某已申请再审，便裁定中止执行。在裁定中止执行以后，二审法院审判委员会讨论决定：决定再审，并裁定撤销原一审与二审的判决，发回一审法院重新审判。
试问：本案在程序上存在哪些问题，为什么？
分析：该案在程序上存在以下一些问题：
（1）当事人提出再审申请，并不因此而停止原判决的执行，王某有权申请执行，法院不应该裁定中止执行。一审法院裁定中止执行是错误的。
（2）对决定再审的案件，在尚未再审之前，只能裁定中止原判决的执行，而不能裁定撤销原判，因为案件还未进行实体审理。
（3）中院审判委员会只能讨论决定是否再审，不能进行实体审理，决定撤销原判。是否裁定撤销原一审与二审的判决，发回一审重新审判，由中院另行组成合议庭对案件进行再审以后作出决定。
14、1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定："思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，申请法院对苹果采取措施。法院在接到申请后，在5日后，裁定变卖这批苹果。问：（1） 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果？（2） 法院在接受申请时，应要求思瑞公司履行什么义务？（3） 法院在5日后作出裁定，是否正确？为什么？
（4） 依照有关法律，思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请？（5） 如果思瑞公司要起诉，可以向哪个法院提起诉讼？（6） 思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼，否则法院解除财产保全？
分析：
（1） 思瑞公司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。（2） 思瑞公司应当为此提供担保。诉前财产保全，应当为此提供担保，不提供提保的，法院驳回申请。
（3） 法院5日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后48小时内作出裁定。（4） 应向银川市法院提出申请。依据民事诉讼法的有关规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的法院申请。（5）应向银川市法院提起诉讼。根据我国《民事诉讼法》第24条和《民诉法意见》第31条的规定，在法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的法院或者其他有管辖权的法院提起。因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地法院管辖。在本案中，采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批发公司所在的银川市，所以思瑞公司应向银川市法院提起诉讼。（6）思瑞公司应在法院采取保全措施后的15日内起诉。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当解除财产保全。因此，本案中，思瑞公司必须在15日内提起诉讼，否则法院解除财产保全。
15、A公司与B公司签订了一份买卖合同，合同标的额2000万元，买方B公司在受领A公司交付的标的物后，因经营严重亏损无法按时交付货款，后A公司起诉到法院，胜诉。B公司逾期未履行法院生效判决，A公司申请强制执行。经查B公司在某城市有房产一处，价值200万元，在甲银行有存款500万元，对某一经过核准登记并领取营业执照但不具有法人资格的乡镇企业享有债权200万元，由于该乡镇企业拒绝履行债务，B公司已对其提起诉讼并获得胜诉判决，但尚未申请强制执行。此外，B公司对该乡镇企业的某处房产享有抵押权，数额为50万元，但该房产在该乡镇企业与第三人的诉讼中已经被采取财产保全措施，在该诉讼中，乡镇企业败诉，现正在被法院采取强制措施。目前，该乡镇企业的财产已不足以清偿其全部债权。
问：（1）A公司申请强制执行，法院在对B公司在某城市的房产进行强制执行时，案外第三人提出执行异议，声称对其拥有所有权，并出示了相关证明。此时法院应如何处理？
（2）B公司对乡镇企业的胜诉判决以及对该乡镇企业所享有的抵押物权应当采用何种执行方法予以保护？
分析：在案外第三人对执行标的提出异议的情况下，执行人员应当依法对执行异议进行审查，在审查期间，可以查封该房产。经过审查，理由不成立的，驳回；理由成立的，由执行人员报请法院院长批准，停止对该标的物的执行，已经采取的执行措施应当立即解除或者撤销。如果执行异议一时很难查清楚，第三人又提供相应的担保的，可以暂时不采取执行措施，已经采取执行措施的，可以解除或者撤销。如果申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。
