司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

发布时间:   来源:文档文库   
字号:
司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
司法考试三国法学习笔记背诵版

这个笔记是在学姐笔记基础上总结的,笔记是拿三大盆小龙虾换来的。考后感觉很值,相当值!当时已经没有太多时间了,如果完全自己总结肯定来不及。讨来后根据自己听课心得又完善了下,然后反复看,几个小时就能看一遍,记忆效果非常好。彩色字体是记忆口诀或浓缩知识点,便于记忆。



司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
1国际法的渊源和效力
8.6
8.7
8.12




一、国际法概念
能作为解决争端的法律依据
(不含判例、国际组织决议、一国涉外法律)
国际条约最主要法律渊源,是当代国际法主要表现形式
构成要素
国际习惯
存在证明
一般法律原则
条约
法律效力
习惯
原则
国际习惯(
物质/客观要素心理/主观要素
文书、实践(民间文书不行)填补漏洞,较少被单独使用
只约束缔约国约束所有国际法主体

产生于各国反复实践
上述重复行为模式被各国认为具有法律约束力国家间+国际组织间+国内的文件和实践

)是国公的渊源,国际惯例(任意性)是国私和国经的渊源(如贸易术语)
二、国际法效力
通过国家本身或集体行动来实现(集体维和)国际法优于国内法
适用并适用(限于民商事条约)
——国内知识产权水平更高
须转化为国内法才能适用(WTO协议、知识产权条约等)
同时适用(外交关系和领事关系条约)——国内法系对公约的细化补充,不冲突
国际法强制力国际法VS国内法国际条约
在国内适用实践
三、
概念
国际法基本原则
属于一般法律原则,构成国际法渊源都具有强行法性质
国家主权平等原则不干涉
原则
相互尊重领土完整是主权的最主要内容内政:是否属于国家管辖权范围,


主要内容
不得使用威胁或
原则但符合规定可用武力,如自卫、联合国授权的武力(维和部队)
解决国际争端原则不等于非武力,自卫仍属于和平手段
原则
适用于所有民族(但不能对抗国家主权而分离)但其中独立权只适用于殖民统治下民族的独立(可打破国家主权)
善意履行国际义务原则


司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
2国际法律责任
8.6
8.7
8.12





构成要素
定居居民、确定领土、政府、主权(根本区别标志)
国家行为不受他国法院管辖
例外:国家放弃管辖豁免自愿特定11放弃)明确(明示、默示-诉行为)
、出庭应诉、反诉、作为利害关系人介入等(派代表抗议不算,但对事实、法律问题发表意见,则算)(合同约定法律适用不算)

相对豁免承认主体
《联合国国家及财产管辖豁免公约》统治行为享有绝对豁免,商业行为管辖豁免权(不能放弃)但仍支持绝对执行豁免权(除非放弃)国家、政府间国际组织
新国家、新政府、民族解放组织、叛乱团体(有些领土情势、国际情势、条约也可被承认)新国家VS新政府:不看承认措辞,看政府承认一般(换届选举不算)单方行为
明示承认
建立外交关系(
国际法的承认
正式接受
承认方式
默示承认
缔结正式正式投票参加

条约(双边税收协定不算)
的国际组织


国家主权豁免
绝对
豁免
国家主权限制豁免(理论阶段)
承认对象
性质
主权国家
国际组织:只对国家开发
世界组织:可对非国家开放(WTO
实现政府间关系正常化,可以建立外交/领事关系承认效力溯及至成立时
承认后果

对叛乱团体承认:承认者中立、交战团体有义务保障承认国的利益协议优先,否则只有义务继承与条约
条约继承
国际法
的继承
领土条约不动产动产
一般情况:按领土划分继承即可新独立国家:可自主决定随领土一并继承
领土实际生存原则(与土地最紧密联系,不管实际位置)

财产继承档案继承
协议优先,否则适用领土实际生存原则(若不可分割,可以自费复制)
仅限于国家非恶债(政府依据条约对其他的债务)

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

合并分离
)独立
全部继承
协议优先,否则公平比例继承不予继承(协议例外)
国际法意义的独立仅指殖民地独立
可以讨论任何问题(安理会正在审议的除外)
,只能审议、建议
联合国大会
决议对内部事务有约束力,
,只是建议
下设7个主要委员会、2个程序委员会、若干特别委员会还有人权理事会作为附属机构11票,,重要问题出席2/3通过
构成职能决议效力
15理事国——5常和10非常
唯一有权采取行动机构(其他机构决议也由其执行)
对当事国、所有成员国理事国作为当事国,原则不得投票例外:决议包含采取执行行动内容
程序性事项9个同意(如国际法官人选)
9个同意+5常都未否决(须采取行动、
经济与社会理事会
、吸纳/中止/开除会员)
54个理事国组成,每3年一任,可连任,简单多数表决每年2次常会,会期1


国际组织
联合国
托管理事会成立时托管领土已有归属
15名法官,大会()和安理会(9个)分别选举,特别多数才获任,国际法院
任期9年,可连任
须分属不同国家,5常均应有人入选
常设行政管理机关
安理会先推荐(实质事项),大会
任期5年,可连选连任5常国民不能担任
专门机构
独立法律地位,非联合国附属机构。
通过经社理事会协商配合联合国工作
成立和活动的依据不同(政府间协议VS国内法)非政府间国际组织(如WTO
通过(1/2
秘书处
民间性跨国联合
特定民族解放组织
/
二、国际法律责任
主体范围
双罚原则将国际责任
赔偿责任(某些领域)
(但

外空行为致地面损害国家对外全部担责核污染营运人先赔,国家补充责任



现代国际责任
客体范围
传统
国家法律责任
行为归因于国家
私人主体与驻外使领馆纠纷,是与国家纠纷,适用国家豁免制度
(包括越权行为)
经授权行使政府权力其他实体的行为
国家机关行为(中央、地方、国内、

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
别国或国际组织交给某国支配的机关的行为(联合军演)承担国际责任所属国家免责(但须承认叛乱在先,并获得国际承认)但有可能产生“新国家国家责任”
可归因于多个国家,对各自行为担责(分不清,共同担责)个人行为国家担责
首脑、外交部长、外交使节的私人行为(代表国家)其他个人,代表国家行事的行为
受害主体正式同意
(但侵犯主权、独立、领土仍不行)对抗措施(非武力)&自卫,且须适度
国际不法行为和国际罪行
同意
违背国际义务
对抗
阻却事由
不可抗力可以免责
偶然事故(但该事由因行为者本身引起除外)危难须别无他法,且事由非该国造成,并不能造成紧急状况更大灾难或危及他国根本利益
法律责任形式
终止不当行为、恢复原状、赔偿、道歉、保证不再犯、限制主权

