东方刑辩-之江论坛第16期许兰亭律师：《受贿罪的十个疑难问题》

【东方刑辩-之江论坛·第16期】许兰亭律师：《受贿罪的十个疑难问题》

【时间】2015年6月5日晚 8：00-9：00

【地点】东方刑辩-之江论坛

【方式】语音直播

【主讲人】许兰亭 律师

【主持人】胡东迁 律师

【点评嘉宾】邓继祥 律师 俞静尧 教授 李永红教授

【主讲人简介】许兰亭，北京市君永律师事务所律师，中华全国律协刑委会副主任，北京市律协刑法委副主任。自1992 年执业以来，办理了一系列在全国有重大影响的刑事大案、要案，取得了良好的辩护效果，受到当事人及司法机关的广泛好评。经典案例有刘晓庆公司涉税案、张氏兄弟组织领导黑社会性质组织案、上海社保基金案、药监局腐败窝案、上海农凯集团周正毅案、央视记者李某受贿案、臧天朔聚众斗殴案、重庆雷德明涉黑案、重庆市公安局副局长彭长健受贿案、原国家开发银行副行长王益受贿案、原国土资源部部长田凤山受贿案、“齐二药”假药案、新华人寿前董事长关国亮案、湖北石油大王龚家龙案、山西崔建宏案、东北首富范日旭案等。曾获得2003 年全国律师界十大新闻人物，2004年全国十大刑辩律师，2005 年中国十大风云律师，2010年北京市百名优秀刑辩律师，连续多年获得北京市律协“优秀专业委员会主任”等荣誉。专著有：《仗剑法庭》，《刑事一审程序理论与实务》，《让所有的辩护都通往正义─许兰亭律师文集》等。【主持人简介】 胡东迁律师，专业从事刑辩业务二十年，至今已办理刑事案件近千件，具有丰富的执业经验，尤其擅长办理重大、疑难、复杂案件，先后承办了原省高院立案庭副庭长潘某某故意杀人案，原湖州市市委书记、人大主任徐某某受贿案，温州菜篮子集团董事长应某某贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿（涉案金额超4.2亿元）、温州纪委纪检室副主任程某某故意伤害（致死）案等一大批在省内乃至全国重大影响刑事大案、要案。现任浙江腾智律师事务所主任、杭州市律协理事、刑诉委主任、浙江省律协刑委会副主任、浙江工业大学法学院客座教授，曾获“杭州市十大优秀刑事辩护律师”、“浙江省律师事业突出贡献奖”等荣誉称号。

【点评嘉宾】 邓继祥律师，浙江天册律师事务所合伙人，专攻各类刑事辩护业务，法律理论功底深厚，思维敏捷，辩才极佳；同时勤勉尽职，服务优质；进入律师行业以来，成功办理多起大案、要案。在刑事辩护领域具有相当知名度，影响力超出浙江省。所办大案要案主要有：王军抢劫杀人案、前省政府副秘书长周杭受贿案、前省供销社主任朱承岭受贿案、临安叶玲爱雇凶杀夫案、浙江绍兴柯桥轻纺城徐建平杀妻案、浙江大学生周一超因肝功能“小三阳”不被录取公务员杀人案、广东省交通厅副厅长李向雷受贿案、萧山“1.1”李丽娟放火案等等，上述案件均被国内多家媒体争相报道，在国内引起极大反响。

【点评嘉宾】俞静尧，杭州师范大学法学教授（硕导），浙江海浩律师事务所律师，长期从事高校法学教育和各类律师执业，一贯来敢于坚持原则，兢兢业业，为人师表，具有对事业的奉献精神，作为主要作者在国内外有影响的学术刊物上发表论文40余篇、出版著作6部，出色完成省部级、校级重点课题，多次获得省、市级优秀科研成果奖。担任浙江省诉讼法学会副会长、杭州师范大学法学院诉讼法研究所所长等职。奉行的一句座右铭是：世界上没有完美的个人，只有完美的团体。【点评嘉宾】李永红，浙江工业大学法学院副院长、律师学院执行院长、刑辩分院院长，浙江靖霖律师事务所刑辩律师。曾长期在检察系统工作，历任副检察长、公诉处长等职，曾获浙江省院第三届优秀公诉人荣誉称号，后调入高校从事法学研究和教育工作，任理论法学学科负责人，刑事诉讼法硕士生导师，分管学院科研、研究生教育和社会合作工作。兼任浙江省公安厅法律专家咨询委员，浙江检察官学院兼职教授，宁波市人民政府常务会议集体学法讲座教师，台州市人民检察院检察官导师等。先后参与承担国家省部级项目多项，发表论文20余篇，专著《刑事司法论》等三部，主编教材《法理学》等多部。浙江工业大学与浙江省律师协会合作成立律师学院后，负责全省律师上岗培训，开办公益讲座“浙江刑辩大讲坛”，为司法机关和律师事务所提供专家咨询论证服务。在担任检察官时， 先后主办主管各类刑事案件约2000余件3000余人，通过办案，有效避免刑及无辜、纠正错案及避免死刑多起，有效维护了司法公正和公民人权；在律师执业期间，经辩护，案件当事人死刑改判多人，无罪释放、撤销案件、不起诉、缓刑、免予刑事处分或减轻从轻处罚数十人，有效履行了职责，尽力实现委托人利益的最大化。