由于该乡镇企业属于非法人的其他组织，且资不抵债，并已有债权人对其申请强制执行，因此B公司可以申请参与分配。即由B公司和另一债权人共同依照法律的规定对该乡镇企业的财产进行分配。对于享有抵押物权的标的物虽已被其他诉讼采取了财产保金，但B公司可以主张优先受偿权。
16、某企业甲与某宾馆乙于2001年签订了长期的供货合同，企业甲成为宾馆乙客房浴巾、毛巾等用品的主要供货商。自2003年8月以来，企业甲开始以次充好。致使宾馆乙遭受较大经济损失。为此，宾馆乙与企业甲进行了多次交涉，但均告失败。于是宾馆乙于2005年4月向法院起诉，请求法院判决企业甲退还货款并赔偿50万元经济损失，后法院判决企业甲向宾馆乙退还货款以及赔偿经济损失45万元。履行期过后，企业甲拒不履行上述义务。后经法院调查，企业甲已于2002年与新西兰一家企业共同成立了一家合资企业，为独立法人，企业甲以其80%的厂房设备出资，现已无可供执行的财产。
问：法院在此种情况下应当如何处理？
分析：法院可以直接对企业甲在合资企业中的投资权益采取执行措施，冻结其投资权益或股权，责令合资企业不得向企业甲支付股息或红利。
实践中经常出现法人将其部分甚至绝大部分财产投入另一个独立法人的情况。该案就涉及法人将其绝大部分财产投入另一个独立的法人企业，而无力偿还自身作为独立法人所负债务的执行问题。根据《执行规定》第53条的规定，对被执行人在有限责任公司，其他法人企业中的投资权益或者股权，法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。
17.李某将自己所有的录像机托付给刘某代为保管，刘某的邻居王某借用录像机，后不慎损坏。李某于是向法院起诉，要求刘某赔偿损失。法院追加王某为无独立请求权的第三人，并聘请张某鉴定录像机的损坏程度。该案例中，存在的民事诉讼法律关系有（ ）
A、人民法院和刘某王某之间
B、李某和王某之间
C、人民法院和张某之间
D、刘某和张某之间
答案：AC 。
民事诉讼法律关系以人民法院为核心，其中一方必然是人民法院。
18. 下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系? （2002司考卷三30题） A．原告与其代理人之间的法律关系 B．证人与被告之间的法律关系 C．原告律师与被告律师之间的法律关系 D．人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系
答案：D
19. 1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定："思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，申请法院对苹果采取措施。法院在接到申请后，在5日后，裁定变卖这批苹果。问：（1） 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果？（2） 法院在接受申请时，应要求思瑞公司履行什么义务？（3） 法院在5日后作出裁定，是否正确？为什么？
（4） 依照有关法律，思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请？（5） 如果思瑞公司要起诉，可以向哪个法院提起诉讼？（6） 思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼，否则法院解除财产保全？
答案:
（1） 思瑞公司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。
（2） 思瑞公司应当为此提供担保。诉前财产保全，应当为此提供担保，不提供提保的，法院驳回申请。
（3） 法院5日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后48小时内作出裁定。
（4） 应向银川市法院提出申请。依据民事诉讼法的有关规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的法院申请。
（5）应向银川市法院提起诉讼。根据我国《民事诉讼法》第24条和《民诉法意见》第31条的规定，在法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的法院或者其他有管辖权的法院提起。因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地法院管辖。在本案中，采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批发公司所在的银川市，所以思瑞公司应向银川市法院提起诉讼。
（6）思瑞公司应在法院采取保全措施后的15日内起诉。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当解除财产保全。因此，本案中，思瑞公司必须在15日内提起诉讼，否则法院解除财产保全。
20. 甲公司向被告乙公司住所地A区法院起诉，请求法院责令被告继续履行合同。A区法院受理案件后，发现该案件由合同履行地B区人民法院受理更为合适。此时，A区法院能否将案件移送给B区法院？
