《法律社会学》课程笔记(下)

发布时间:2011-05-26 11:25:21   来源:文档文库   
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苏力老师《法律社会学》课程笔记(下)

 

朱苏力

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  第七讲 法律人类学 

  一、人类学、文化人类学和法律人类学 

  人类学包括以下几个部分:1、体制人类学;2、考古人类学;3、文化人类学。 

  其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。 

  人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会,由于受现代文化冲击,原始社会越来越少,后来开始研究农业社会。 

  人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会,马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来,两者还是有一定的差别的。 

  1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面,如犯罪、性别化等;人类学则往往是研究一个比较小的社区,长期观察人们的日常生活,把整个社会作为一套制度观察,研究个案。 

  2、社会学可以是跨文化的研究,但不必定如此,甚至大部分都不是这样;而人类学则往往是跨文化的研究,如欧洲人研究非洲部落,汉族研究少数民族,城市里的人研究农村等。 

  3、社会学可以是实验,也经常是个案研究;而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究,无法实证研究。从这一点看,社会学更像科学而人类学更像人文学科。 

  另外,人类学的消费者往往是研究者本文化的人,社会学的研究并不一定如此。 

  文化人类学的研究不是必然要研究法律,但研究中必然要触及这个社会或文化(这里的文化就是指的社会)中的制度,包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。 

  由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。 

  法律人类学的历史: 

  主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。(为什么?可参考萨义德《东方主义》。)这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究,以供殖民者参考。(福柯:权力创造知识。 )近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。 

  后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。 

  到马林诺斯基的时候,开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。(进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。) 

  到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期,法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。(主要著作:霍贝尔:《原始人的法》,埃利克森;《无需法律的秩序》等。) 

  法律人类学认为,每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好,也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。 

  二、法律人类学对法学研究的贡献 

  1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物,这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以,不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律,不能脱离具体社会变革法律。(如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好?在很大程度上与熟人社会有关。) 

  2、关于法律的概念。 

  法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则,只是没有成文而已。说他们没有法律,乃是说他们没有成文法,没有西方法的一些特征,没有西方的司法机关等,但这些都不是法律的根本特征。哈特说过,当一个人觉得有义务遵守它的时候,它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。 

  这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野,以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限,和法律变革的艰难。 

  这里就提出了一个民间法的概念。当然,民间法的称谓可能有些问题,它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西,它也可能受到特定社区中强权者的影响,或受国家意识形态的影响。所以,民间法虽然有自己的好处,但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实,这种法律多元存在于任何一个社会,西方发达国家也不例外,如美国(存在欧洲法律与印第安人的法律)。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展,是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的,你中有我,我中有你。 

  3、功能主义的分析,法律要满足社会的需要。 

  第八讲 女权主义与法学研究 

  一、女权主义运动与女权主义法学 

  现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。 

  女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主,但并不都是女性。 

  内部也有不同的派别。 

  1、自由主义的女权主义 

  照搬1819世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人,女性也是人,应当拥有人的基本权利,特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心,认为只要给了妇女选举、结社等的权利,她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。 

  这种思想是贫瘠的,抽象化,不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。(而且,这种抽象的人是以谁为标准的呢?男子,白人,有产阶级等。)强调以自由为本,但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多,往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。 

  2、马克思主义的女权主义 

  认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关,不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料,就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提,使女性从社会生产的边缘地带进入中心,社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了,互相形成了共同利益,形成了作为运动的妇女解放运动。 

  3、激进的女权主义 

  二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。 

  这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上,建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别,使问题简单化,把男女不平等固定化,当他们诉诸的科技不能解决问题的时候,这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。 

  4、文化批判的女权主义(新马克思主义女权主义) 

  认为男女生理、心理上的差别是一个因素,但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且,还要对以男权主义为中心的文化进行批判,对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。 

  二、贡献 

  1、研究的问题 

  女权主义研究的是有关妇女的问题,特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。 

  (1)就业上的性别歧视问题 

  在职务提升和收入上,男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢?但这里有一个两难问题:若允许私有财产,则应该允许以自由意志雇工。(妇女的生育被认为是不创造社会价值的,至少没有给其雇主创造价值。)女性的就业权利却需要国家进行干预,那么,国家应干预到什么程度呢?(女性权利和对私有产权的激励) 

  (2)人工流产问题 

  如果承认妇女是独立的个人,则就应当可以对自己的身体作决策、自主。 

  但怀孕其实并不是妇女之私事,可能与丈夫的权利有关,跟整个社会的文化有关(如西方天主教文化禁止堕胎,认为受孕是生命的开始。)还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实,关于人工流产,就体现了两种女性的关系:传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。 

  (3)色情作品 

  色情作品是否应当保护?会不会有侮辱女性的倾向?会不会有男权宣传?许多色情作品可能会贬低女性,鼓吹对女性的征服,会造成对所有女性的侮辱。 

  但色情怎么界定呢?边界在哪里?不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品,但反应现实不可以吗?文学必须是理想的吗? 