讲座文字稿

大家好，很高兴在这里见面。今天，我想讲的题目是“受贿罪的十个疑难问题”。我主要是办刑事案件，可以说百分之百是刑事案件。在刑事案件当中，主要来说是“两高一黑”。“两高”就是高官和高管的案件，“一黑”就是涉黑案件、黑社会案件。但是近些年来，涉黑案件已经很少了，所以我现在的案件主要是公司的高管和政府的官员这类案件。那么，在这类案件当中，受贿罪又是最多的。所以今天我们主要就交流一下，受贿罪的一些疑难问题。

我们今天主要是侧重于实务，解决实践中遇到的一些疑难问题，澄清模糊认识。那么我讲到的这些案例呢，绝大多数都是我办过的案件，希望与在座的各位分享。

我们今天主要不是探讨理论问题，而是解决实践当中的一些问题。我们知道，根据刑法第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受他人的财物，为他人谋取利益的行为。所以我们要全面地、综合地来掌握这个要件，根据这个犯罪构成要件，来具体评判某一个案件是否构成犯罪。

第一个问题：如何理解利用职务便利

其实，根据我们办理的大量案件，利用职务便利也要从多方面来考虑。比如说，你分管、主管、经手或者说掺和。通俗的说，只要你掺和了这件事情，掺和了这个系列活动中的一个环节，这就是职务便利。不一定非要你一个人说了算，一个人拍板。因为很多活动，都不是你一个人说了算的，只要你在其中起了作用，你是其中一个不可绕开的环节，就算有了职务便利。

现在只要你收了钱，然后你又是其中一个环节，基本就可以认定（受贿）。你要是没有收钱，那都好解释。没有收钱，我就是利用自己的职责或者说我依法履行职责。但是只要你收了钱，那么这就是利用职务便利，收受他人的财物了。比如说，在提拔一个干部的问题上。你是这个班子的成员，对这个干部的提拔使用，你只要没有反对，这就算为对方谋取了利益，也就是说利用了职务的便利。

第二个问题：如何理解谋取利益

我们知道，受贿罪的构成要件是为对方谋取利益，当然不管合法利益还是非法利益都算。但是，很多家属还有他的朋友，就是理解不了这个问题。总是说，“我为他谋取的都是合法利益啊！”“他本来就该提拔啊！”或者是说“这个项目该给他啊！因为他们公司很优秀，历年考核都很好，所以说这个项目给他是没问题的”等等。这就是他不理解的地方。只要是你为对方谋取了利益，不管是合法利益还是非法利益，都构成受贿罪。只不过谋取非法利益在量刑上，可能会重一些。

另外，根据相关的司法解释，怎么样理解这个“谋取利益”？它包括：承诺、实施、实现，这个都算为对方谋取利益。承诺就是说你有求于我，我答应为你办。实施就是说我亲自为你去办了。实现就是说实现了这个为你谋取利益的行为，也就是说已经实现了你想要的东西。这三种行为只要具备其中的一项，就算为对方谋取利益。

胡主任说得很对，心照不宣也可以。刚才我说过了，现在只要你收到了钱，那么你就很难脱罪了。所以说这三个行为只要有其中一个，心照不宣都算在内。而且谋取利益，不管是事前、事中、事后，都算。很多家属不理解，说当时给他办事已经是好多年前了，过了好多年才给的钱，所以说不算受贿。其实，这些理解都是错误的，不管你是事前收钱，还是事后收钱，都算。