A区人民法院不得将案件移送给B区法院。
21. 刘枫自幼由伯父抚养，成年后一直与伯父住在一起，直到伯父1996年11月去世。因为伯父遗留的房屋问题，刘枫与伯父的儿子刘毅发生争议，刘枫一气之下，到外地工作。1999年10月，刘枫回来后，刘毅仍然不肯搬出伯父遗留的房屋，刘枫以自己是该房屋的遗嘱继承人为由向法院起诉。如果法院以刘枫的起诉超过诉讼时效为由裁定不予受理，其做法是否正确？
答案:
法院的做法是不正确的。对于刘枫的起诉，法院应当受理，受理后经查，认为刘某的起诉已超过诉讼时效，并且无中止、中断、延长事由，此时法院应当判决驳回刘枫的诉讼请求，而不应当裁定驳回刘枫的起诉。
22. 王某自2001年起在苏州市经营一火锅店，领有营业执照。2004年，王某将火锅店转让给张某经营，但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005年的一天，张某在经营中，因煤气罐爆炸，致使田某和高某受伤，现田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法院，请求赔偿医药费等费用。在诉讼中，原告又要求把王某作为被告，让两被告共同赔偿。
问：（1）对此，法院应如何处理？
（2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作？
分析：（1）在审理前的准备阶段，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中，田某等起诉的是张某，张某是实际经营者，当然是本案中适格的被告。《民诉法意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”本题中未到工商局办理营业执照的更名手续，业主仍为王某，而此时的实际经营者是张某，当顾客向法院起诉请求赔偿损失时，应将两人作为本案的共同被告。
而根据最高法院上述司法解释，在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。因此，在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后，法院应当予以接受。退一步而言，即使当事人不提出申请，法院依职权也应当予以追加。
此外，在该例中，两位原告分别提起诉讼，告的是同一被告，造成损害的又是同一事件，所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。
（2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段主要应做好以下工作：
①将起诉状副本发送被告，限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告；
②在受理案件通知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务，或者口头告知；
③确定合议庭组成人员并在3日内告知当事人；
④合议庭审判人员审核诉讼资料，调查收集必要的证据，组织当事人进行证据交换；
⑤必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中法院应当通知和追加王参加诉讼。
23. 原告李某于2001年9月1日向某基层法院起诉要求被告张某夫妇返还欠款1万元，并在起诉时向法院提交了起诉状以及证明原被告之间存在债权债务关系的借据一份。该基层法院受理案件后，确定由某法官独任审理，并通知被告应诉答辩。在被告没有提交答辩状的情况下，独任法官于同月27日上午按照简易程序进行了开庭审理。开庭审理中被告方坚决否认与原告之间存在债务关系，并辩称，自己一家根本不认识原告，借条是因2001年4月26日其装有房产证的手袋被冯某抢走，其后冯某又带原告李某到张家用刀胁迫其一家人签订的，并威胁如报案就杀死其全家。因此，被告方实际上根本不存在向原告借款的事实，事发后张氏一家也没敢报案。2001年9月29日，法院作出一审判决，判令被告方于判决生效后10日内清还原告借款一万元及利息。同年10月12日，一审判决书送达双方当事人。被告方收到判决书后，虽然表示了不服，但在上诉期间内没有提出上诉。上诉期满，因双方当事人均无上诉，一审判决生效。在法院决定强制执行判决时，被告方中的一对老人夫妇在法院门口服毒自杀。
问题：
（1）法院是否应当适用简易程序审理此案？
（2）如果被告一方不同意法院适用简易程序进行审理，应如何处理？
（3）在开庭审理中如果发现案件不宜适用简易程序进行审理的应如何处理？
答案:
（1）根据法律的规定，基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件可以适用简易程序。本案的管辖法院是基层法院，因此，符合适用简易程序的法院这一法定要求。同时，本案所涉及的争议数额不大，仅有一万元，法院受理案件后，通知被告应诉并进行答辩，但被告没有依法行使权利和履行义务，及时应诉答辩。在这种情况下，根据原告的起诉状和提交的有关证据，法院初步认定该案为简单的民事案件并决定适用简易程序进行审理是可以的。