  大法官斯图特加:什么是色情,我看了就知道。 

  (4)对女性的性犯罪问题 

  关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑,要求女性提供证据,有自己强烈反抗的证明,置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的,但是又不能太过,否则又可能反过来造成男性的危险。 

  关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲,同一种行为不同人做就有不同的意义。 

  2、对于男权主义文化的批判 

  男女文化不同论 

  认为男女由于心理、生理、社会教育等原因,形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定;而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别,而是生理、心理等因素造成的文化差别。 

  诉讼程序的设置是依据男性的思维方式,只要求回答yesno,但女性往往会说:Yes,but…;法律上的理性常人(reasonable man)是以男性为标准的。 

  法律也保护妇女,但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员,好像是对女性的保护,通过这种方式把女性从这种行当上解放,但问题是,女性的工作没有了,而且,如果是因为怕女性受到侮辱,为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女性的男子呢?(不过这里还有一个成本的问题,女性推出的成本是很低的,但惩罚那些男性的成本是很高的,比较困难。) 

  主张用新文化代替现有的文化,男女应重新界定其位置。 

  3、女权主义方法论 

  (1)着重研究妇女问题 

  (2)具体问题不是用一个系统的、逻辑的规则,而是具体问题具体分析,强调实体正义。强调人跟人不同,案子跟案子不同。 

  (3)强调社群主义、多视角主义 

  三、评价 

  女权主义是否有一定的方法论还值得商榷。激进女权主义过分强调了特殊性,乃至使法律作为一个规则失去了意义,增加了社会成本。女权主义强调社群主义的道德听起来很好听,但在高度工商社会中法律很难办到。另外,男女是存在生理、心理上的差别,但未必无法沟通。 

  当然,男权主义的文化还是存在的。在我国,现在至少是某些妇女的生活地位在下降,男权主义文化在振兴,市场经济在很大程度上对女性不利。最终来说,女性地位的提升还是要靠社会经济条件。 

  女权主义的观点在细节的问题上还是有启发的,而且也提出了一些问题:如形式主义的问题,程序的问题等等。 

  所以,女权主义法理学的价值可能并不在于发现了什么女权主义法理学或方法论,而是这些理论在实际生活中产生的后果使我们重新考虑妇女、女性的问题并且可能对法律制度产生影响。 

  第九讲 公共知识分子(用经济学的方法研究其他现象) 

  参考文章:苏力:《遭遇哈姆雷特》; 

  第十讲 福柯 

  参考文章:《福柯的刑罚史研究及其对法学的贡献》 

  第十一讲 市场经济中的违法犯罪现象 

  参考文章: 

  苏力,市场经济形成中的犯罪违法现象 

  社会结构的变化引起原有的社会机制的失效,,从而引起诸多社会问题。就拿sars来说,张文康的做法其实是依照计划经济的模式进行的,在计划经济条件下,由于人口的流动性比较小,所以,广东的病是不大容易传播到北京来的。但是,现在是市场经济,人口流动性很大,瘟疫的传播就会波及面广一些,正是在这种情况下,人们就开始关心sars的有关情况,知情权的问题就提出来了。(人们关心的往往是与自身有关的信息。) 

  一定的社会结构要有与之相适应的社会机制。法治是现代社会所必须的。但我们不必迷信之。应当客观的、清醒的对待。 

  第十二讲 司法制度的法社会学研究 

  参考文章:《论法律活动的专门化》 

  第十三讲 法律解释的法社会学研究 

  这次主要是从宏观的角度去把握法律解释的问题。从法社会学的角度。 

  很多人会认为法律解释受到了法律界的普遍重视,只要把解释的问题搞好了就可以完美的解决法律问题。其实没有这么简单。解释不仅仅是法条的解释,许多问题是法条解释不能单独解决的。 

  法学家的解释与法官的解释不同,因为他们所处的地位不同。法学家是很超脱的,但法官不行。 

  哲学上的阐释学不同与法律解释,因为后者涉及一个利益的问题。故不能简单的把哲学上的解释往法律解释上套。 

  首先一个问题是:什么是法律解释? 