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
3国际法的空间划分
8.6
8.7
8.13




一、领土
边界划分(即国界)
便利性安排(边贸市场不缴关税)
领陆
边境制度
尊重相邻权
界标维护,须双方代表在场下修复/重建有权惩罚偷渡者,但不能直接越界缉拿
构成
内水、领海、群岛水域
内河
完全主权,未经许可不得航行
以航道中心线为界,我国部分仍在主权之下但两国可在整个界河自由航行禁止靠岸停泊
禁止未经许可在河道内——避免相邻权侵犯流经多个国家领土
仅对沿岸国船舶开放(其他国不得航行)(改道、堵塞)
界河
领水
河流
制度
多国河流
领土构成
国际河流
一般允许所有国家船舶无害航行(非军船)
(国际运河)
如禁飞区,主权原则
外国航空器飞入飞出都须经过许可
对非法入境民用航空器,可以采取措施,但不得危及安全民用航空器国籍取决于注册登记
劫持飞行中/使用中航空器
使用中:地面人员为起飞准备降落后24小时内
航空器登记国、降落地国(须罪犯仍在航空器中)
反劫机公约
承租人主要营业地或居所(须不带机组的出租)
管辖权嫌犯所在国
嫌犯国籍国或永久居住国犯罪行为/结果发生地
要么起诉,要么引渡
底土
完全主权,理论上最长到地心

必须是
,须为

历史上先占合法,但如今已不存在无主地我国认为
添附形成新的领土主权,合法添附增加领土(在公海不存在添附行为)非强制性割让合法(如买卖)强制性割让不合法
不合法
领空
取得
领土主权传统取得
添附
征服

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
殖民地独立公民投票
限制领土主权
合法
境内领土,效力取决于国内法
争议性领土,效力取决于两国能否达成协议
一般限制不得损害邻国相邻权;无害航行权;外交豁免权特殊限制以具体条约为依据(租借、共管、国际地役、势力范围)


海洋水域
完全主权,外国船舶未经许可不得进入我国渤海海峡、琼州海峡
内海
进出须经申请,若获准入港,抵港前24小时须报告情况
港口(属于内海完全主权

(唯一主权打折扣)
领海
但不允许军用船舶(中国特色)
要求连续不停迅速通过,除非不可抗力、遇难、救助潜水器要通过,须浮出水面+露出国旗须无害——测量也不行
可指定特定航道,只要不阻止连续迅速通过(但设定关卡收费不行一般不对外国船舶行使刑事管辖权
罪行后果与自身有关
司法管辖权
例外
罪行扰乱当地安宁船旗国领事或船长申请
是取缔违法贩运麻醉品、精神调理物质必要的
(即走私、偷渡、食品未办检疫手续)

主动管:限于扰乱港口安宁、受害者为自身国民、案件重大被动管:领事或船长申请其他船舶内部事项,一般不行使管辖权——限制属地管辖


4项管制权(
毗连区
(我国)第5项管制权,非主权,其上空不享有管制权
(我国)属于专属经济区的一部分(第6项,专属经济区权力)

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
须以国内法宣告来实现
专属经济区
限于(水域)自然资源的专属勘探开发权及相关管辖权
权力
对外国违法船舶逮捕/扣留后,迅速通知船旗国仅违反渔业法规的,不得监禁或体罚
若有担保,应迅速释放船员、船只——本来就是财产侵害
船旗国管辖11旗,无旗船/多旗船(视为无旗),任何国家都能管
(占据他人无线频段)
普遍管辖
(任何国家都能管)相同
公海
临检权
(登临权&紧追权
主体临检权
军舰、军用飞机、经授权且清楚标识的政府船舶/飞机该主体不能成为被追、被检对象
公海上直接提起管辖权(违反公海上规则)其他海域提管辖,延至公海(起点不在公海)紧追前须发出停驶信号;
不能中断(若更替,后者到达,前者才能退)被追船舶进入第三国领海时,紧追权终止原则不用武力
管辖权
区别
紧追权






司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

注意大陆架要扣除领海那部分
底土
领土
国际海底区域内海和领海下覆底土
完全主权
(底土)自然资源专属开发和管辖权
以提交科学信息和证据为依据,不要求声明、公告(但专属经济区须经声明)开发大陆架非生物资源,应通过,并缴纳费用下可以免缴)
(只能开发勘探到的一半,另一半划归海底管理局保留)
专属经济区是海洋水域的一部分,大陆架是海洋下覆底土的一部分,海水和底土要分开理解


岛屿封闭线以外,群岛基线以内的海域
群岛水域
概念
群岛内水以外,群岛领海以内的海域

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
构成内水每个岛自身的外缘圈中的水域
领水,完全主权
法律制度其他国家享有无害通过权
指定特定海道及空中通道,以便连续不停通过构成
两端连接公海或专属经济区(4种组合)海峡:陆地间狭窄的海峡通道
=通过权(飞机+船舶)原则

例外1
法律制度
例外2

通过权(限于船舶)
若国际海峡在一国大陆和该国沿岸岛屿间,且该岛屿一边是宽阔海域,右边是公海/专属经济区航道但海峡须足够宽,中间有公海/专属经济区航道
特别协定制度:通行适用特别国际公约——因为重要战略地位
其他制度
沿岸国可以指定航道、空中通道,但事先须征得国际海事组织同意,且不妨碍通行,并应将其危险情况公布

蓝线中间的领海部分,适用过境通行制;公海/专属经济区航道,适用自由通行制度

上图适用无害通过制度

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
船舶飞机
内水(港口)
群岛水域领空
领海
必须经许可无害通过制度
国际海峡
/
过境通行制度右边….无害通过制度
过境通行制度

毗连区、专属经济区
/
自由航行(可以停泊)
(群岛水域指定航道、空道后,才能无害通过)
过境通行制度=船舶无害通过+飞机无害通过

三、特殊空间
南极
冻结对南极的领土要求(已提出要求,并不撤销,只是冻结)南极协商会议,每2年召开登记制度营救制度
找联合国秘书长登记;若多国联合发射,协商决定登记国登记意味着应援助、迅速通知、迅速送回(都要通知秘书长)
发射国责任主体(与登记不同)责任基础
损害地面或

责任
损害其他外空物体过错责任

特殊制度
外层空间
(含月球)
对本国公民、受邀参与发射外国人的损害,不适用公约(用国内法)


四、国际环保法
法律依据《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》《巴黎协定》
基本原则
工业化国家
国家分类
发达国家
承担
减排目标限制
减排限制,但承担为发展中国家进行资金、技术援助义务
减排限制发展中国家
排放量=实际排放量—森林吸收量
减排折算
净排放排放权交易:向超标折抵绿色交易:向集团方式:欧洲适用整体指标
巴黎协定
海洋环境保护自然生态资源保护
规制2020年后气候机制
减排量以自律(定期提交自定计划)取代强制性摊派最终目标:控制全球升温上升2度内
国家购买额度折抵
国家输出绿色技术折抵(少排的算到自己头上)
防止船舶污染——B区违章污染船舶,驶至C区港口,C区在可行范围,应配合调查防止海洋倾倒废物生物资源保护
世界文化和自然遗产保护
转移只能在转移条件
进口国对
进口的
进行
同意