第三个问题，亲属之间有没有行贿、受贿问题

其实，根据法律的规定，亲属之间也可以定行贿、受贿。我就遇到过几个案件，一个是叔叔和侄子，也就是亲叔侄之间能不能构成行贿、受贿？我们认为是不构成的，但是最后法院认定构成。亲叔侄之间，只要你利用了职务便利，为对方谋取了利益，从而收取了钱财就构成。还有，堂兄弟之间，法院也认为构成。据说还有亲兄弟之间，也有认定的。所以说，亲属构成行贿、受贿，在法律上并没有障碍，关键还是要看，受贿罪的要件是否符合。

我还遇到过这样的案件，有一个总经理为老板谋取利益，一个国企的总经理为一个私营的老板谋取利益。胡主任提的这个问题很好，就是说如何区分人情往来？的确，中国是个礼仪之邦，是个人情社会。逢年过节、婚丧嫁娶、红白喜事，大家都兴送点钱，表示下心意。那么如何区分它是礼尚往来，礼金、红包，还是权钱交易的受贿？因为我们知道，礼金、红包是不作为犯罪来处理的，它只作为违纪。确实实践当中有很多的例子，那么它的根本的界限到底在哪里呢？我认为主要还是看他们之间有没有权钱的交易。送钱的人有没有具体的请求事项？收钱的人有没有为对方谋取利益？如果没有具体的请求事项，这个不能定行贿受贿。

我们知道，媒体上报道过原来的无锡市委书记毛小平这个案件。他就是认为他只是违纪，收了57万的礼金、红包，没有移交司法机关，对他的职务也有所降低，但是没有移送司法机关。这个应该还算比较幸运的了。我还办过广东茂名市委书记罗荫国的案件。他也有800多万被认为礼金、红包，没有认定为受贿。当然这个问题也是很复杂的，实践当中，具体做法也都不一样。有的地方认定了（行贿受贿），有的地方没有认定。比如我办的案件当中，有的呢，女儿结婚，收了人家2000元，也认定为行贿受贿。还有很多地方呢，几万、几十万的也没有认定为行贿受贿。所以说各地掌握的标准，是不够统一的。当然，我们认为最根本的区别就是有没有请求事项。

昨天我在广州会见了一位被告人，他是一个市委副书记，起诉意见书中检方指控行贿、受贿的金额在一千二百万元左右，也有六、七百万元被认定为礼金、红包，而没有作为受贿的金额。

还有的时候，既有情感因素，又有权钱因素存在，这种情况就更为复杂。比如我曾遇到过这样的案件，一个国企副总经理为一私营老板谋取了利益，然后私营老板给了他一个多亿，但是其中存在一个特殊情况：私营老板与被告人女儿的关系比较暧昧，他们还生了一个孩子。在这种情况下，我们主张这笔钱不应当认定为行贿、受贿，这笔钱是给私生子的教育费、抚养费。当然，现在法院还没有作出判决。

另外，还存在这种情况，行贿、受贿的双方混有帮忙、权钱交易的因素，同时双方的孩子正在谈恋爱，以后可能要结婚，在这种情况下如何处理也是一个难题。

纯感情投资肯定不能算行贿、受贿，但是 社会生活是非常复杂的，我们经常说“无利不起早”，对方凭什么会给大量的钱财，不图回报？这样的雷锋应该是不存在的，他肯定是有目的的，只是没有明说出来而已。

第四个问题就是：没有亲自拿钱算不算受贿

比如南京市长季建业案，我注意到法院认定其受贿金额为一千一百三十二万元，但是其中七百多万元还在行贿人手中。类似的案例很多，犯罪嫌疑人并没有亲自拿到钱，在刘志军案中，法院认定受贿金额为六千多万元，但是有四千九百万元并没有经其手,一位涉案老板说是将这笔钱用来替他捞人去了，但是法院认定该笔款项也为受贿金额的一部分。所以说，即使没有亲自拿钱，在法律上也能定受贿罪，关键是看当事人对这笔钱有无处分、控制权。如果虽然当事人没有亲自拿钱，但钱仍归其控制、处分，那就可以认定为当事人收到了钱。即便当事人让行贿人将钱捐给寺庙、 希望工程，也不影响认定受贿的成立。