  一般认为是解释法条,其实不然。法律解释往往与法律推理连在一起,我们讲法律解释的时候更多讲的是法律推理,即如何把一个法律条文具体适用到一个案件中去。这种解释的最大问题在于,它不是一个哲学阐释学的问题,它不是一个理解、体会文本的问题。在法律中,重要的问题在与处理问题,人们关心的是这个案子如何处理才让人信服,而不是解释。(所以说法律是实践理性的学科。) 

  事实上,法律更多的是一个判断的问题而不是解释的问题。解释其实是一个掩盖利益的过程。杀了你还让你觉得杀得有道理。(但人们不是那么傻。) 

  解释是一个公共事件: 

  法官解释时是决定别人的命运的,他想的不是自己对法条的理解对不对,而是这种解释能否产生自己所设想的结果,解决案件。 

  律师关心的是当事人,即使一般的理解对当事人不利,律师也要找出一点特例使自己的当事人免于损失或获得利益。而对方律师则由于其所处的地位而把解释往另一个方向推。(屁股决定脑袋。) 

  即使是法学家的解释,能够比较超脱,但也是要为了解决纠纷,这是一个利害关系,解决时也要给一些理由。 

  法律解释不是说服自己,更主要的是说服当事人。现代社会尤其如此,要说服公众,确立法律的权威。我们会看见解释当中有许多修辞。如司法独立、人权等等,使人们信服、接受之,形成统一的观点。 

  所以法律解释不是一个智力上的竞赛,其背后是权力的因素。美国最高院大法官杰克逊曾说:我们说了算并不是因为我们正确;我们正确是因为我们说了算。 

  实用主义的法律解释和形式主义的法律解释 

  法律解释就包含对大前提的解释,对小前提的解释。 

  对大前提的解释就是对法条的解释,当法律条文与案件似乎无关,不能适用的时候,通过解释,使用某种规则使之适用;这正是普通法的实践。这种大前提的解释往往掩盖了判断的问题。比如王海是不是消费者的问题,问题的关键不是他是不是,而是他应当不应当是。前者是解释,而后者是判断。 

  对小前提的解释即对事实的解释,法律解释在很多时候都涉及事实,如美国的焚烧国旗案焚烧这个事实被解释为一种表达,因而被纳入言论自由的领域。很多案件都必须把法条和事实联系起来,并对事实进行剪彩,有时是通过证据重构事实;所以法律解释就不是一个纯文本的解释,往往与事实纠缠。 

  由此,我们提出两种法律解释的方法:实用主义的解释方法和形式主义的解释方法。其中实用主义的解释方法又包括个案实用主义和规则实用主义两种。实用主义最大的特点是关心后果。(严格来讲,每个人都是实用主义的,都会关心后果。) 

  形式主义最大的特点是关心自己判断所依据的规则是哪儿来的,关心自己解释的正当行性,不大考虑事实问题,不大考虑由大前提到小前提到结论形成的后果。 

  实用主义中的规则实用主义主要考虑后果,但对形式主义的东西也给出一定的回应。持这种解释方法的人们认为:个案实用主义可能出错。第一,信息的提供和处理,个人的理性等都会由缺陷,许多问题可能会被忽略;第二,每个案件都具体分析,给法官的裁量很大的空间,给权力滥用带来可能;第三,如果依据具体情况而不是一个合法的依据判决案件的话,法官的个人权威必须有保证,而这在现代社会往往不行;第四,具体问题具体分析,成本太高。 

  形式主义则有许多好处:1、凭借经验和规则性的东西进行形式推理,减少法律的冲突,增加法律的一致性,这在现代社会很重要。 很多法官都愿意用形式主义的方法。2、减少法官处理问题的成本,减少决策是所需要的信息。3、由于有了固定的规则,人们也可以事先预防之。(恶法也会变成好法)4、凭借先例法典,增强判决的合法性和权威性,掩饰个人魅力的不足。5、与现代的意识形态相关。现代社会有一个关于民主的神话,由此,法官依法判案就是把作为人民主权的意志的法律适用到具体的案件中去。同时,法官还诉诸科学的权威,把解释变成精密的学科,成为一门科学6、保护法官,形式主义掩盖了法官个人的判断,把个人参与的东西变成了非个人的,为法官排除了很大一部分的社会压力。 