有防害环境的处置方法——制止损害扩大有相关保险、担保

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
4国际法的个人
8.6
8.7
8.13




一、国籍制度
1、血统主义原则——单系/双系(父或母)2、出生地主义原则3、混合原则
因出生取得国籍
原则:

为主
为中国人,孩子则有中国国籍
+出生
外国国籍
例外:父或母国外
国籍取得
为辅
因加入取得国籍自愿丧失
(若不定居,但仍取得外国国籍,就可能有2个国籍)但题目中说“根据中国法”则只承认中国国籍父母无国籍或国籍不明+父母国内+出生国内
1、申请入籍,经批准后获得
2、基于各国法律规定的某种事实发生,从而获得国籍(如跨国婚姻)我国
国内:当地市县公安局受理
国外:中国外交代表机关和领事机关受理

自愿退籍自愿选择他国国籍(视为放弃)
外国人的近亲属定居在国外
后,丧失
非自愿丧失涉外婚姻、收养等
国籍
丧失
自愿丧失为主(申请)
我国
其他正当理由
+自愿加入或取得外国国籍丧失非自愿丧失为辅
(自动)(只要不定居就不丧失,此时就有2个国籍,我国只承认中国国籍)一律禁止退出
国家工作人员、现役军人
对中国人对外国人
不承认其外国国籍
以经常居住地为准(最密切联系原则)
国籍
冲突
积极冲突(多国籍)消极冲突
无权获得任何国籍以经常居住地为准
二、外国人法律制度
申请签证
职能划分出入境检查
驻外签证机关(在境外)边检机关负责


停留、居留
签证是一项权利,并非义务,
签证种类
入境
普通签证两国有免签条约
免签
有居留证
外交签证、礼遇签证、公务签证外交部规定
过境,但不越界,且不超时(临时越界,需边检批准)
应拒签
强制出境未过年限有病(或传染病)

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
签字材料有问题(作假或入境生活费无保障)境内单位/个人出具邀请函,并对此负责
住旅馆,应旅馆登记,并向公安报送
住其他地方,24小时内,本人或留宿人向公安登记
居留
境内工作须有工作许可和工作类居留证持学习类居留证,在校外实习,

永久居留
社会发展突出贡献本人申请公安部批准罪犯、刑事案被告、嫌犯(依条约引渡除外)有未了结的民事案,不准出境的拖欠劳动报酬,经国务院部门或省政府决定不准出境的限期
出境
强制出境
遣送
从事与居留事由不符活动不宜继续居留
被限期出境,超期仍不离境
情形有不准入境情形
非法居留、非法就业
公安/边检负责,1-5年不准入境
违反本法,情节严重,尚不构成犯罪的
10年内不准入境
,如警方不作为)
驱逐
概念
保护境外的本国人——属人管辖权利因所在国家不当行为受到侵害(
持续拥有国籍(受害起保护结束前)
外交保护,受害者用尽当地所有司法和行政救济无需受害人请求

已被指控犯罪/判刑的人
本国国民、不构成双重犯罪的、政治犯(
引渡)
我国已
刑诉程序(即已经有判决结果)

我国
可能遭遇不公正已过追诉时效或赦免的
被缺席判的(但请求国承诺重审除外)
我国刑诉进行
条件
前提对象
拒绝
拒绝
根据其年龄、健康,基于人道主义不宜引渡
(外国向其提出引渡,对外承诺,我国对外表态)联系机构
引出
最高法指定的量刑最高院限制追诉最高检


决策机构执行机关
程序
引入时承诺公安
效果

概念
引啥罪,只能定啥罪非经同意不得转引渡保护境内的外国人

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
构成要件入境并+拒绝引渡
不视为政治罪

无权庇护
仍可以其他理由拒绝引渡,但却
如果啥都不做,就是事实庇护;须或引渡、或起诉、或强制出境但劫机犯不能强制出境——或引渡或起诉(领空原则规定)受反劫机条约限制)
外交庇护领馆并非取得领土,不得以此庇护,有义务交出——国际法认为不合法
中国人,即便定居国外,也无需再签证

5外交关系法&领事关系法
8.7
8.8
8.14




一、外交关系法

交涉对象中央机构地方机构
职务范围主管全局商务、文化、侨民(不具政治职能)
工作地域全境辖区
特权与豁免

设置数量1多个
外交关系(使馆)领事关系(领馆)
建立外交关系包括建立领事关系,但断绝外交关系,不代表断绝领事关系使馆与领馆无隶属关系,但领馆应听使馆的
政府、外交部中央外交机关元首
使馆
(常驻机构)
大使馆公使馆代办处
可约见元首只能约见外交部长
职务相同
代表、保护、交涉、调查、促进关系
特别使团(临时)(如礼仪使团)使馆
人员
设置
馆长(大使、公使、代办)、参
接受国可宣布为“不受
赞(政商)、武官、秘书、随员
接受国可宣布为“不被行政人员会计、翻译外交人员
事务性使团、礼节性使团,
特别
使团
概念
派遣无须存在外交关系,只须双方同意
也适用“不欢迎、不接受”制度
,但紧急情况,可推定同意进入房舍
公务外驾车肇事诉讼,可以管辖
的人”的人”
外交代表机关
特权


不受欢迎/不被接受:
入境前,可以拒签或拒绝入境
入境后,派遣国应召回或终止职务,接受国可以拒绝承认其为使馆人员,甚至限期离境该宣布无须说明理由,可随时作出

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

维也纳公约:使馆外交人员、外交信使、
适用人员

我国:持外交签证持外交护照经政府同意授权的来访人士与外交人员共同生活的配偶及子女
若是中国公民或有中国永久居留资格,仅公务行为才享有管辖豁免和不受侵犯
适用时间
入境就任离境的合理时间结束

二、领事关系法
领馆馆长(总领事、领事、副领事、领事代理人)领事官员(职业领事、名誉领事)

领事雇员(翻译)、服务人员
领馆组成
使馆/领馆馆长、武官、可无理由拒绝
任职开始


馆舍不得侵犯
使馆馆长:递交国书后
(接受国可撤销此同意)
其他人员:到任后
领馆馆长:接受领事证书后

非经馆长同意,不得进(即便火灾)(包括休息区、馆长私人官邸)
不可征用

非经馆长同意,不得进入工作区域紧急情况,可推定馆长已同意确有必要,可征用馆舍,但应补偿


通讯自由
1、装置及使用无线电发报
2、外交/领事信差,执行职务时人身不得侵犯(帮忙转递的商业机长不算)外交邮袋不得开拆或扣留
领馆邮袋有重大理由可在派遣国授权代表在场下开拆。若拒绝开拆,应退回原地
档案文件其他

