谈罗马法所有权理论的当代发展（中）

谈罗马法所有权理论的当代发展(中)

　　二、罗马法所有权理论的当代发展轨迹

　　罗马法极富个人主义精神及自由意志的所有权制度虽然对自由资本主义经济的发展起到积极的推动作用，但是，任何价值的追求都是要付出代价的，自由主义在创造巨大财富的同时也创造了贫穷，制造了无序和混乱，绝对的自由必然使自由走进维谷。于是，张扬自由主义的绝对所有权理论遭到越来越多的质疑和否定，立法者们开始考虑用法律的方法对其施加约束。其中禁止所有权滥用原则的确立居于诸种限制之首，德国民法典第903条规定:所有权的行使“以不违反法律及第三人的权利为限”，第226条规定:“权利的行使不得以加害于他人为目的”。除此之外的限制包括:相邻关系的限制、所有权负担上的限制、以及行政法上的限制。于是，有人认为罗马法的绝对所有权理论已经因为社会对平等、民主、公共利益的追求而开始走向衰落。也有人认为既然对所有权的限制正是日尔曼法所有权制度的重要特征，而资本主义经济深人发展的经验又揭示了自由所有权的种种弊端，就应当引人日尔曼的所有权制度。但其实，在法律规定的范围内对所有权予以必要的限制，目的不在于剥夺所有权人行使权利的自由，而在于使所有权人行使所有权的自由更加合理，更加充分。因为自由始终是推动人类进步的价值动力，是人类文明的瑰宝，法律追求自由价值所期盼的结果不是自由本身，而是通过自由所达到的理想。因此，罗马法的所有权并没有走向衰落，仅仅是在新的价值理念需求下做出了必要和应有的修正，从而使自由达到了更高、更完美的境界。

　　所有权制度在人类社会与人类文明的不断进步和发展中寻求着发展，纵观所有权的发展轨迹，可以说，所有权的发展过程实际上是所有权的权利束不断地分离、分化、碎裂的过程。限制物权的产生就是这种分化的结果，使用形态的权利从所有权中分化出来产生用益物权，价值形态的权利从所有权中分离出来产生担保物权，而限制物权的大量产生仅仅是碎裂的初级阶段。所有权人将自己的所有权在本质上予以切割，并分别赋予不同的主体，由各所有权主体完全自主地驾驭作用于同一物之上的分别属于自己的所有权，此为这一碎变过程的高级阶段。在所有权发展至初级阶段时，我们完全可以用所有权的弹力性解释权能的碎变，保持绝对所有权的完好无损;但是，当这种碎变过程已经发展到高级阶段时，弹力性解释便颇感力不从心了。

　　如作为英美法产物的信托制度现已被大陆法系各国普遍继受。信托制度的本质特征是，对于受益人给予衡平法上的保护、赋予衡平法上的所有权，同时，在信托财产之上又构筑了受托人的法律上的所有权。在英美法制下，这种双重所有权有其存在的制度基础和法律基础，但当这种制度因其浓厚的经济需求而从英美移植到大陆法系各国时，人们却发现，它触犯了一物一权主义，大陆法系的绝对所有权理论在信托财产面前出现了前所未有的尴尬。于是，学者们试图以财产的独立性为命题否认信托财产上存在的双重所有权，以此为绝对所有权理论摆脱困境。宋刚先生在他的博士论文中说:“在大陆法系下，所有权是不能分离的，一物一权，只要财产属于某人，则必然就是其责任财产。这就是大陆法系引进信托制度的最大困难。但是，我们不能把英美法系的双重所有权制度全部引进，否则将打破本国固有的、系统的法律体系，而比较有效的方法就是采用功能移植的方法，在大陆法系的环境下，通过契约法、财产法等法律工具，建构信托财产的独立性实现对信托法的成功移植”。但其实，即便是建构信托财产的独立性，也无法为信托财产上的双重所有权开脱。因为信托财产的独立性只能证成信托财产虽然名义上归受托人所有，但却不是受托人的责任财产，当受托人破产时信托财产不可以作为受托人的财产列人破产财团，同样，受托人死亡时也不可以作为遗产由其继承人继承。而这一证成过程恰恰映射了受托人所有权的非绝对性与非完整性。我国台湾学者谢哲胜先生说:“台湾现行的民法物权编于一九二九年制定于中国大陆，历经七十余年，在台适用也近六十年，这些条文都未修正。然而，随着许多特别法的制定，法典的实质内涵已经发生质变，物权法在学说和判决的引导下，已随着社会经济的变化而发展。”并认为，信托财产上所有权的分化便是所有权制度领域里的一个罗马法所有权理论的当代发展重大突破。信托财产同属于受托人和受益人所有，二人分享形式上的所有权和实质上的所有权，形式上的所有权和实质上的所有权相加就形成完整的所有权，受托人和受益人所享有权利又不相同，因此，是质的切割。谢哲胜先生的这种正视现实发展，而不拘泥于传统的态度或许是我们理顺信托财产之上权利归属关系唯一可行的方法。

