中标通知书怎么发出

中标通知书怎么发出

【篇一：中标通知书发出后合同是否成立？】

中标通知书发出后，合同是否成立？

张志军

《政府采购信息报》近日刊登了《政采合同须签订后才成立》一文（详见2011年11月21日第1249期3版），认为中标通知书发出后，双方当事人之间的合同关系并未成立，只有当书面合同订立时，合同才成立。

笔者认为：这一观点值得商榷。

笔者对中标通知书的法律效力问题曾给予长期关注，发现目前业内专家学者对中标通知书发出后招标采购合同的法律状态认识还不太一致。主要有以下几种观点：

一是合同尚未成立说。有学者认为，中标通知书发出后，并不表明招标采购合同已经成立，其理由见《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当订立书面合同”和《政府采购法》第四十六条“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”之规定，且根据我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，中标通知书发出后，合同还未成立。

二是合同业已成立但未生效说。持这种观点的学者认为，根据我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，自中标通知书发出起当事人之间的合同即已成立。而我国《招标投标法》

和《政府采购法》又规定：招标人必须在中标通知书发出后30天内，与中标人签订书面合同。据此，发出中标通知书到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。

三是合同成立且生效说。持这一观点的学者认为，中标通知书发出后，合同是否成立，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》虽然没有明确规定书面形式采用那一种效力，但何红锋教授认为，我国《合同法》采证据效力说。其理由见《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。 因此，中标通知书发出后，合同处于“成立并生效”状态。

四是预约合同效力说。持这一观点的学者认为，中标通知书发出后，双方当事人预约合同成立；而其后成立的合同，是一个本约合同。陈川生、王倩、李显冬等业内学者把招标活动大致分为两个阶段。第一阶段为从招标、投标、开标和评标到发中标通知书，以发中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效，招标人与中标人受到预约合同的约束。这一观点解释了《招标投标法》第四十五条、《政府采购法》第四十六条关于“中标通知书对招标人和投标人均具有法律效力”的规定。第二阶段为招标人与中标人订立书面合同。

而《招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”、《政府采购法》第四十六条规定的“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”就是依照预约订立本合同。这一观点，从国家关于土地招标的法律规范中，可以得到部分佐证。

由此我们看出：除第一种观点外，其余三种观点都主张“中标通知书发出后，合同关系即告成立”。在上述四种观点中，笔者比较倾向于第三种和第四种观点，而对第一种观点持反对意见。其理由主要有以下几点：

一、“合同尚未成立说”无法解释《合同法》的相关规定。 《合同法》规定第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”采用招标方式订立的合同，是典型的遵循要约邀请—邀约—承诺程序订立的合同，如果认为招标采购合同在订立过程中，不适用“承诺生效时合同成立”的普遍原则未免有点牵强。

有学者认为：根据“特殊规定优于一般规定”的适用原则，《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，双方当事人的合同关系并未成立。

但是在招标过程中，投标文件和中标通知书其实质上都是一种书面信件，在招标采购活动当事人之间进行传递并最终达成合约，而中标通知书这种法律文书，其实质就是招标人给投标人的签约确认书。《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订

立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此根据“特殊规定优于一般规定”的原则，适用《合同法》第三十三条同样可以确立合同成立。

因此，上述理解方式将产生一个悖论：即根据《合同法》的相关规定，既可以认定招标采购合同没有成立，也可以认定为招标采购合同已经成立。

这显然是有悖常理的。

二、缔约过失责任无法解释中标通知书的法律责任。

法律规范，则有关于不可抗力免责的相关规定。其四，归责原则不同。缔约过失责任采用过错责任的归责原则，而违约责任采用严格责任的归责原则。

三、“合同尚未成立说”与招标采购相关法律的立法宗旨相违背。 如果采纳“合同未成立说”，中标通知书发出后合同未成立当然也未生效，那么从严格意义上讲，中标通知书就不具备法律效力，违反中标通知书中的相关规定，也就不应当承担法律责任。这显然同《招标投标法》第四十五条、《政府采购法》第四十六条第二款关于中标结果应当受法律保护的条款抵触。

其次，如果在这种状态下，招标人发出中标通知书却对合同没有任何法律约束力，无疑将使招投标作为一个特殊缔约过程的性质被模糊，这只能使招标采购活动中的随意性被肆意放大，造成对订立合同的“自愿原则”的曲解，这显然同《招标投标法》、《政府采购法》的立法宗旨相违背。