所以胡主任说得很对，有共同的占有、处分及特定关系人，比如情人、近亲属等收了钱，那就构罪。

第五个问题，借款与受贿的区分

我们办理过很多的案件，在案发被抓后，受贿人表示款项性质为借款，有的还有借条，有的即便没有借条也能给出明确、正当的理由，那么如何区分二者呢？在最高法的会议纪要中提到了六、七点区分的方法，比如说借款的原因、用途，没有归还的原因，有无还款能力等。在实践中，这个问题有时确实比较麻烦，有的案件确实存在借条，我们也认为是真实的借款，当事人确实是想偿还的，从来没有占有的意图，但是法院最后仍认定为行贿、受贿罪，其判决理由往往都是当事人以借为名收受款项，同时主观上无偿还意图。

第六个问题，借款利息是否为受贿

我有遇到过这样的案件，比如一起当事人为山西副市长的案件，他将两百万投资于一小煤矿，过了几年矿主偿还了本金并给了他二百万的利息，审判员当时认为利息就是受贿，但是我们认为利息不应当认定为受贿，虽然利息比较高，但其利率甚至不如当时通行的利率高。最后，法院采取了一个折中的方法，即超过民间贷款利率四倍的金额，认定为受贿款项，其余的不属受贿金额范畴，所以，两百万中仅有二十八万被认定为受贿。

同样还是罗荫国案，该案一开始也存在利息被认定为受贿的问题。他们夫妇俩将钱借给老板用，老板也答应偿付高额利息，尽管实际上该利息还没拿到手，但检察院认为约定高息就是受贿行为，我们当然不认同。起诉时，检察院将超过银行同期贷款利率一倍的，认定为受贿款项。在法院审理阶段，经过律师的据理力争，法院认为超过一倍的金额也不应当定受贿罪，所以该利息被排除在受贿金额之外。

判断这个问题还有可参考的依据，比如说借款人是否真的需要借钱，如果别人本身不需要钱，但当事人为获取高息，利用职务之便，强迫将钱借与对方，此种情形认定为受贿也是合乎情理的。但是，借款人确实需要钱，又无法从银行获得资金，那他主动上门借钱，双方约以一定利息（即便利息比较高），那此情形就不宜认定为受贿罪。

张旭律师问的问题很好，我想说的是，你有职务，对方将钱给了你，那么关键在于他为什么要把钱给你，总不可能平白无故地给钱。没有无缘无故的恨，也没有无缘无故的爱，还是要看对方的具体意图。

第二个，关于“以借为名”的认定，这个要综合借钱原因、用途，有无正当的用途、偿还能力及偿还的意思表示，没有偿还的原因等相关因素进行判断。如果借钱时根本无还款能力，还大量借钱，或者说在有了钱之后，进行购豪车、豪宅等高消费活动，那就表明当事人无偿还的主观意思。

民间借贷利率四倍应该说没有明确的法律依据，只是在我曾办理的一个案件中，法院是这样讲过的。

第七个问题，退还款项属不属于受贿范畴

这个也是我们实践中经常遇到的问题，比如说一个官员被抓了，但他表示钱早就退了，那这种情况下还算不算受贿，很多被告人本人、家属以及律师都以这个作为抗辩理由，但这个还是需要具体问题具体分析的。比如说，要看退钱的原因和时间，如果款项已经在当事人手中放了好几年、好几月了，这时的退款恐怕不能认为“及时”的退还。另外还需要分析退钱的原因，是自始就不想收受款项，一直在找机会退，还是听到风声了，害怕了，为了掩饰犯罪而退还。法律对这个有明确的规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。（出自《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九点）

关于退钱问题还要把握是真退还是假退的问题。我曾遇到过这样一个案件，在几年前，一个县委书记在离开县时把收到的钱都先集中退到一个老板手中，再由其分别退还给各当事人，几年之后，他被抓了。检方认为该款项不是真退，因为虽然他让老板替他退钱，但是并没有明确说明送钱人和款项数目，从而导致老板根本就无法退款。

胡主任说的真退假退很重要，如果确实是真退，当然不能认定为受贿罪；如果为了掩饰犯罪，则构罪。

第八个问题，赃款赃物没找到怎么办

尽管法律规定，没找到赃款赃物不影响定罪，但是在实践中，如果没有找到黄金、手表等特定物，那么我想定罪还是存在一定困难的。我就遇到过这样的案件，一个人送给检察长一块劳力士手表，但这块手表并没有找到，也没有发票和照片，从而无法准确认定其价值，所以最后法院还是将手表排除在受贿范围之外。