（2）如果被告方不同意适用简易程序审理此案，可以向法院提出异议，并说明其案件不符合适用简易程序的法定条件要求，如双方当事人对涉诉纠纷争议很大，不属于简单的民事案件，或者受理案件的法院不是基层法院，依法不能适用简易程序等。对于当事人提出的适用简易程序的异议，如果符合法律规定的要求，法院应予接受，依法将案件转入普通程序进行审理。
（3）在本案的开庭审理中，被告方坚决否认与原告一方存在债权债务关系，说明了被告与原告之间对案件事实存在着很大的争议，同时从被告在法庭调查中向法庭所讲述的借据产生的情况来看，法官应该可以感到案件的背后甚至可能隐藏着刑事犯罪。说明所诉案件不符合适用简易程序的案件所要求的，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的要求。在此情况下，应当说案件是不宜继续适用简易程序进行审理下去了，法院应当及时转为普通程序审理。
补充说明：本案是发生在广东省四会市法院的一个真实案件。虽然此案从原告起诉到法院判决只花了一个月左右的时间，似乎符合了诉讼效率的要求，及时审判了民事案件。但本案诉讼在证据的审查判断以及审判程序的具体适用中有许多值得总结的经验教训。后面发生的故事是：在被告夫妇自杀身亡后，本案中的独任法官被检察机关以玩忽职守罪提起了刑事指控。虽然最后省高级法院审判认定罪名不能成立，但该法官最终也没有再回到审判岗位上来。
24. 香港某公司作为原告起诉要求确认与被告之间签定的许可销售合同而无效，法院一审判决驳回其诉讼请求后，原告不服而提起上诉。上诉审法院在数月后对该上诉案进行了开庭审理，开庭审理时上诉人又向法庭递交了第二份上诉状，并提出了新的上诉请求和主张。
问：（1）上诉人的上诉应当符合哪些条件？
（2）对当事人在开庭审理是提交的第二份上诉状和提出的新的上诉主张，法院应如何处理？
本案提起上诉必须符合下列条件：上诉人与被上诉人必须是法院第一审裁判中的当事人；上诉必须针对第一审法院做出的尚未发生法律效力的依法可以上诉的裁判而提起；上诉须在法定的期限内提起；上诉须向原审法院的上一级法院而提起；上诉人须提交上诉状。
本案中，上诉人在二审法院开庭审理时又提交新的上诉状和提出新的上诉请求和主张，是不符合法律规定的。法律对上诉的条件包括上诉的期限和上诉的形式均已作出明确规定，同时法律还明确规定了上诉审的范围，即对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案开庭审理中上诉人提出的上诉状和新的上诉请求都不符合上诉审的有关法律规定。因此，法院应不予接受和审理。
25. 王某与李某因合同纠纷诉诸法院，一审法院判决被告李某在判决生效后的10日以内交付全部货物并支付违约金5000元，李某不服，向市中级法院提起了上诉。二审法院经审理，判决驳回李某的上诉，维持原判。李某仍然不服，向市中级法院申请再审。在审查再审申请期间，王某申请一审法院强制执行，一审法院认为，李某已申请再审，便裁定中止执行。在裁定中止执行以后，二审法院审判委员会讨论决定：决定再审，并裁定撤销原一审与二审的判决，发回一审法院重新审判。
试问：本案在程序上存在哪些问题，为什么？
答案:
该案在程序上存在以下一些问题：
（1）当事人提出再审申请，并不因此而停止原判决的执行，王某有权申请执行，法院不应该裁定中止执行。一审法院裁定中止执行是错误的。
（2）对决定再审的案件，在尚未再审之前，只能裁定中止原判决的执行，而不能裁定撤销原判，因为案件还未进行实体审理。
（3）中院审判委员会只能讨论决定是否再审，不能进行实体审理，决定撤销原判。是否裁定撤销原一审与二审的判决，发回一审重新审判，由中院另行组成合议庭对案件进行再审以后作出决定。
26. [案情]原告甲公司向人民法院起诉被告乙及丙公司。起诉状中称,被告乙原是其营销部经理,被丙公司高薪挖去,在丙公司负责市场推销工作。乙利用其在甲公司所掌握的商业秘密,将甲公司的销售与进货渠道几乎全部提供给了丙公司,甲公司因而损失严重,请求乙和丙承担连带赔偿责任。同时申请不公开审理,以避免商业秘密泄露于第三人。
[问题]人民法院能否同意原告不公开审理的要求？
答案:
本案中甲公司的销售及进货渠道,对甲公司的经营有重大关系,一旦公开,很可能使其损失进一步扩大。因此甲公司认为案件涉及商业秘密,申请不公开审理是合情合理的,也是符合民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释的,受诉人民法院应当同意原告不公开审理的要求。
27. 案情]原告张某诉被告韩某合伙纠纷一案,原告方请求人民法院判决解除其与被告方合伙经营饭馆的合同关系。此案经某县人民法院进行审理，判决解除原被告之间的合伙关系。被告方不服,向某市中级人民法院提起上诉。二审人民法院指定审判员沈某处理此案。沈某经过调查审理,判决维持原判。
[问题]
人民法院对此案的处理在程序上是否正确?