　　在信托财产以外，还有所有权保留制度。它于19世纪末、20世纪初在各国兴起，最早在1898年的德国民法典中就有规定，但德国学者认为，德国民法典第455条中规定的所有权保留还仅仅是一个简单的所有权保留，该条款尚属一个不完满的规定，在此之后，实践中产生的延长的所有权保留、扩大的所有权保留、余额结转所有权保留等诸多不同形式的所有权保留方将德国的所有权保留制度推向了更高阶段，在其他国家广为流传。现今，法国、日本、意大利、荷兰，包括我国均在德国民法典影响下确立了所有权保留制度，尤其是在法国，所有权保留一度成为商事活动中最为活跃的一种法律现象，以至于被法国学者称为二十世纪末的一颗明星。所有权保留制度在当代的蓬勃发展带给人们一个重大的思考命题:在出卖人交付标的物于买受人后、买方的价金债务履行之前，于标的物之上究竟应当归结怎样的权利归属?出卖人虽然保留了所有权，但在内心已经丧失据为己有的心素，保留所有权的最大价值仅在于担保其价金债权的实现;买受人如约支付价金，从出卖人所有权中游离出去的占有、使用、收益等权能就不再向原所有权人回归，即便买受人未依约支付价金，出卖人基于所有权取回标的物，其性质与债务人不偿还债务，债权人在抵押物上折价受偿也不无二致，不过是受偿的程序不同而已，即出卖人保留的所有权已经丧失弹力性;而买受人一经取得标的物的占有，即将自己的意志附加于该标的物之上，他完全以其自己所有的意思，并按着自己的意愿自主地占有、使用，乃至处分该标的物，如果有人损害、侵害该标的物，买受人将以直接利害关系人，即被侵权人的资格主张权利。这种包含了买受人意志的占有已经构成了决定所有权本质的意志的、精神的内在要素，与同样以占有为形式要件的租赁、借用、保管、质押决然不同，但在法律上，或名义上，他却不是所有权人。美国法学家L.Vold在他的《附条件买卖中的区分所有权利益》一文中对这一权利归属问题如是解释:交易双方总是力求分配货物的所有权利益，买主获得所有权的部分，而卖主则得到付款的担保，货物从技术上属于卖主而在实际上属于买主。在英美法所有权理论之下所做的这些解释都是通畅的，但是，在大陆法系国家它却成了非突破绝对所有权理论不能得以解答的难题。德国法学家鲍尔教授试图以权利分化理论解释买卖双方的权利现象，认为所有权保留中的标的物所有权在当事人之间进行了分割，卖方保留的是担保权和变价权，而买方则获得了占有权和使用权。而买方的权利在很多方面与所有权等同看待。德国学者赖泽尔则提出时间区分所有权的思想，认为买受人的期待权性质上应当属于物权，而且是所有权，但是一项不完全的所有权，随着价金的交付，这种不完全的所有权渐渐地转变为完全的所有权。日本学者铃木禄弥教授则以削梨作为比喻解释此种状况下的所有权现象:所有权保留中标的物的归属关系处于浮动状态，出卖人与买受人均不得谓为完全所有权，亦不得谓刀全然未具所有权。所有权如削梨似的，由出卖人一方逐渐地转移到买受人一方。我国台湾学者林咏荣教授赞成区分所有权理论，认为应区分为法定所有权和实益所有权，前者归卖方享有，而后者归买方享有。我国学者申卫星也在他的博士论文中阐释他的区分所有权理论:在所有权保留中存在着双重所有权，买受人占有、使用、支配标的物，他是真正的所有权人，而将其权利称之为期待权，仅仅是一个法律的简明标志而已，其本质为不完全所有权;出卖人之所以还握有所有权，仅仅是为了担保价金债权的实现。