如果被告人后来翻供，表示从未收到这些财物，而且确实也没有找到，那这当然可以作为一个对我们非常有利的辩护理由。还有一个就是：事先约定，事后行贿的行为是否构成行贿罪？我认为这当然可以构成。因为法律不需要当事人约定，只要是为了谋取不正当利益，送了钱，那就构成行贿罪。

第九个问题，受贿罪与贪污罪的区分辨别

实践中会存在这样的情况，一机关向民营企业购买一批货物，民营企业的经理送了机关领导一笔钱，这种情况有时认定为受贿，有时则认定为贪污。那么区别的关键点是什么？我认为在于谁的利益受损了？如果领导收受钱物后使得单位利益、公共利益受到损失，那此时应当认定为贪污罪；如果单位利益未受损失，只是行贿人单纯让利，则应当认定为受贿罪。

我遇到过一个案件，当事人为一国企的老总，他从一家俩兄弟开办的公司进煤，同样一个行为，其前期部分被认定为受贿罪，后期则为贪污罪。法院的理由为：前期当事人是以市场价正常进煤，国家利益没有受到损失，是兄弟俩拿出自己的利润给当事人，所以认定为受贿罪；而后期尽管还是同样一个行为，但当事人为了自己多拿钱，便故意抬高价位，使之明显高于正常市场价，导致其单位利益受损，所以后期行为定性为贪污。（胡主任说得很对，这也是一个重要的判断标准）

第十个问题，自首与立功

这亦是我们在办理受贿案件中经常遇到的问题。比如当事人表示张三给他送钱，我将其揭发出来，我有立功表现。实际上，这种情况不应当被认定为立功，因为这是当事人之间的行为，是必须要交代的行为，是与当事人有密切关系的行为，这不是立功表现。只有揭另一件与自身没有关系事件的行为，才能认定为立功。

在自首问题上，什么是坦白，什么是自首，很多人也不是很清楚。很多被告人及其家属都表示是案件事实都是主动交代的，这种情况下如何区分坦白与自首的关键在于：交代的内容是否为办案机关所已经掌握的。若交代内容为事先掌握的，那这只能叫坦白，而非自首。若交代的是未掌握的，这才有可能成立自首。另外还要看是同种罪名还是不同罪名。如果办案机关掌握了一部分，当事人交代的为同种罪名，那你交待的再多也不可能成立自首，只可能是坦白。如果交代的是未掌握的其他罪名，则可成立自首。

我们办理任何一个受贿案件，首先都要考虑有无自首、立功的问题，因为这是法定减轻情节。若无这两个情节，即便受贿十万元，那也是十年有期徒刑，而不能在十年以下，所以一定要非常重视这个问题。

这是我简单归纳的关于受贿罪的十个问题，其实受贿的问题还有很多。现在我总是感觉，受贿罪有扩大化的趋势，只要当事人收到钱，再想作无罪辩护、脱罪就很困难了。除非有关是否收到钱的证据存有疑问，此时作无罪辩护的成功率才会比较大。如果当事人已经承认收到钱，再从性质上进行辩解，那就已经很难了。

所以我简单地总结几点：

第一，审时度势，具体问题具体分析，该认罪的要认罪，不该认的坚决不能认，关键在于具体情况。

第二，辩护律师的职责就是维护当事人的合法权益，要尽自己的一切努力使其无罪、罪轻。

第三，刑法讲究透过现象看本质，不要被纷繁复杂的表面现象所迷惑。

第四点，受贿罪主要靠言词证据进行定案，而言词证据会受各种因素的影响，出现虚假的可能性非常大，是容易出现冤假错案的，这是值得我们警惕的。

关于职务侵占和贪污的区别，这个主要看主体，即为国家工作人员还是非国家工作人员。当然，法律有规定：村干部如果行使了某些职权，例如税收、提留等，那么认定为贪污罪，否则为职务侵占罪。