综上所述，笔者认为：《政采合同须签订后才成立》一文提出的“中标通知书发出后合同关系尚未成立，违反中标通知书的法律责任应当界定为缔约过失责任”的观点，其论证过程还存在着一些瑕疵，目前还难以立论并让人信服。

【篇二：中标通知书发出后合同签订问题】

对于中标通知书发出后的法律后果，目前学界主要有如下三种不同的观点： 一种观点认为，招投标过程中，通过招标投标，招标人和投标人分别提出了要约和承诺，意思表示一致，招标人向投标人发出中标通知书，合同已经成立；

第二种观点认为，发出中标通知书时合同尚未成立，需要在招标人和中标人签署之后，合同才成立并同时生效；

第三种观点认为，招投标工程签订书面合同，是合同的生效要件，影响合同的效力而不影响合同的成立，合同书是合同关系成立的有效证据。

上述第一和第三种观点都认为中标通知书发出后合同成立，而第二种观点则认为中标通知书发出后合同还未成立，其基本理由是：根据我国《合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立，但第三十二条又规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。招标采购合同是以书面合同形式订立的，而该书面形式毫无疑问指的就是合同书，因此中标通知书发出后并没有产生招标采购合同成立的法律后果，它的法律拘束力只是表现在招标人和中标人之间产生了订立合同的义务。正如《招标投标法》第四十六条规定的那样，招标人和中标人应当自中标通知书发出之起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

我们认为，中标通知书的发出具有导致合同成立的法律效力。发布招标公告或发送投标邀请书属于要约邀请，而且招标文件的内容明确具体，已经包括了合同的主要条款。作为要约的投标文件，不仅内容明确，而且法律要求其对招标文件的要求和条件作出实质性的响应。合同法规定承诺生效时合同成立，中标通知书在法律上属承诺性质，而且我国招标投标法规定中标通知书一旦发出即发生承诺的法律效力。从这一意义上讲，中标通知书的发出意味着合同的成立。

认为发出中标通知书时合同尚未成立，需要在招标人和中标人签署书面合同之后，合同才成立的观点，从表面上看，似乎能找到法律依据，其实却不然。

我国现行《合同法》和《招标投标法》对招投标过程中合同成立的时间做了如下的规定：

《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人；中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应

当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法》第三十三条规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

招标人按照招标文件确定的时间和地点主持开标以后，由招标人依法组建的评标委员会评标，确定中标人，向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，招标投标程序就告结束。中标通知书是招标人向中标人作出的承诺。从缔约过程来看，经过要约和承诺，双方就合同的主要条款达成合意，合同便告成立。但是，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

认为中标通知书发出后合同未成立，而是要等到依《招标投标法》第四十六条规定签订书面合同时合同成立的最大理由是将《招标投标法》第四十六条规定中的“书面形式”解释为我国《合同法》第三十二条规定的“合同书”。因为，《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，因此中标通知书发出后合同还没有成立，要等到双方当事人签字或者盖章时合同成立。

我们认为，《招标投标法》第四十六条中的书面合同应是指合同书，但却并不等同于《合同法》第三十二条中的合同书。《合同法》第三十二条和《招标投标法》第四十六条的指向并不一致，《合同法》第三十二条并不适用于招标投标订立合同的场合。

《 合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”很容易就得出这样的结论：只要有合同书的场合，合同就是在签订合同书时成立。这种理解，并不准确，《合同法》第三十二条意指，当事人事先约定采用合同书订立合同的，合同成立时间推延到双方当事人在合同书上签字或盖章时，亦即当事人事先有约定是《合同法》第三十二条的适用前提。正如《国际商事合同通则》第2.13条的注释中针对采用特殊形式订立合同的情形作的说明所述：“在当事人进行磋商的过程中，如果当事人双方或一方声明，除非签订正式文本，

否则他们将不受约束，则在此情况下，在签署和交换正式文件前,合同未成立”。 合同的实质是合意。因此，如果当事人将签订合同书本身作为合意的内容，那么，毫无疑问在签订合同书时，当事人才完成了合意，故此时合同才成立。可见，《合同法》第三十二条并没有创设任何的义务，其只是在重申合同自当事人达成合意时成立，其目的是在强调，当事人约定采用合同书订立合同的，合同书这一形式也属于当事人合意的内容之一。因此，该条的合同书应理解为当事人的约定形式，而非法定形式。因此，《合同法》第三十二条是有适用前提的，即当事人事先有约定。但是招标投标过程中招标人和投标人并无这种约定。