答案: 《民事诉讼法》第41条规定:人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭是我国人民法院最主要的审判组织形式,除适用简易程序审理的第一审民事案件由审判员一人独任审理外,适用其他程序审理的民事案件都必须组成合议庭,合议庭成员的人数必须是单数,而且除第一审程序中的合议庭可由审判员与陪审员组成外,按其他程序审理的合议庭必须由审判员组成。本案中,二审人民法院指定审判员沈某一人审理此案,在程序上显然是不正确的。
28. 甲诉乙名誉权纠纷案件中，在开庭审理前，甲以合议庭成员丙与乙与本案有利害关系为由申请丙回避，又以书记员丁是乙的同学为由申请丁回避，请问对于丙、丁的回避分别由谁决定？（ ）
A、审判长、审判长
B、合议庭、审判长
C、院长、审判长
D、院长、院长
答案：C
29. 自1993年3月，户籍在浙江甲县的张某与陈某来到北京朝阳区，在华新建筑公司打工并一直住在朝阳区。2001年12月，张某因父亲生病在北京住院治疗，向陈某借款1万元。2002年3月，张某辞职回到浙江老家甲县。因在浙江老家找工作不顺利，2002年10月，张某再次回到北京，在东城区龙泰机电公司打工并住在该公司集体宿舍中。2003年8月，陈某开始催促张某归还所借的1万元，但张某迟迟不还。2003年10月，陈某决定向人民法院起诉。对于该案，哪个人民法院有管辖权。
答案: 浙江甲县人民法院有管辖权。本案关键在于经常居住地的判断。在本案中，被告张某虽然曾经在北京朝阳区居住一年以上，但是起诉时，张某并未居住在朝阳区，而是居住在东城区，而其在东城区居住又未达到一年以上，因此在本案中，张某事实上并没有经常居住地。
30. 户口在北京甲区的李老太太早年丧夫，含辛茹苦将其三个儿子抚养长大。目前，老大落户广州市乙区，老二落户上海市丙区，老三落户成都市丁区。然而，三个儿子却不对老人尽赡养义务。2003年4月，李老太太因无生活来源并无钱看病，决定向人民法院起诉，要求其三个儿子支付赡养费。对于该案，哪个人民法院有管辖权？
答案: 对于该案，北京市甲区、广州市乙区、上海市丙区、成都市丁区人民法院均有管辖权。
31. 位于沈阳市A区的甲贸易公司和位于北京市B区的乙家具公司签订一份木材买卖合同，由沈阳甲贸易公司卖给北京乙家具公司一批木材。合同约定，双方在长春市C区交货；此外，还约定如果在合同履行过程中发生争议，双方应友好协商，协商不成的，原告住所地人民法院和合同履行地人民法院均有管辖权。合同签订后，由于甲贸易公司未能及时向乙家具公司支付该批木材，导致乙贸易公司无法正常生产家具，就甲贸易公司的违约给乙家具公司所造成的损失赔偿问题，双方发生争执，乙家具公司决定向法院提起诉讼。那么，该案的管辖法院应如何确定？
答案: 该案应该由被告沈阳甲贸易公司住所地的沈阳A区人民法院管辖。
本案中，虽然双方在合同中约定了管辖法院，但由于双方当事人选择了两个人民法院，故该协议管辖无效。从合同纠纷的法定管辖角度来看，由于当事人约定的交货地在双方当事人住所地以外的长春市c区，而该买卖合同又没有实际履行，因此作为约定履行地的长春市C区人民法院无管辖权。
32. 一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2万元为限，王某先付5000元，余款15日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来张某的治疗费接近3万元，王某付了5000元后也未再付款。现张某准备向法院起诉。
问：张某可以向那些法院提起诉讼？