不可侵犯(即便断交)免纳捐税、关税(不免水电费)
完全的刑事管辖豁免
(但责任并不豁免,只能通过外交途径)民事行政仅管4
1、私有不动产物权诉讼2、私人继承
3、公务外的专业/商业活动诉讼4、主动起诉而被反诉豁免可由

免除作证义务
人身不得侵犯
免税
除非为防止/制止犯罪,或正当防卫
免个人所得税、直接税(
执行,不受司法、行政管辖
管辖豁免
例外:
1、因未明示或默示身份而订立的契约纠纷2、交通肇事(海陆空)的损害赔偿诉讼3,以书面通知接受国(司法、行政、民事、执行应分别放弃)
,免除作证义务
严重罪行已裁判执行除外
、服务费)
使馆、外交豁免者,不能从事私人专业/商业活动——因此外交人员该类活动不能管辖豁免

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

8.7
8.8
8.14




一、概述
须为原则1:须有
(国家+政府间国际组织+民族解放组织)

(不是国书)
缔约代表要有缔约权(只
缔约能力
&缔约权
例外1:元首、政府首脑、外交部长、
原则2:全权证书由总理或外交部长签
例外2:部门名义签的条约,部长签授权证书即可,不用签全权证书
(若部门名义,但约定签全权证书,仍是总理或外长)谁的名义签,谁保存
错误(非自身引起的根本性理解错误)、欺诈、强迫条约无效若缔约时即冲突,自始无效
若和新的强行法冲突,与该规则相抵触者失效
条约有效要件
自由同意符合国际强行法

二、

条约缔结
表示接受条约拘束的方式

签署
批准核准
国内程序
/
条约或重要协定
定,

其他协定或条约性质文件国务院定,总理或外长签
定,外长签条约或重要协定
国务院定,外长签国务院定,外长签
缔结新条约
批准或核准
加入

进入
已缔结的条约
其他协定或条约性质文件
/
先看条约本身,再据此找国内的对应程序——国际法优先重要都是人常定(,其他都国务院定,除了批准的重要条约,外长都能签接受/加入,也可以是在条约签署后,生效前
友好合作、和平等政治性条约
、引渡缔约各方议定须批准的

定,
(其他协定公布由国务院规定)
条约或重要协定
双边条约批准/核准/签署后,须互换多边条约则交某国或国际组织保存

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
联合国会员缔结条约,应在登记与否
外交部负责条约登记
必须在条约时间
登记
但影响条约能否被联合国援引——不登记也是国际法渊源哦
生效前作出(条约本身可以是有效的)
禁止保留(该项)保留被条约禁止,或与条约宗旨不符
条约明确允许的保留无须他国接受,自然生效
单方意思表示
条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效
保留方VS接受方:以保留内容为准
保留方VS反对方:保留所涉规定无效,自行协商接受方VS反对方:以原条约为准

效力
三、条约的适用
原则:缔约国必守
例外:非法、不平等、情势变迁
即便必守,如何适用还是看具体情况
优先适用的条约:需优先适用,但国内法可与之冲突转化后适用的条约:不能优先适用,但国内法须相一致

对第三国的效力
设定义务:第三国书面、明示接受才有效设定权利:第三国不反对即有效权利义务取消:原则须经第三国同意
条约有冲突解决规定按规定(联合国宪章>联合国会员间的条约)
当事国完全相同后约取缔前约
条约冲突
当事国部分相同
多种文字
仅以“作准文本”解释通常含义、上下文根据条约目的和宗旨
条约解释
解释规则
善意解释
1着重维护条约有效性,不能因分歧就解释为无效2若第三方解释:须中立3若缔约国解释:
只能按有利对方或不利己方解释,双方都是如此条约解释只为了化解分歧,无所谓是否一致
(+VS先约按先约(+VS(+按后约先约VS后约不明,自行协商
修正本只约束修正本的成员
条约修订
多边修正
新加入者,没反对,视为接受修正本
不同意修正本,不代表退出条约,只受原条约约束
VS条约冲突:条约修订仍是1个条约,多方间仍有条约关系
多边修改
部分成员内部修改,不得影响其他成员权利义务,修改完,应通知其他成员条约规定共同同意或情势变迁(非自身原因)
原因
条约终止&暂停

条约履行完或履行不能断交或战争
一方重大违约(可部分停止或


程序
书面通知,接受方若3个月内未反对,则按通知实施

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

7国际争端的解决方式
8.7
8.8
8.14




一、概述
战争、武力、干涉内政——不合法
(封锁海岸、领土)——只能安理会决定才合法
反报:针对行为的反措施
合法但不提倡(须适度)
报复:针对行为的反措施政治方法
(第三者促使协商)VS
(第三者直接参与谈判)——都不担责
调查(只解决事实问题)VS和解(解决事实和法律问题)
法律解决
仲裁:国际常设仲裁法院(1900年,海牙)法院(国际法庭、国际海洋法法庭)
强制方法
非强制方法

二、国际争端的法律解决
概念
起诉(非会员/缔约国,事先交存声明也OK

双方同意为条件
判决有约束力,有终局性,限于联合国意见无约束力
不适用国籍回避制度(除非其曾参与该案)
审判制度
“专案法官”15个法官一起审,无国际法官国,可选派一名法官参与审判,地位平等


诉讼管辖权
咨询管辖权
法院解决
(秘书处可以,秘书长不行,国家也不行)
表决不得弃权,多数同意通过,但意见均可附卷
只能审理海洋争端诉讼主体包括自然人和法人——法人也能开发海洋
但自然人和法人须用尽当地救济,且其担保国/国籍国也须参加管辖权以双方同意为条件
国际法院的法官,不受任何政府制约,也不受联合国机构制约,选举时5常没有否决权

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
8战争和武装冲突法
8.7
8.8
8.14




一、概述
宣而不战战争已开始
关键看意思表示(可口头)——宣布敌国不算(含受影响的第三国宣布战时中立)

战争VS武装冲突法战而不宣战争未开始
外交和领事关系断绝
经贸往来禁止(已履行债务不废除)
领土条约仍有效
政治条约废止(同盟)其他
OR经济条约暂停

引渡等)
交战国间条约
条约变化
涉及非战国多边条约
仅与战争冲突的条款暂停
对敌国财产
战争规范条约开始适用
境内:
公产
占领区:可以征用,但不能没收私产
境内:可以限制使用
占领区:不能干涉没收,但军事型可征用

对敌国国民
战争结束
标志后果概念权利
战时中立
义务

可限制,但应尊重人身财产权
宣布结束战争状态(和平条约、单方宣布)恢复中断条约、恢复外交等
战争期宣称,承担不参与战争的法律义务
与交战国的外交/商务关系,不违背中立时,应得到尊重不作为义务——不得军事、资金支持(哪怕两边押注)
防止义务——防止交战国在自身领土上从事战争活动(征兵等)容忍义务——容忍对船舶的临检、对从事非中立义务船舶的处罚
二、作战规则(战争、武装冲突皆适用)
对武器限制禁止改变环境
极度残酷武器、有毒、化学、生物武器核武器并未禁止
(只禁止杀人型地雷——车辆碾压才会爆炸、遥控爆炸不算)
假装谈判/投降
(不能用常识!
特别规则
假装伤病
假装平民、非战斗人员敌国商船一般可以拿捕
不含诈术
(伪装、假目标、假情报)
对手段和方法限制
保护平民、战俘
符合人道主义(财产、人身、人格权)——战俘自己也不得放弃自己的人道权利战争结束,战俘应立即遣返