另外，从《招标投标法》第四十六条并不能推导出，招标投标法要求采用合同书的形式订立合同这个结论，即使把该条中“书面合同”解释为合同书也不能得出这种结论。理由为，从内容上看，《招标投标法》第四十六条（第一款）主要有两层意思：第一层意思是，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，订立书面合同。强调的是三十日内的期限；第二层意思是，招标人和中标人必须按照按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。强调的是所订立的书面合同的内容。因此，该条从内涵上讲，并不含有要求以何种形式订立合同的意思。实际上，签订书面合同的目的，“一方面是为了对招标、投标文件中有关合同内容的未尽部分加以补充、完善，另一方面也是为了对双方的合同权利与义务以书面合同形式加以体现和固定，以便实际履行。” 可见，中标通知书发出后，合同成立。

《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行签订背离合同实质性条款的其他协议，亦即如果当事人在中标通知书发出后三十天内签订了“书面合同”，但是若这份合同的内容与招标文件和中标人的投标文件有实质性差异，那么，这份合同是无效的。因为我国合同法明文规定，违反法律行政法规的合同无效。试问，如果中标通知书发出后合同未成立，法律凭什么规定投标人和中标人不得签订违背合同实质性内容的其他协议？如果中标通知书发出后，合同尚未成立，那么，法律凭什么规定当事人不得签订违背招标文件和中标人投标文件内容的其他协议？招标文件和中标人投标文件（如果这些文件还不是正式的合同文件）如何具有使与其抵触的正式合同不生效的效力？不但如此，《招标投标法》第五十九条还规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质

性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。如此严格的规定，如果说目的只在保护没有合同效力的招标文件和中标人投标文件，未免小题大做。

《招标投标法》第四十五条二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。法律为何要规定中标通知书发出后就生效力，而不是中标通知书送达后才生效力？在此法律为何要采用发信主义？因为按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中出现并非因为招标人的过错而出现延误、丢失或错投，致使中标人未能在投标有效期内收到该通知，则必将导致招标人丧失对中标人的约束权，同时，招标人也可以任意改变中标结果致使中标人也丧失对招标人的约束权，而按照“发信主义”的要求，招标人和中标人的上述权利则可以得到有效保护。 可见，法律的本意即是要使合同尽早地成立，因此，中标通知书发出后合同成立，才是符合招标投标法的本来意愿的解释。

《招标投标法》对于招标、投标、开标、评标、中标规定了一整套严密的程序，对违反这些程序又用一整章的篇幅设定了相应的法律责任。可以说，从第八条招标开始到第四十五条中标通知书发出，整个过程都如流水般顺畅，第四十六条本应成为点睛之笔，然而却弄巧成拙，事与愿违，不论在实务上，还是在理论界都引起了巨大的争论。

如果《招标投标法》第四十六条修改为，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同书。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。同时，《招标投标法》第四十五条增加一款：“中标通知书发出后合同成立”，作为第二款。

那么《招标投标法》第四十五条和第四十六条就能构成一个有机的整体，在逻辑上才圆满，而且也满足了实务上的需要。这样规定也不会引起与合同法的冲突。因为，第一，相对于合同法而言，招标投标法是特别法，可以按特别法优于一般法的规则处理；第二，前文已论述，《合同法》第三十二条规定并不适用《招标投标法》第四十六条的场合，《合同法》第三十二条规定只适用于当事人约定采用合同书订立合同的场合；第三，合同的法定形式本来就不是合同的成立要件。

【篇三：中标通知书】

什么是中标通知书，其法律效力如何？

《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

（一）中标通知书的性质

中标人确定后，招标人应迅速（如有的国家和地区规定为10日内）将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。我国《合同法》规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。

（二）中标通知书的生效及合同的成立

《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。这就是承诺生效的“到达主义”，即：中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生法律约束力。理由是，按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中并非因招标人的过错而出现延误、丢失或错投，致使中标人未能在投标有效期内收到该通知，招标人则丧失了对中标人的约束权。而按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。本条规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，表明本法也采取“发信主义”。

《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。所以，中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目。招标人改变中标结果，变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种行为都属于违约行为，所以应当承担违约责任。《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此外，本法还规定可以对违约方追究行政法律责任。

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/2b05828878563c1ec5da50e2524de518974bd310.html