答案: 张某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向南京市中级人民法院提起诉讼。 本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵权诉讼，张某提起诉讼时，应当把实施共同危险行为的王某、刘某和肖某作为共同被告诉至法院。根据民诉法第29条的规定，该诉讼应当由侵权行为地或者被告所在地的法院管辖。在法解释上，侵权行为地包括行为实施地和结果发生地。本案的情况比较特殊，行为地在雨花区而结果地则在江宁区。而三个被告又在不同地区居住，所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院都有管辖权。对多个法院都有管辖权的案件，原告张某有选择管辖的权利。张某如选择在白下区法院起诉，白下区法院对王某等三人亦可取得管辖权。刘某和肖某的住所虽然不在白下区，但由于本案是共同危险行为引起的侵权诉讼，白下法院基于牵连管辖可获得对刘某和肖某的管辖权。当然，原告也可以选择其他被告住所地的法院提起诉讼。张某和王某虽然约定由南京市中级法院受理他们之间的纠纷，但该纠纷属于因侵权行为引起的诉讼，而我国民事诉讼法规定的协议管辖仅限于因合同纠纷引起的诉讼，不包括因侵权行为引起的诉讼。此外，对合同诉讼即使允许协议管辖，也不允许违反级别管辖的规定。本案从案件的性质和诉讼标的的金额看，应当属于基层法院管辖，当事人约定由中级法院管辖也是无效的。
33. 甲市的孙某欲将其所有的位于乙市的一栋商业用房出售。丙市的黎某与丁市的余某商定联手买下孙某的该栋商用房。买卖双方在合同中约定，如果发生争议应当在甲市法院起诉。试问如果双方因合同价金支付问题发生纠纷，孙某欲行起诉，则 （ ）
⏹ A.应向甲市法院起诉。
⏹ B.可以选择乙市、丙市或者丁市的法院起诉。
⏹ C.只能向乙市法院起诉。
⏹ D.可以选择向丙市或者丁市的法院起诉。
C 根据《民事诉讼法》第34条第1项的规定，不动产纠纷案件属于专属管辖，原告孙某只能向乙市法院起诉。同时根据《民事诉讼法》第25条的规定，孙某、黎某和余某对争议管辖权的约定违背了法律关于专属管辖的规定，因而是无效的。
34. 位于甲区的建筑工程公司与位于乙区的龙发集团公司签订一份在丙区建筑一栋3层共计6000平方米的超市用房的建筑工程承包合同。工程竣工并验收后，龙发集团公司仅支付了部分工程款，拖欠了70万元一直未支付。建筑工程公司决定起诉，哪个法院有管辖权？
答案: 对于本案，乙区人民法院与丙区人民法院均有管辖权。因为本案属于合同纠纷，而不属于不动产专属管辖。对于建筑工程合同，建筑物所在地是合同履行地。
35. 户口在甲区的刘某与户口在乙区的张某于1998年5月结婚，结婚后，刘某随张某居住在乙区张某家中，但并未迁出户口。1999年3月，因感情不和，刘某搬回自己在甲区的家中。2001年1月，张某以感情不和为由向刘某婚后的居住地乙区人民法院起诉，要求离婚。乙区法院受理案件后，经查发现1999年3月刘某就已搬回甲区，于是以乙区未形成刘某经常居住地为由将案件移送之甲区法院。甲区人民法院接到移送后，经查发现1999年12月，因工作关系，刘某的户口已经迁至丙区，并开始住进单位宿舍。此时，甲区人民法院从程序上应作何处理？
答案: 此时，甲区人民法院应报请上级人民法院指定管辖。
注意：应报请受移送人民法院自己的上级人民法院指定管辖，而不是报请共同上级人民法院指定管辖。
36. 某日放学后，8岁的王某与同班同学9岁的田某结伴在楼下空地上踢球，后因为小事发生争吵，田某将王某推到，致使王某的头部碰到一块大石头上，经医院诊断为轻度脑震荡。就王某的医疗费及营养费的问题，双方父母发生争执。如果向人民法院起诉，本案所涉及的人员处于何种诉讼地位？
答案: 原告是受伤的王某，被告是推人的田某。其父母应作为法定代理人参加诉讼。
37. 甲男与乙女经人介绍相识,恋爱一年后二人结婚。婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子,婆媳之间经常发生磨擦。开始甲男总是从中劝解,时间长了便觉妻子对老人不孝,逐渐有些怨恨,后发展到小两口经常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和谐。在此情况下,丙来到人民法院,向法院递交了一份诉状,要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。
[问题]： 法院的做法是否正确?符合什么条件的人才有当事人的资格?