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
三、惩罚战争犯罪
危害和平罪
计划/实施违法战争违反战争法规的行为如灭绝种族德国二战日本二战
只惩罚战犯(灭种族罪、侵害人类罪、侵略罪、战争罪)
常设法院,位于荷兰海牙,独立于联合国【国际法院隶属于联合国】只追究个人刑责,最高刑为无期没溯及力,只管辖20027月后的罪行
管辖权:一方为缔约国非缔约国接受被告是缔约国国民
战争罪违反人道罪纽伦堡审判东京审判
战争犯罪范围
主要司法实践



司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
1国际私法导论
8.7
8.8
8.14




一、概述
涉外/国际民商事关系——主体(经常居所地)、客体、内容(含发生地)任一涉外间接调整直接调整国际渊源国内渊源
冲突法调整,规定适用哪国实体法实体法调整,统一国际法律
国际条约、国际惯例——含冲突法领域国内立法、司法解释、国内判例(但中国不是)
调整对象调整方法国际私法渊源
国际私法主体自然人、法人、国家、国际组织
2冲突规范和准据法
8.7
8.8
8.14




一、冲突规范
指明应
哪国实体法调整的法律规范
“侵权依据侵权行为地法”
连接点:侵权行为地;系属:侵权行为地法连接点
静态动态
侵权行为地、婚姻缔结地国籍、动产所在地等欧洲大陆:国籍法英美:住所地法我国:经常居所地法
看其在
民商关系中是否能变化
概念
结构
系属公式
即“以当事人的XX作为连接点”不能说属人法连接点是属人
物之所在地法(物权类)、行为地法、法院地法(无外国法援引时)旗国法(运输类)、最密切联系地法(复杂类关系)、当事人合意选择法律
只能适用X国法结合案情才能确定准据法
类型
是否明示国别
重叠适用的冲突规范2个连接点都要满足(收养人被收养人经常居所地法)选择适用的冲突规范2个连接点
无条件(任意满足1个即可)
有条件(选择1个)
解决能否受理VS受理后怎么判决
不动产物权,适用不动产所在地法律
不动产纠纷,以不动产所在地法院管辖

二、准据法
经冲突规范指定的


若某国不同区域不同法,则
概念区际法律冲突

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
3冲突规范和准据法
8.7
8.8
8.14




一、定性
又称为识别,对案件性质的认定(违约OR侵权、法定继承OR遗嘱继承)我国适用法院地法律来定性
案件涉及2个涉外民事关系时,应
适用何种法律——识别分割制
概念定性的依据
二、反致
类型

中国规定
我国禁止反致与转致

不看过程,先看结果,折腾出去是转,折腾回来是反;
根据我国冲突规范找到第一个目标国家,法院直接适用该实体法
查明主体无法查明认定无法查明对外国法异议
当事人选的,当事人查明
不是当事人选,审案机关(含行政机关)查明适用中国法
由当事人查明的,逾期无正当理由未提供由审案机关查明的,须用尽可能途径当事人异议,审案机关审查认定

四、公共秩序保留
概念我国适用
英美称为“公共政策”;我国称为“公共利益”外国法可因此被排除,排除后适用中国法
;但


司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
五、法律规避和直接适用的法
故意
构成要件(我国)后果适用范围
制造或变更(连接点)具体事实避开法律规定(规避外国法不算)使对自己有利法律得以适用不适用外国法,

涉及三安全


法律规避
个人行为



8.8
8.9
8.15




一、
适用问题
法律适用的原则
《适用法》原则无溯及力,但若当时无适用规定除外
涉外民商事争议,中国法和国际条约都没规定,可适用国际惯例前提:法律意思自治选择的法律和案件


可以意思自治,但违反公共利益、强制规定除外
最晚时间为
含各方援引相同法律,国际条约
意思自治优先
最密切联系原则港澳台民商纠纷
兜底原则,《适用法》无法确定时用参照涉外法律适用的规定
二、

民事主体的法律适用
权利能力和行为能力的法律适用
自然人
(婚姻、继承除外)
票据当事人行为能力,适用,也适用下条
法人
登记地法

基本原则例外我国
主营业地与登记地不一致,两个都OK若依经常居所地无能力,依行为地法有能力,适用行为地法
问题(权利能力、行为能力、宣告失踪/死亡、人格权)原则
经常居所地:连续居住1年且作为经常居所地不明,适用居所地法律
国籍
登记地
(但就医、

自然人的确定
法人的确定

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
住所经常居所地

主要办事机构所在地主营业地(纠纷最密切的)
注意勿混淆
三、

时效、代理、信托的法律适用
法律适用
1212
允许
(法定代理、指定代理不行)
代理内部关系,适用代理关系发生地法(代理人VS被代理人)代理外部关系,适用代理行为地法

信托财产所在地法信托关系发生地法

四、争议的法律适用

原则
经常居所地法
3、发生地法(行为OR结果)
1、船旗国法
船舶和民用航空器侵权
例外
同一船旗碰撞不同船旗/内水碰撞
2侵权行为地法
民用航空器对地面、内水、
不同国籍碰撞在
3、法院地法
民用航空器在公海侵权
可选择,但限选侵权人主营业地法或损害发生地法
被侵权人不选择
若被侵权人经常居所地从事相关经营,适用其经常居所地没从事经营,适用提供地法
原则
法,
被侵权人经常居所地法
最密切联系原则(依最能体现合同特征性地确定)中外合资、

合作企业、中外合作勘探自然资源合同,适用中国选择,但只能选择商品、服务提供地法
不当得利、无因管理也适用
第三人侵权

争议
(公海)
争议
例外

劳动聘用合同
消费者不选择
若在消费者经常居所地从事相关经营,则适用消费者经常居所地没从事经营,适用提供地法
能确定工作地,适用工作地法
不能确定工作地,适用用人单位主营业地法能确定工作地,适用工作地法或



不能确定工作地,适用用人单位主营业地法或

不动产
争议
动产
物之所在地
1
2

物之所在地

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
运输中动产
12原则
目的地法旗国法
优先权适用法院地法(多种权利时,只限于优先权争议哦)光船(没旗)租赁前或期间设立船舶抵押权,适用船舶登记国法

民用航空器有价证券权利质权
例外
原则
例外优先权适用法院地法
权利实现地法最密切联系法(无意思自治)质权设立地法
参照合同之债法律
当事人只能选择“法院地法”被请求保护地法(
原则例外原则例外出票地法付款地法
适用