  形式主义很有道理。但也有很多问题。 

  形式主义不大关心法律的后果,而法官在很多时候不得不关心后果。形式主义认为大前提是明确的,但法条实际上可能涵盖不了新出现的事物,对于一些边际问题适用哪一个法条也是不确定的。形式主义的解释可能很难执行。而且,现代社会价值多元,社会利益群体多元,不能过分强调立法机关制定规则,实际上行政机关、法官也在制定法律。如果过多的形式主义,法官的积极性就没有了(只有给予裁量权才给了法官努力做事情的激励);而没有积极性的后果可能是法官群体素质的下降。形式主义过分强化,法官可能会不负责任。 

  形式主义的假定是:文字的意义是精确的,反映了立法者的意志,不会改变,所有人通过一定的训练都可以一致的理解之。但这个假定不成立。1、文字的意义不是确定的,也不是不会改变的,对于文字的字面含义不同的群体也有不同的理解,字面含义也会发生变化。2、立法者能否把自己的思想准确的表达于文本之中呢?3、阅读文本就能够完全理解其中的意思吗?人们总是带着特定的问题去阅读文本的,对文本的阅读与自己想解决的特定问题有关。而且不同的人即使经过统一的训练也有不同的理解。。 

  那么规则实用主义是什么样的进路呢? 

  规则实用主义认为,解决问题最重要的是要考虑后果,注重对未来的影响。但也不能放弃规则,规则也是一个重要的因素,包括了先前的经验和和智慧,体现了合法性。好的法官会强调自己的权威性不够,政治合法性不够,知识和理性的有限性,而规则积累了前人的智慧,故遵守规则;同时又由于社会是向前发展的,所以要考虑未来,不必定完全遵循先例。 

  另外,在规则实用主义那里,强调法律解释得出的结论并不是唯一正确的,强调合乎情理而不是唯一正确。最主要的还是要解决问题,面向未来,保持合乎情理,保持开放性。 

  实用主义和形式主义两种方法的制度环境和社会环境。 

  第一,司法制度 

  抗辩制,实用主义可能多些;纠问制,形式主义可能多些。 

  第二,律师的教育和知识结构 

  律师的教育如果是职业教育的话,可能倾向于实用主义;而如果律师接受的只是法学的理论教育,则往往易纠缠于法条之中。 

  第三,对法律规则的怀疑因素 

  如果一个社会对法条很重视,强调议会至上,则会倾向于形式主义。如果一个社会规则本身就不是立法得来的,强调常识并从中发展出法律,则会倾向于实用主义。 

  第四,精英问题 

  如果精英中有反精英的倾向,如抗辩制,由此破坏精英的垄断,很容易会导向实用主义。 

  如果强调专业化的神秘,创造出专业化的概念,强调法律的神圣性,则会倾向于形式主义。 

  第五,科学传统和人文传统 

  社会科学传统往往倾向于实用主义;哲学人文科学传统往往倾向于形式主义。 

  第六,社会分工,学科分工以及信息交流 

  若学科分工很细,其他学科的知识就会很容易带到法庭,表现出实用主义的态度。 

  第七,大国和小国 

  小国各地差异小,同质化程度高,没有更多复杂的东西,法律的形式化会更多一些。 

  大国各地不统一,政治经济发展不一,要发展、普及法律就必须采取实用主义的态度。 

  (研究表明,同为普通法系,英国的解释更像欧陆) 

  第八,现代社会和传统社会 

  现代社会,社会发展变化很快,完全依法条主义的解释就不能面对危机,必须采用实用主义的解释,才能面对未来。 

  古代社会则是天不变则道亦不变。 

  那么,对于中国来讲,哪一种解释更能解决问题呢?可能会更倾向于实用主义。但中国有一个坏的传统,很容易导向个案实用主义,一定要注意。 

  第十四讲 法学著作翻译的制度性研究 

  今天来研究一下法学著作的翻译问题。那么这跟法律社会学有什么关系呢?这是一篇法学文章吗?所谓法学文章,就是用法律的视角解说问题。本文正是从社会的角度,分析什么样的制度影响法学翻译著作的产生等。文章的分析中必然会涉及对某些著作的评论,请大家以学术的眼光看待。 

  概览: 

  自1978年以来,法学著作的翻译就成为法学发展的重要组成部分。现在在法学领域活跃的人物都或多或少翻译过法学著作,这不仅是法理学中存在的现象,在各个部门法学中都可见到。法学的移植和发展过程,基本上与法学著作的翻译有关。 