时间也差不多了，今天和大家的交流很高兴，向大家学习，向大家致敬，我们多联系，多合作，谢谢！

点评与讨论

主持人胡东迁：十分感谢北京许兰亭大律师无私分享、无私奉献受贿罪的刑辩经验！

主讲人许兰亭：感谢主持人，感谢点评嘉宾，感谢律师同仁，祝大家周末快乐。

主持人胡东迁： 下面进入互动点评环节

点评嘉宾俞静尧：大家好，我叫俞静尧。

我刚刚听了许大律师的这样一个深入浅出的分析，受益匪浅。首先，我想说举行这样的讲座、这样的探讨，是非常有意义的。法制完善是个渐进的过程，因此会带给我们学术界和实务界许多问题，是值得我们一起来探讨的。刚才，许大律师结合司法实践，从十个方面来畅谈了这些问题的他自己实践的体会和分析，入木三分，处处闪耀着他在实践中磨练出来的一些真知灼见，因此这些话题是动态的、开放的、鲜活的。留给我们非常大的启发。所以，在这里非常感谢许大律师！欢迎许大律师下次来杭州与我们面谈，到时当面向您请教！

吕俊：请教一个题外话！许大状成功辩护的天津贸促会下仲裁款不认定为国有资产的案件，法院不认定的理由是什么？

主持人胡东迁：感谢@杭州 俞静尧 海浩律师事务所?教授为之江论坛讲座点评！

哈哈@北京许兰亭君永所?幽默

潘克本：当事人事先在主观上没有谋取不当利益故意，是国家工作人员自己主动履行职务行为完毕，事实上为当事人带来了不正利益，而双方事先又无约定，也没犯意沟通（合谋），当事人事后出于感激送给对方“好处费”，当事人的这种“事后送钱”的行为，能否构成行贿罪？有哪位大状愿意解惑释疑？

主讲人许兰亭：我试着分析一下，其实这种行为定行贿罪没有问题，一个事先没有合意，事后一方送钱，一方收钱，那这个时候双方其实都是心知肚明的。送钱一方是由于收钱一方给他办事帮忙了，为了表示感谢而送钱，并且其也清楚谋取的是不正当利益；对收钱一方来说，他之所以会收到钱，就是由于他给对方帮忙办事、牟利了，所以我认为定行贿罪不存在障碍。

主持人胡东迁：@杭州 潘克本 靖霖所?从主客相一致角度，不应认定行贿罪

张友明：@杭州 潘克本 靖霖所?理论上不构成，实践中肯定定。

潘克本：谢谢各位！

陈军：@宁波张友明（海泰）?赞成

主持人胡东迁：@宁波张友明（海泰）?对实践中照样定

主讲人许兰亭：和大家的交流先告一段落，以后继续和大家交流，向大家学习，我现在还在机场，没离开机场呢，祝大家周末快乐，谢谢！

点评嘉宾邓继祥：大家好，我是天册律师事务所的邓继祥。刚才听了许兰亭大律师的十点关于受贿案件的办案经验，我受益匪浅。我仔细听了之后，觉得有以下几个方面可以跟大家分享。

张涵刚：事后送钱加上事务获取不当利益的。实践中构成行贿罪。理由是客观推定@杭州 潘克本 靖霖所?@宁波张友明（海泰）?

主持人胡东迁：@北京许兰亭君永所?谢谢许大律师！辛苦了！

张友明：参照离退休人员受贿，事先没有约定，怎么定？但实践中，法官自由心证，认为内心“通谋”，肯定定…

主持人胡东迁：@丹意达?欢迎邓继祥大律师点评！

@杭州 张涵刚 西子明珠?客观归罪

张涵刚：是的，实践中就会以此来取证

点评嘉宾邓继祥：第一个方面，我印象最深刻的就是许律师讲的，关于亲属之间的受贿问题，以及礼金、红包与受贿罪如何区分的问题。亲属之间行贿受贿的情况在现实中是比较少见的。那么怎么判断呢？我认为应该跟受贿人的职务挂钩。如果行为人接受了请托人给的礼物，利用职务便利为请托人谋取利益，这种情况就算发生在亲属之间，也应当认定为受贿。所以判断的依据，实际上就是一个标准，就是看收钱的国家工作人员，有没有利用职务便利为请托人谋取利益。至于礼金、红包问题，因为我们中国人主张礼尚往来，经常逢年过节送红包、送礼金，而这个实际上也是要跟职务挂钩的。如果收受礼金的行为能够跟国家工作人员的职务挂起钩来，国家工作人员利用职务便利收受红包的，哪怕是办喜酒收红包，包括节假日收礼金这些，都是要认定为受贿的。实际生活中，我们经常碰到这种情况。比如说，一个县的县长或者县委书记，逢年过节经常收到红包，而且这种红包往往是数额比较大的。这种红包收下来，最终还是要落实到跟他职务有关的，这就应当以受贿罪论处，无非收红包的当时、当场没有体现出与职务有关。这是我讲的第一个方面。