依国籍法无能力,依行为地法有能力,适用行为地法适用行为地法
出票的记载事项,

可以付款地法
知识产权的归属和内容
知识产权争议
知识产权转让或许可知识产权侵权票据债务人行为能力票据行为
(出票、背书、承兑)票据追索权行使期限持票人责任
(未提示付款、追索)
海事关系
票据法
票据丧失时权利保全程序付款地法共同海损理算,适用理算地法

结婚手续协议离婚(约定争议)财产关系
夫妻关系
结婚条件诉讼离婚人身关系





法(一方经常居所地或国籍法)
共同经常居所地法共同国籍法最密切联系原则

(婚姻缔结地法、一方经常居所地法、一方国籍法)
经常居所地法、一方国籍法)
共同经常居所地法共同国籍法离婚手续机构地法
经常居所地法、一方国籍法、主要财产所在地法)共同经常居所地法共同国籍法最密切联系原则
共同经常居所法共同国籍法
婚姻缔结地法(但须在经常居所地/国籍地)最密切联系原则
法(一方经常居所地法或国籍国法或主要财产所在地法)法(一方经常居所地法或国籍国法)

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

程序要求
法律适用
涉外收养
外国收养组织向中国组织办理手续,签订收养协议
夫妻共同收养,应共同办理,一方因故,只能,且须所在国公证and认证
收养人被收养人经常居所地法条件和手续
经常居所地——鼓励跨国收养确认效力
经常居所地法或法院地法——保护被收养人解除
每一缔约国应负责跨国收养事务(我国民政部)
从跨国收养中
跨国收养受托机构只能追求,应由的人指导收养国中央机关认为OK(身份+收养合格性、适当性+病史+收养能力等)转交原住国中央机关

六、继承的法律适用
不动产动产遗嘱方式遗产所在地法
被继承人死亡时遗产所在地法——即无人继承的遗产
不动产所在地法
被继承人经常所在地法立遗嘱时死亡时经常居所地法
国籍国法国籍国法

遗嘱行为地法

法定继承
遗嘱效力(行为能力)立遗嘱时死亡时经常居所地法
民诉:继承遗产纠纷:被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
5国际民商事争议的解决
8.8
8.9
8.15




一、国际商事仲裁
我国
中国贸仲、中国海事仲裁委员会认定机构申请时间
仲裁机构和法院都有权认定协议效力(冲突时,由法院裁定)仲裁庭首次开庭前(中国还要求形式)意思自治当然无效情形
效力认定
可能无效
(自选开庭地)中国法
主体、订立手段、内容不合法
约定可裁可诉(一方仲裁,一方未异议除外)
对仲裁事项、机构没约定或约定不明确
(能推断出仲裁机构也算明确)
(约定2个仲裁机构或仅约定仲裁规定,且不能确定仲裁机构,可补充协议)
应逐级上报,最高院答复前,可暂不受理起诉
涉外仲裁程序(和民诉不同)
依据仲裁地仲裁程序仲裁裁决财产保全证据保全
被申请人住所地或财产所在地中院
,否则驳回证据所在地中院
涉外中,法院认为无须担保,

贸仲特殊内容
当事人约定争议提交“贸仲香港中心”或提交贸仲在香港仲裁香港
(普通规则为“适用贸仲规则”
多份合同的合并仲裁
变更仲裁请求
&
追加当事人
属于香港仲裁裁决
前提出(普通规则为首次开庭前)协议/管辖异议
合同、交易、仲裁协议相同或(当事双方相同)同时符合变更请求
申请时间只能组庭后
决定机构仲裁庭(认为影响仲裁程序的,可拒绝)
申请时间组庭前或决定机构
——程序问题
被追加人要求选自己的仲裁员,仲裁庭应重组
同意

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
仲裁撤销与不予执行
申请撤销/不执行期限
管辖机构理由(依申请)理由(依职权)内部报告法律后果

依据我国保留申请人受理法院期间
1958年《纽约公约》只承认(仲裁地)的(含财产侵权,但不承认间争端、限于当事人——与外国判决不同被执行人住所地财产所在地
承认和执行申请可以同时提出,也可分开提出
2年内
只申请承认的,法院仅审查并裁定是否承认
只申请承认的,申请执行的2年,自承认裁定生效日重算
当事人申请2个月内裁定裁定承认的,执行期6个月若都裁定不承认,层报最高院审查

收到裁决书6个月内仲裁机构所在地中院没仲裁协议/条款
被申请人没得到仲裁通知或未能陈述意见仲裁庭组成或程序仲裁事项超越协议范围或机构无权仲裁仲裁裁决违背公共利益层报最高院
可据仲裁协议重新仲裁,也

国内还多2——实体问题1证据涉假问题2仲裁员枉法、徇私国内是
仲裁裁决
间争端)
程序
只能审查程序问题1仲裁协议无效
原则
2被申请人未得到仲裁通知
(依当事人申请
3仲裁裁决超协议范围(未超出部分可承认)4仲裁庭程序违反
穷尽性扩大范围
救济
例外(依职权)仲裁违背公共利益,或争议不具仲裁性,法院可主动裁定不承认当事人
中国仲裁裁决外国仲裁裁决

国内仲裁裁决涉外仲裁裁决我国法院
有权撤销,6项撤销事由有权撤销,4项撤销事由,只能拒绝承认/执行
涉外不能因实体问题撤销(证据问题等)涉外也不能因仲裁员徇私撤销
拒绝承认事由与涉外冲裁撤销理由相同
二、国际民事诉讼
司法豁免者
条件程序
作为

(若为原告,可直接受理)
法院经审查认为自己有管辖权
决定受理前,层报最高院,答复前暂不受理
外国人民诉地位

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
自然人企业/其他组织
护照等身份证明——这个不要证明手续哦2份证明证明手续
企业/组织身份证明
代表诉讼人的身份证明
与所在国有外交关系1公证+与所在国没外交关系1公证+
2份都要办证明手续(我国使领馆)(转交)
应使用中文,要求翻译,可提供,但费用自负
诉讼语言文字限制
当事人提供外文书面材料,须有中文译本。
当事人对中文译本异议,应共同委托翻译机构提供译本,选择不一致,法院确定
委托律师使领馆官员
外国当事人委托诉代的限制
必须委托我国律师(本国律师可担任非律师诉代人,但须为近亲属或社区/单位推荐
受托作为诉代,只能以个人名义,本诉讼中没特权与豁免帮忙找律师/诉代,若以外交代表身份,仍享有特权与豁免
关键看是受托还是委托方
法官见证下中国境内其他地方签
中国境外签