  法学著作的翻译,最早见商务印书馆翻译的一套汉译名著(其中大部分其实不是法学方面的著作),以及一些作为内部资料的翻译(如沈宗灵翻译的《通过法律的控制》),还有一些作为教学资料的编译(如北大的《外国法制史资料选编》?),还有一些法典的翻译,如法国民法典等。 

  80年代中后期,有了一些分散、零散的著作翻译,如邓正来翻译的《法理学》(博登海默),张志铭翻译的《惩罚与责任》(哈特),梁治平翻译的《法律与宗教》(伯尔曼),贺卫方等翻译的《比较法律文化》等。这一时期翻译之所以比较零散,主要是当时翻译人才少,可以接收外文著作的途径少,出版途径不畅通。 

  80年代末90年代初,开始出现译丛。开始也是把零碎的译著凑在一起。最早是公安大学的世界法学汉译名著。接着是中国大百科全书出版社的外国法律文库。从93年至今已出版25本。90年代初至今,已有多种译丛。如当代法学名著译丛宪政译丛公法译丛丹宁勋爵文丛当代德国法律名著美国法律文库世界法学名著译丛等等。另外还有一些零散的翻译。 

  法学著作的翻译集中在过去十年。这与改革开放的大背景有关。法学此时成为显学,市场对法学的要求也增多了。同时法学翻译人才增多,外文资料也增多了。 

  随着经济及各方面的发展,可以预测下一个十年法学著作的翻译有一个发展,但再过一段时间,可能就会衰弱下去。 

  我们回过头来,也可以发现这二十多年来翻译中的问题,一是有一些比较有影响力的著作没有被翻译过来,如霍姆斯的《普通法》,富勒的《法律的道德性》等,二是对于英美以外的其他国家的法学著作翻译不够。等等。 

  我们同时也发现许多其他学科的译著对法学的影响很大。如罗尔斯的《正义论》、《政治自由主义》和《万民法》,主要是政治学的著作。还有伽达默尔的《真理与方法》,哲学阐释学的著作。还有一些经济学家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。还有一些社会学的著作,像福柯、布迪厄的著作等。它们对于法学是有着很大的影响的。中国当代法学已与其他学科相互交叉、交流。 

  下面将从制度的角度研究一下法学著作翻译中的一些问题。 

  一、翻译什么著作?(著作的问题) 

  很多人愿意用传统的信达雅理论来看待著作的翻译问题。但这可能并不适用于法学著作的翻译。传统的翻译理论主要是一个个人才华的问题,而不涉及一个制度的问题。这种理论对于翻译柏拉图、亚里士多德等人的经典性著作是适宜的,但对于一般法学著作的翻译不适用。法学著作不一定要到达,更多的是,为了保持作者原有的结构,很多时候还不能翻译的太平白。 

  所以,翻译的作品是什么决定了采取什么样的翻译理论。 

  另外我们会发现,法学著作的翻译现在很多都是译丛性质的(这与当代中国的大背景有关,前已述及),构成了一个群体,这就需要研究群体的翻译模式而不可能只关注翻译的一些个人化的标准。总的来说,翻译中形成了大致两种基本模式:民主式的和集权式的。另外还有介于两者之间的模式。 

  民主模式在于,出版社出一个大的题目,然后招集译者,没有统一的中心主题。如外国法律文库等。其特点是,书籍的数量、种类、语种涵盖面广,涉及几乎所有的法律部门。其弱点在于:由于没有最后的责任人,入选的著作水平参差不齐,有的翻译的质量太差,审校不严格,著作的针对性不强,翻译出版周期太长。 

  集权模式在于,有一个主持人,根据事先预想提出书单,然后再去找译者。如波斯纳文丛。目前这种集权模式越来越多。特点:集中主题,学术标准高,出版周期短;由主编负责审校,对翻译的审核较高,翻译的术语译名比较统一。当然,集权模式也可能受到一定的限制,比如受到赞助商的制约(赞助商可能会干预翻译工作或提出一定的条件)。另外,集权模式还需要一定的条件,比如主编要对相关的领域比较熟悉,否则在选题上可能会出问题。 

  那么,具体来讲,主编应该怎样选择著作呢?这不光是主编个人的眼光问题,还需要借助市场给予的信息。著作其实是一种信用品,我们只有在消费了之后才知道它的好坏,但是,市场还是给了我们一些选择和辨别的机制的,比如作品的市场影响力、作者的影响力以及出版社的影响力等等,市场的评价是一个很有效的筛选机制。所以,在选择著作时,要注意利用市场机制,大体来说,就是看该著作在其本国的影响力;对于比较有影响力的人物,也可以考虑他(她)的新作。(当然,这也不是绝对的,也会存在国内外的反差。比如在国外畅销的书在国内可能受到了冷落,而在国外一般的书在国内则大行其道。 