潘克本：@宁波张友明（海泰）?受贿罪“事前”、“事中”、“事后”均认定，但行贿罪则不同。

点评嘉宾邓继祥：第二个方面，我感触比较深的，就是许大律师讲的：自己没有亲自拿钱，能不能定受贿？这种情况的判断依据实际上就是一个标准：行为人对于这笔请托人送的钱有没有实际的控制权和处分权。如果他对这笔钱有处分权和控制权，那么就应该定受贿；如果他没有处分权、控制权，就不应该定受贿。大家知道，因为受贿罪属于结果犯，如果没有结果，哪怕行为人和请托人相互对受贿的数额进行了明确的约定，但是如果作为受贿人是拿不到这笔钱的，实现不了拿到这笔钱的愿望的，那么就不能定受贿。这是我的一个感悟。第三，我想讲的就是刚才许律师讲的借款与受贿的区别。这个呢，我也感触比较深，因为大家都办过类似的案子。怎么区分的问题，许律师讲得也比较全面。我感触比较深的就是，我们怎么去区分借款和受贿，其实是比较难的。应该综合主观、客观这两个方面去看，也就是从他们实质上是不是有一个主观故意来看。我也在辩护中遇到这种情况，行贿人、受贿人为了掩盖行贿、受贿的犯罪事实，事后伪造了借条。这个后来被揭发出来，当然会认定为受贿。这里我们要讲的一个问题就是，因为受贿罪基本是靠言词证据来定罪的，那么这个很大程度上都是依据（双方当事人）行贿人、受贿人怎么说，来定罪的。如果说行贿人在他的口供中，坚持说他借给受贿人的款项是名为借款，实为受贿的话，那一般情况下法院的判决会认定为受贿罪。 接下来，我讲到的第四个方面是，退钱算不算是受贿的问题。这个我感触比较深的就是，到底何为退钱？我们要区分它是退钱还是真正的受贿，就要看国家工作人员拿了这笔钱以后，他当时的心理状态，他是不是要收这笔钱？如果当时收钱的时候就想收这笔钱，那么就构成了受贿既遂。 以后他基于什么动机去还钱，都不影响受贿罪成立。只是判断受贿既遂的标准是比较难的。到底是以时间来判断，还是以其他的标准来判断？比如用时间来判断，今天送过去，明天就还回来了，一般说来，这个是不认定受贿的。如果今天送过去，一个月以后还回来，那是不是构成犯罪既遂呢？今天送过去，半年以后才还回来是不是构成犯罪既遂呢？所以除了这个时间标准以外，还有其他的标准。比如说许律师讲的，是不是因为听到风声害怕遭到查处才还钱？所以这个标准是综合的，要综合起来看。最后，我讲一个问题就是赃款和赃物没有找到怎么办？许律师刚才的观点是讲到一般特定物，如果没找到，不能认定，其他的还是会认定受贿罪的，这个在司法实践中确实也是这样。因为受贿罪、行贿罪都是靠言词证据来认定的。只要双方口供一致，基本一致，哪怕没有赃款赃物，(比如说人民币是个种类物，)也是要认定为受贿的，除非有相反的证明。而这个赃款和赃物，如果根据实际情况是不可能有这么多的，那么就无法认定。否则的话，肯定会认定。总的来说，许大律师讲的十点关于受贿案件的办案经验，给我们律师办案提供了很有益的帮助。我们再次感谢许大律师给我们的指点和分享。我今天的点评可能比较凌乱，请大家包涵！谢谢！

张友明：关键是意思连接实际上证据没有，都在心里～～

邓楚开：实务性强，对办理同类案件很有指导价值。

@北京许兰亭君永所?许律师好！现正在办理一个收取利息的受贿案件，想参考您那个利息未被认定为贿赂的案件。

主持人胡东迁：受贿既遂，判断标准应是综合的

张友明：特定情形下，支付对价是以完成职务谋利为条件，结果，对价先付了，受贿人欺骗对方，根本没有去实施谋利，甚至阻碍其他国家工作人员“谋利”，是利用职务诈骗还是利用职务受贿？