无须履行其他手续经中国公证
所在国与中国有外交关系1公证+1认证所在国与中国无外交关系1公证+2认证条约约定的其他证明方式

涉外不动产涉外侵权涉外合同和财产纠纷
涉外离婚纠纷
不动产所在地
侵权行为地或被告住所地
由被告住所地或合同国内纠纷涉外纠纷
只要被告境内没住所,
地法院管辖

宗旨:扩大管辖,原住所地、最后经常居住地、财产所在地、婚姻地,有联系即可条件限制意思自治
合同或财产纠纷须有选择管辖


受实际联系原则限制,须书面
(除非另规)选择法律适用
海事特别法
满足6个条件(即中国不方便管的6个理由)适用于涉外专业性案件由专门几个法院管辖
涉外海事纠纷(双方都外国人),书面协议管辖可以突破实际联系
原则的限制
放弃管辖
——记住“同时”“可以”即可
集中管辖
不适用该规定
我国已判决
可拒绝承认与执行外国判决

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
已受理承认申请或已承认再诉不予受理已不承认外国判决

无权再申请承认,但可就此起诉
未申请承认已有外国判决可就同一案件事实起诉
三、司法协助
国际条约途径外交途径使领馆途径
途径(无顺序
送出去
境内

境内分支机构或业务代办人途径法代、主要负责人在境内出现,可邮寄途径传真、电邮途径公告途径签收
认定送达
其他
受送达人已按文书履行


受送达人向法院书面提及所送达文书内容

-3个月送达
途径(除非明确表明无权)

域外文书送达
公告期满(3个月)
条约或外交途径转递满6个月,根据情况不足以认定已送达的,视为不能送达
国际条约途径
送进来
途径邮寄不行哦

外交途径使领馆途径

送达途径
依《公约》送达文书
外国法院
文书进来

文书出去有关法院最高院
有关期限已过案件属于该国专属管辖



有关法院受送达人

被请求国中央机关
未附有被请求方文字译本(但附有英文或法文文本)——有义务送,但可以拒收

受送达人有权拒收
未附有被请求方文字译本的文书

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
域外调取证据
以法院
代为取证
为基础
方式

(我国是司法部)有关法院受送达人
被请求国中央机关
证据(不含行政程序)
通过外国法院
有关法院最高院
限于调取已开始或即将开始的
使领馆取证特派员取证当事人或诉代自行取证域外形成证据效力
对象
我国原则禁止
应经该国公证,并经中国使领馆认证
,且不得强制
外国法院判决的承认与执行
申请人受理法院程序规定
当事人或
被执行人住所地财产所在地中院
承认和执行申请可以同时提出,也可分开提出
2年内
只申请承认的,法院仅审查并裁定是否承认
只申请承认的,申请执行2年,自承认裁定生效日重算
有双边协助协议或互惠关系——否则可不受理
承认与执行的条件判决已生效
原则上拒绝承认缺席判,除非同时提供合法传唤证明,或判决已说明
不属我国专属管辖
离婚判决
可不以双边协议或互惠关系为基础
的判决,只承认解除夫妻承认申请受理后,再起诉离婚,不予受理申请若被驳回,不得再申请,但可以起诉离婚
关系内容(不含抚养、财产分割)


司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
6区际司法协助
8.9
8.10
8.16




一、区际文书送达
域外送达
9种途径,1国际条约、2外交途径、3使领馆、4诉代/代表机构、5分支机构、6邮寄、7传真/电邮、8法代/主要负责人、9公告4-9适用于港澳台送达1-3不能用于港澳台
多个委托送达,但港澳台有差异台湾还多一个“指定代收人”
送达途径的异同
区际送达
邮寄公告期限均为3个月,但邮寄期满视为未送达;公告期满视为已送达
多种同时送达,最先送达者确定送达日期
公告作为兜底,其他都可以同时并用

机构
期限委托书费用不能拒绝
文书委托送达
涉港(有终审院)涉澳涉台内地高院香港法院内地高院澳门终审法院
内地高院台湾地区有关法院
内地最高院香港法院内地最高院澳门终审法院

(自收到委托书起算)以中文文本提出
无须付费,但须报销
1有关期限已过、2专属管辖、3不承认诉讼权利
1签收
2受送达人的特定行为(提及文书内容、已按文书履行)
3受送达人明确在内地,可留置(含法代、诉代、分支机构、代表机构),邮寄送达不能留置4公告期满
认定送达

机构期限费用限制
内地高院内地最高法

(委托书+香港高院印章)

涉澳
内地高院澳门终审法院内地最高院
澳门终审法院
——取证更复杂
——英美法系,沟通时间长
取证不用付费,但特殊费用得报销(鉴定、邮递)只能调取诉讼相关证据
委托书及材料应提交中文文本
允许委托方(中院)司法员出席并直接取证——调取证据委托方更适合

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
通知取证时间和地点
委托书由委托法院出具,但应加盖传递法院的印章
二、

区际法院判决与执行
涉港双边文件
的有支

涉澳双边文件
涉台
文件(大陆认可台湾)
民商事判决刑案附民赔偿判决内地:居住地或
住所地、经常
住所地、
法律依据认可执行对象
民商事判决(含劳动争议)
付款项内容的民商事
刑案附民赔偿判决
(限制,因为差异大)
内地:住所地、经常居住地、财产所在地中院
香港:高等法院判决生效或履行期满
不能

均需缴纳执行费
机构
澳门:向中院提出,内转基院执行经常居住地、财产所在地
中院或专门法院
2年(依履行地法律)
应提供中文译本
2年(随内地)应提供中文译本
/
期间中文译本能否向两地法院申请执行
须提供中文译本能(总额不超即可)
均不得同时向内地多个中院提出认可/执行申请
均能以专属管辖为由拒绝
裁定不服,内地可向上级法复议,港澳可上诉可平行诉讼,但遵从“在先原则”允许
共同点
对法院
若法院不受理/驳回起诉,内地也可上诉——《民诉法》

判决认可的申请,若撤回,法院

三、

区际仲裁裁决的认可与执行
涉台文件
双边文件双边文件
(只有大陆认可台湾)
内地:住所地、内地:住所地、财产所内地:住所地、经常
居住地或住所地、常居住地、财产所在地中院在地中院
经常居住地、财产所在地
港:高等法院澳:向中院提出,内转基院执行
中院或专门法院
2年(依执行地法律)2年(依执行地法律)2年(随内地)
须提供中文译本
应提供中文译本应提供中文译本

不能
能(仲裁地法院先执行清偿)

均不得同时向内地多个中院提出认可/执行申请(否则先立案管辖)
/
涉港涉澳
法律依据
机构
期间中文译本是否能向两地法院申请执行共同点

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
均需缴纳执行费
均可以以专属管辖为由拒绝
对法院裁定不服,可向上级法
可平行诉讼,但遵从“在先原则”




申请认可/执行专属管辖司法协助费用中文译本
法院判决、仲裁裁决,均不允许同时向多个内地法院申请;若同时申请,由最先立案法院受理
成为拒绝承认/认可法院判决理由,但其他司法协助(送文书、调证据、仲裁)
申请执行
应付执行费

