商标显著性的司法判断（二）

发布时间：2018-09-09 01:03:24 来源：文档文库

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商标显著性的司法判断（二）
作者：张玲玲
来源：《中国知识产权》2017年第06期

正如前文所述1，显著性是商标的基本要求，在注册取得制度下，显著性亦是决定某标识是否可以作为商标进行注册的基本条件。尽管我国《商标法》没有明确规定固有显著性与获得显著性的概念，但事实上是接受这种区分的。固有显著性是指某标志本身客观天然具有识别其所标识商品来源的属性进而能够发挥商标的功能，我国《商标法》第十一条第一款从相反的方向规定了不具有显著性的情形，对如何判断标志是否具有固有显著性给出了较为明确的指引。《商标法》第十一条第二款从正向规定了获得显著性，即标志经过使用获得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。但是，如何判断标志经过使用获得了显著性进而可以作为商标注册则没有明确的法律规定。即便在司法解释中，对于如何认定获得显著性亦仅进行了原则性规定。2017年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权规定》）中第九条第三款规定“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”，虽然条款针对的是三维标志，但对于其他标志获得显著性的判断依然是适用的。如何把握长期或者广泛使用，如何判断相关公众能够将一个本不具有显著性的标志识别为标识商品来源的标志，这些都有待于在个案中通过证据的审查进行判断。但随着司法实践经验的积累，亦逐步总结出一些可供参照的考虑因素和判断标准，本文在此基础上拟提出“特定对应关系”标准替代“唯一对应性”标准作为判断获得显著性的最终考量标准，以供进一步探讨。

一、从事实角度对“唯一对应性”的反思

无论是理论界还是司法实践中，曾经一度秉持获得显著性需要达到“唯一对应性”标准的这种理念。在《商标授权确权的司法审查》一书中关于获得显著性的论述中亦曾出现“通过使用获得显著性，实际上就是某一本身原本不具有显著特征，不能作为商标注册的标志，因实际使用行为而使该标志与单一主体之间建立起唯一的、稳定的联系，从而使相关公众能够通过该标志对商品来源加以识别。”也有学者认为“要认定不具有内在显著性的商标通过使用已获得显著性，必须有一个前提：在注册有效的全部地域范围内，相同或类似服务上的相同或近似商标的控制者唯一。”达到标志与单一主体建立唯一的、稳定的联系以及相同或近似商标有唯一的控制者当然具有获得显著性，可以说这是获得显著性的完美境界，也是商标法确立商标专用权保护的至高境界。正如古语所言“水至清则无鱼”，要求达到这样完美的境界可能现实中是无法证实的，也是几乎不可能存在的。这是因为无论多么充分的使用证据都无法证明该标志与使用主体之间是唯一的对应关系，当然适用推定的方法进行事实认定可以解决这一困局，但推定的唯一对应关系是法律事实，亦可以通过反证予以推翻。同时，如果坚持这种标准，在商标无效案件中，一旦市场上有侵权行为，特别是多主体、大规模、大范围、长时间侵权行为存在时是否会因唯一对应关系被破坏而动摇商标的权利基础？这显然是不合逻辑的。