  二、译者的问题 

  一个事实是,译者的队伍比较年轻。大家可能都希望有翻译经验、已取得相当成就的人去翻译,但这其实不大可能。因为,一是这批人现在基本上都是作为本学科机构的骨干,科研教育任务相当繁重,没有精力投入。二是他们都已有学术地位,更希望自己尝试写作。 

  三是翻译的收入较讲课、办案低,虽然这个可能不是一个重要的因素,但还是会有一定的影响。四是,翻译往往译的的旧有的著作,而一个真正的学者是喜欢新东西的,如果没有什么新的东西,没有挑战性,他们也不愿意把时间花在翻译上。基于这四点制度上的原因,使这些学者在到了一定年龄之后就不大翻译著作了。事实上也是如此,许多在90年代中期以前活跃的译者现在都很少翻译了。仍然翻译的,也是沿着自己原来翻译的进路。 

  当然,这并不是谴责他们。而是理解他们。事实上,这是他们的理性选择。而且,如果从更广的意义上看,不翻译可能是件好事,他们可能会更多的把精力投入到自己的写作中去。因为法学著作不同于哲学著作,法学是一门实践性很强的学科,真正的法学家,翻译是他的工作的一部分,但更主要的还是应当面对中国的现实问题。终身以翻译为业的,不是一个法学家。 

  还有重要的一点是,他们会把经验传给年轻的一代(事实上是这样的,他们当中的许多仍然关注翻译事业,并愿意帮助和指导年轻的译者)。 

  而且,让年轻人来翻译可能是件好事。让他们在翻译中得到锻炼,培养他们的学术传统,在翻译中成长。这对他们是非常有益的。现在法学界比较活跃的人物,在年轻的时候都有翻译的经历,张志铭在翻译《惩罚与责任》时候,26岁。其他像贺卫方、高鸿钧、梁治平等在翻译他们的第一篇著作时也是在30岁左右。 

  不过,需要指出的时,法学著作的翻译在20年以后很可能会衰弱。现在是法学著作翻译繁荣的特定时刻,正好适应了我们对外国学术传统的吸收过程,另外外语水平不高也是一个因素。但随着外语水平的提高,中国法治的基本形成,翻译可能就会弱化了。而且法治本来就是很有地方特色的,并且保守的,翻译到那个时候便不太需要了。 

  所以,没有必要搞翻译的职业化。 

  三、作者的问题 

  现代的著作翻译是一个群体,包括译者(很多时候不止一个)、校对、编辑等等。翻译的主体发生了变化,群体内部的结构就成为一个非常重要的问题。这就要从制度的角度考虑问题。(可适用于其他著作的翻译问题中去。) 

  在这种有组织的活动中,需要关注的是什么样的机制使每个人的学术能力、责任心都能够充分的调动起来,防止冲突和搭便车,使大家的水平保持一致等等。这就是生产的制度结构问题(翻译的制度结构问题)。这个问题的研究是对翻译理论的贡献。 

  在组织化的翻译中,首先要形成一个相对来说较完整的共同知识(common knowledge),对一些基本的术语和人名要有统一的译表。对统一性要求较高时,就要尽量减少民主模式。译者之间最好要有着较好的关系,空间上尽可能的接近,形成良好的交流。负责人要有能力、有权威并愿意负责任。 

  相比之下,集权结构可能比民主结构更好。集权结构可以形成熟人结构的翻译群体,密切的人际关系可以形成自动的执行机制,从而节省组织内部建立制度的成本。违规容易发现,译者也会比较自我约束。 

  当然,信任是一方面,但还需要一些利益、责任和激励机制。否则还是会出现搭便车的情况的。具体来讲,建议以下一些改进: 

  鼓励一个人独立翻译,尽可能减少译者的人数。取消审核者的署名制度,强化责任和激励。 

  尽量不进行大的翻译,尤其是百科全书类的书。 

  废除民主模式中的编委会。(对于翻译工作无益。) 

  培养专业化的编辑。编辑是翻译生产制度的重要组成部分,是影响翻译质量的重要变量。 

  结语:从制度的角度看问题。比如中国的综述文章为什么差,也可以从这个角度研究。 

本文来源:https://www.2haoxitong.net/k/doc/0047256aa98271fe910ef955.html

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