答案: 民事诉讼中的当事人, 是因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束,与案件审理结果有直接利害关系的人。本案中丙不具备当事人的资格,她不是发生争议的法律关系(婚姻关系)中的主体,故与案件没有直接利害关系,也不能以自己的名义进行诉讼,不受人民法院裁判的约束。法院无论如何判决,在法律上均与丙无关,因此她不能作为本案的原告起诉。所以人民法院不予受理是正确的。
38. 王某自2001年起在苏州市经营一火锅店，领有营业执照。2004年，王某将火锅店转让给张某经营，但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005年的一天，张某在经营中，因煤气罐爆炸，致使田某和高某受伤，现田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法院，请求赔偿医药费等费用。在诉讼中，原告又要求把王某作为被告，让两被告共同赔偿。
问：（1）对此，法院应如何处理？
（2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作？
⏹ 答案: ：（1）在审理前的准备阶段，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中，田某等起诉的是张某，张某是实际经营者，当然是本案中适格的被告。《民诉法意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”本题中未到工商局办理营业执照的更名手续，业主仍为王某，而此时的实际经营者是张某，当顾客向法院起诉请求赔偿损失时，应将两人作为本案的共同被告。
⏹ 而根据最高法院上述司法解释，在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。因此，在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后，法院应当予以接受。退一步而言，即使当事人不提出申请，法院依职权也应当予以追加。
⏹ 此外，在该例中，两位原告分别提起诉讼，告的是同一被告，造成损害的又是同一事件，所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。
⏹ （2）法院受理案件后，在审理前的准备阶段主要应做好以下工作：①将起诉状副本发送被告，限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告；②在受理案件通知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务，或者口头告知；③确定合议庭组成人员并在3日内告知当事人；④合议庭审判人员审核诉讼资料，调查收集必要的证据，组织当事人进行证据交换；⑤必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加诉讼。本案中法院应当通知和追加王参加诉讼。
⏹ 39. 原告诉称：原告的亲属林志圻在乘坐被告生产的日本三菱吉普车时，因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。请求判令被告对林志圻之死承担责任，给原告赔偿丧葬费、误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币50万元。
⏹ 被告辩称：经玻璃生产厂家两次鉴定和中华人民共和国国家建材局安全玻璃质量监督检验中心（以下简称国家质检中心）的分析测试，都认为事故车的挡风玻璃是在受到较大外力冲击的情况下爆破的。无论是《产品质量法》第29条第1款（修订后的条款为第41条第1款），还是《消费者权益保护法》第35条第2款都规定，产品生产者对消费者承担赔偿责任，要同时具备两个严格的前提条件：第一，必须是产品存在缺陷；第二，必须是因产品存在的缺陷造成人身或财产损害。事实已经证明，发生事故的车辆不存在产品质量问题，也就是说不存在产品缺陷，因此谈不上因产品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当驳回。问：原告和被告的说法是相互冲突的，你同意哪种说法？
⏹ 答案: 《民法通则》122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”产品质量侵权责任作为一种特殊侵权责任，从保护消费者权益等角度出发，将产品责任归责为无过错责任原则。
⏹ 《证据规定》第4条第6项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任。该类侵权诉讼中的证明责任在受害人和生产者之间的分配是很明确的，即受害人应当证明侵权行为的三个构成要件：1、产品存在缺陷；2、因产品缺陷造成了消费者人身伤害或者财产损失；3、产品缺陷与损害事实之间有因果关系。生产者如否认受害人的权利主张，应就阻碍受害人权利发生的法定事由进行举证。
⏹ 本案作为特殊侵权诉讼案件，原告方已经证明因使用被告方的产品而造成了人身伤害，原告的证明责任即已暂告完成，产品的缺陷也已推定存在，被告方对此应提供相反的证据加以反驳，否则，原告方的证明责任即告最终完成。被告方的说法仅仅在表面上能够成立，但实质上它忽略了推定法则的运用，因而其说法是不正确的。
40. 刘某在某保险公司业务员的说服下投保，保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院医疗保险”。之后刘某因病住院，刘某依保险单向保险公司申请给付医疗费，保险公司以刘某带病投保为由拒绝给付。刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。保险公司认定刘某带病投保的根据是刘某诊治医院的病历记录，而病历记录中关于刘某投保前患病的记载来源于口述，这种口述是刘某亲属所为。刘某提出，保险公司的业务员在订立保险合同时，没有依法向刘某说明保险条款，证人为刘某同事。
问：（1）刘某的同事能否成为原告方的证人？
（2）保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？是属于原始证据还是传来证据？是属于直接证据还是间接证据？
⏹ 答案: 首先看第一个问题：刘某的同事能否成为原告方的证人？
⏹ 回答是肯定的，因为凡是知道案件真实情况的人均可以作为证人，刘某声称该同事在签订保险合同时在场，则尽管被告方否认，但仍不妨碍其成为原告方的证人，被告方可以提供相反证据加以反驳，否定其在场的真实性。
⏹ 证人与原告系同事关系，虽然证人与原告存在利害关系并不影响该证人证言作为证据的资格，但是，证人的身份影响该证人证言的证明力。法院需要结合其他证据来对证人证词的真实性加以判断。
⏹ 再看第二个问题中的第一问：保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据？病历记录虽然来源于人的口头陈述，但一旦记录下来，便成为书面证据，因而属于实物证据。
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/79ebd10d28f90242a8956bec0975f46526d3a757.html
文档为doc格式