　　在信托财产、所有权保留外，我们还可以思考法人财产问题。法人对其财产享有独立的所有权是20世纪股份公司成熟化的结果。“股东对其出资的财产逐渐从实际占有和直接占有向价值占有和间接占有转化，同时公司开始以自己的名义直接地、稳定地占有股东出资的财产。当这种变化为立法所确认后，股东遂对其出资的财产丧失了占有、使用和部分处分权。”于

　　是，法人与股东对公司财产的财产权性质间题使传统的绝对所有权观念陷人无法梳理的境地，成为学界争论的焦点。关于法人的财产权的性质，历史上虽曾有过“所有权说”、“经营管理权说”、“法人财产权说”等，但目前已经定论为所有权，而股东权利究竟是所有权还是债权仍一直在争论之中。之所以如此，大陆物权法的“绝对所有权”概念以及在此概念基础上形成的一物一权原则正是这场性质争论中“所有权说”的最大障碍。因为任何形式和种类的双重所有权的论调与人们无需理论教诲而自然形成的、根深蒂固的“一物一权”、“一物无二主”的观念是如此地相抵触，承认股权为所有权，即承认双重所有权，就是否定法人的独立人格，否定作为大陆法系物权法精髓的一物一权原则，相应也否定了物权概念、所有权概念本身。似乎大有以摈弃股东所有权，而以法人的财产所有权诊释法人财产关系的趋势。然而，具有独立人格的法人也许可以以自己的名义对其独立财产行使支配权，但这种所有权绝不是严格意义的大陆法系绝对所有权概念上的所有权，因为公司以及公司的财产不过是法律拟制的产物，公司在经营过程中所做的决策性的决定在很大程度上取决于股东的意志，公司解散时清偿债务后的剩余财产完全复归于股东，因此，绝对所有权的完整性、自主性与弹力性等本质属性并非集于法人所有权一身。如果由绝对所有权的概念推理证成股东所有权的否定理论，那么，依据同样的推理，法人的所有权也很难被证成。这样一来，公司财产上的所有权就处于真空状态了。所以，以一物一权为基点，肯定某一种权利为所有权，而否认同一物上的另一所有权，不是解决问题的明智方法。

　　当我们对信托制度、所有权保留制度、法人制度下的所有权关系考查之后，我们会发现它们之间颇有相同之处:保留所有权制度下出卖人的所有权，除了法律给他一个所有权的名分之外，已经不具有所有权的真正的、实在的内涵及其价值。受托人与法人尽管在独立的财产上可以独立行使支配权，具有所有权的一切表征，但是，他们不过充当了真正财产所有权人的经纪人或经营人的角色而已，法律赋予他们法律认可的所有权，也不过是立法技术上的一种技巧、制度体系上的一个合理安排而已。因此，这三种所有权完全是法律拟制的所有权，如同人类社会发展到一定阶段，法律对从事独立经营的经济实体赋予相同于自然人的法人民事主体资格一样。但是，在法律拟制的所有权背后仍然还有另一个肉眼看不见，但又实实在在地存在着的所有权。究其原因，这一现象是在信托财产、所有权保留财产以及公司财产上存在的所有权基于某种契约关系发生质裂的结果，处于该法律关系中的各方当事人所拥有的所有权均已丧失罗马法传统所有权的固有内涵，不能称其为完整意义上的绝对所有权。如果我们仍然僵化地依据传统的绝对所有权的概念判断该法律关系中的财产权利，将会得出标的物完好无缺，而所有权却沦为“虚空”这种逻辑显然错误的结论。其实，当所有权发展到今天，是以坚决捍卫一物一权原则而坚持绝对所有权的传统理论，还是正视所有权发展的现实，以发展的眼光审视所有权的概念，“与其说是一个概念形式问题，不如说是一个方法论选择问题”。笔者认为，两个主体在不同的意义上享有的所有权，分别为不完全所有权。双方都有权处分自己的权利，但处分的权利不能大于自己所拥有的权利。当一定条件成就导致某一所有权终止时，该所有权项下的权能回归于另一方当事人，其享有的所有权由不完全所有权转变为完整意义上的绝对所有权。所以只要我们在理论上承认所有权有完全所有权和不完全所有权之分，并对不完全所有权给以法律上的定位，那么，一切问题便迎刃而解了。

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