主持人胡东迁：感谢@丹意达?大律师的点评！

点评嘉宾李永红：

【借贷利息与行贿受贿】

司法实践中，有法院判决官员（国家工作人员）借钱给老板（请托人）收取超过同期银行贷款利率四倍的利息部分为受贿犯罪。问题有二：一是老板是否需要资金、其借入的其他资金支付的利息情况即当地民间借贷利息。二是以超过同期银行贷款利率的四倍作为利息认定贿赂的标准是否妥当？

问题的关键在于如何理解2007年两高意见第一条“关于以交易形式收受贿赂问题”中的“市场价格”。 有起诉指控和法院判决以同期银行贷款利率的四倍作为市场价格认定的标准，这种认定是否妥当？ 其实，超过同期银行贷款利率的四倍，原本是民事审判中处理民间借贷纠纷利息问题的一个标准。 超过同期银行贷款利率的四倍即为高利贷，不受保护。 保护（救济）的利息，就是权利；不保护（不救济）的也不禁止（不惩罚）的利益，是自然利益，交易的价格就是市场价格；禁止（制裁）的利益，是非法利益。

实践中，民间借贷超过同期贷款利率四倍甚至十倍利息的情况屡见不鲜。利息多少纯粹属于市场调节，价格与国家意志无关，四倍之说，仅系保护（救济）的标准，绝非市场的价格，更非禁止或制裁的根据。

潘克本：@李永红（刑辩院长靖霖律师）?高效率，写这么多！

邓楚开：@李永红（刑辩院长靖霖律师）?同意

主持人胡东迁：@李永红（刑辩院长靖霖律师）?感谢李老师精彩点评！张旭：依愚见，其实关于“请托”的说法，实际是为政治需要，而对刑法385条“为他人谋利”要件的扩张性解释。这很容易误导实践只看有无职务和是否收取钱物两个要件，忽视或实际取消“谋利要件”，使受贿罪追诉扩大化。其实，实践中，有职务不等于有能为送钱物人直接谋利的权力。若收钱物的有职务者並无制约性、支配性权力，並不能给送钱物者带来直接利益，即使收了钱物，也不具有受贿罪权钱交易的本质属性。所以，即使适用“请托”之说，也不应不看有无谋取利益的实际权力。

张友明：本质上，立法对于受贿犯罪的规定，很想完美却无法完美。个人觉得，立法应该修改，降低受贿门槛，提高受贿金额～～

潘克本：当事人事先在主观上没有谋取不当利益故意，是国家工作人员自己主动履行某项职务行为完毕，而事实上为当事人带来了不正利益，双方事先又无约定，也没犯意沟通（合谋），当事人事后纯粹出于感激送给对方“好处费”，当事人的这种“事后送钱”的行为，能否构成行贿罪？换言之，当事人事后送不送钱，国家工作人员的职务行为均已实施完毕，国家工作人员履行职务行为不受当事人事后送钱行为的影响。即行贿罪的主观故意，能否产生在职务行为实施完毕之后（实际上获得了不正当利益之后）。或者说，谋取不正当利益的主观故意，产生在不正当利益实际取得之后，且当事人事后送钱的行为，与国家工作人员履行职务的行为无刑法上的因果关系？

张友明：如果无交易也认定受贿，有交易从重，问题就解决了～～

潘克本：@宁波张友明（海泰）?我讲的是行贿，不是受贿。

张友明：一个道理。行贿要求谋取不正当利益，也不科学。

点评嘉宾邓继祥：@潘克本 律师 我觉得行贿罪应该构成了，因为事后感谢送钱，且送钱跟其谋取的不正当利益相关。尽管行贿的犯意是事后产生的，不影响罪名构成。

张友明：送钱就不行，谋取正当利益从重，谋取不正当利益加重。这样律师活更多了～～问题都出在交易认定上。不需要认定交易环节，就和受贿对口了～～

潘克本：@丹意达?问题是当事人的送钱行为，与国家工作人员履行职务的行为（谋取不正当利益的行为），无刑法上的因果关系呀？

张旭：也可能律师活会更少了。但有一点可以肯定，立法不会以你我的活多少为依据滴！

点评嘉宾邓继祥：@潘克本 律师 其谋取不正当利益时没有送钱，但是，国家工作人员利用职务便利为他办事了，且办成了。即使真的当时没有行贿故意，但是，在司法实践中，肯定会认定的。

主持人胡东迁：感谢许兰亭大律师的精彩讲座！感谢俞静尧教授、邓继祥大律师的精彩点评！感谢各位群友的积极参与！我们下期讲座再见！?

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