文书送达、调取证据不收费,但得报销
向中国(内地)法院司法协助,原则都应提交中文译本
依国际条约送达文书或调取证据时,可只附条约规定的第三方文字文本
平行诉讼+一事再诉问题
拒绝港澳与拒绝外国仲裁理由基本相同



司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
1国际经济法导论
8.13
主体
国际公法国家、国际组织
国际条约
渊源
国际习惯一般法律原则
经济、政治、外交
国际经济法
国家、国际组织、自然人、法人
国际经济条约
国际商务惯例(不具强制性)
联大的规范性决议国内立法(涉外调整型)
跨国经济关系
国际私法

财产、人身关系
8.14





调整对象
2国际货物买卖法律制度
8.13
8.14






原则EXWDDP
简化程序,方便谈判,注重意思自治
卖方责任最小,出门不管买方办进出口手续卖方责任最大,送货上门(完税后)卖方办进出口手续
其他术语均为卖方办出口手续,买方办进口手续
术语后港口名价格构成安排运输投保特殊义务(否则担责)
装运交易成本买方买方(非义务)买方安排运输后须通知

卖方,以便卖方交承运人
卖方交货时须通知买方,以便买方及时投保
(因此漏保,损失卖方承担)时间相同,均转移
均属于装运合同,交货地都在装运港(和目的港区分)
目的港+卖方买方(非义务)
目的港++卖方卖方
默认平安险-最便宜
(买方无特殊要求时)
共同点


司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
进出口手续办理相同,均为卖方出口,买方进口均只适用于海运和河运
只适用于海运河运的,只有FASFOBCFRCIFFAS卖方不负责装船(FreealongsideShipFOB卖方负责装船
对应(基本一致)
FCAFOB货交承运人
特殊基本特点
共同点区别
CIPCIF
货交承运人+运输+投保
货物交货地点为第一承运人所在地(装运
适用于一切运输方式
CPTCFR
货交承运人+运输
DAT
卖方均需将货物运到指定目的地运到运到+卸下(运到后T一脚)
DAP
二、1980年公约(调整国际货物买卖)
只看营业地是否在不同
拍卖
根据法律执行状的销售
(不看国籍)
供私用、家用的货物销售(除非卖方订合同时不知且不应知)
主体范围
客体
适用范围
有价证券(含流通票据)、货币销售
船舶(含气垫船)、飞机销售(不含发动机)——各国登记制度不同电力销售
不适用于劳务合同若合同(劳务+买卖),分割适用(但劳务是主义务除外)
问题,但解决卖方所有权担保责任
只解决合同债的问题
问题,但解决质量担保责任
问题,但解决合同成立问题
各国年龄、违禁品不同
不解决
特殊点
不解决不解决
适用的任意性国际买卖合同成立
约定>公约
明确选择适用法律完全排除公约合同约定条款(含术语)只能排除
——唯一与《合同法》不同
交货义务
货物相符
卖方义务
卖方安排运输:第一承运人所在地
交货地点
卖方交货义务不涉及运输:合同明确的特定地或卖方营业地
交货时间合理时间
若提前交单,卖方可在交单期届满前纠正单据错误,并不违约,但应赔偿因此损失质量担保符合该货物通常使用目的订合同时,买方知道

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
符合订合同时买方明示或默示通知的任何特定目的与卖方的样品相符
按同类物的通用方式包装(没通用,也起码足以保护)
数量相符所有权担保
权利担保
卖方免责


或不可能不知除外
/少都构成违约;若卖方多交,买方可以接收,但应按合同价支付所有权不存在瑕疵地域限制
仅限于买方营业地和合同可预期转售/使用地买方订合同已知或不可能不知侵权原因在于买方
买方已知或应知知识产权侵权,但未在合理时间通知卖方
支付地点
交付货款
支付时间
接收货物
拒收权时间限制
检验货物(自行/他人
要求实际履行修理、减价损害赔偿
一般救济方式
交付替代物宣告合同无效
检验地点
买方义务
若凭移交货物/单据支付货款,则为移交货物或单据地其他情形:卖方营业地
卖方将货物或控制货物处置权的单据置于买方控制下时(在买方没机会检验货物前,可以拒付)提取货物,否则应承担因此扩大的损失
接收VS接受:货物瑕疵时,必须接收,当然接收后仍可退货中国:货物瑕疵,买方可以拒收卖方提前交货
卖方多交货,有权拒收多交部分可行的最短时间原则(涉及运输):目的地
货物须转运:可以到转运目的地,再检验
声明不符的时间合理时间内,最长不超收货后2(除非与合同保质期不符)
仅用于根本违约
等于因违约遭受的损失
损害赔偿
包括预期利润:
合同解除,且一方未转卖,合同价与合同解除时的市价差额,可要求赔偿买方根本违约,卖方重新转卖价格与原合同价的差额,由买方赔偿卖方:买方未付款,或接受货物,且卖方仍控制处置权买方:已接受货物,但打算退伙
保全货物
适用
易坏货物可出售,买方可从出售价款中扣除合理保全费用
违约救济和免责
各批无依存关系前后批有依存关系
只该批无效
可解除该批及该批后的合同部分

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
各批间货物均依存
国际买卖合同风险转移
风险:非因双方原因的损失(包括承运人过错)
一般规则在途运输货物
合同约定优先无约定,则交货时转移
可解除整个合同(整套设备分批运零件)
原则上,合同成立时风险转移

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
3国际货物运输法律制度
8.14
8.15





一、国际海上货物运输法律制度
海运单
单货分离——拿单据先去报关单货合并,适用于较短航程
都是运输合同的
都是承运人出具的接收货物的
提单是承运人交付货物的



签发时货物是否已装船提单上有无不良批注
提单种类
收货人抬头不同
已装船提单和收货代运提单
清洁提单和不清洁提单——承运人对货物有无争议记名提单:明确收货人名称,不能转让
不记名提单:收货人空白或填写“交持有人”,交付提单即转让
:收货人处填“凭指示”,只能共同点区别
提单上的装船时间不真实,有欺诈性签发提单时货物是否已实际装船
非物权凭证
(凭身份证明交付货物)
倒签提单VS预借提单

承运人与无单取货人的承运人责任
责任

违约责任+(物权)侵权责任赔偿额以计算。依法免责(被海关扣了)超期限无人领取后提存/拍卖
提单,按托运人要求无单放货
承运人免责情形
数份正本提单,1份已提货,其他正本再要求的
诉讼时效

1年内要求赔偿,应适用《海商法》,若无规定,适用中国其他法律
责任期间赔偿最高额关于延迟责任实际承运人责任舱面物和活牲畜
汉堡规则(保护托运人)
完全的过失责任制
违反最低限度义务,都得赔
过失(航行+火灾)+无过失免责无过失免责
接收交货
迟延交付赔偿为迟交货物运费的2.5
无规定
但不超运费总额与合同承运人共负责任无规定
无规定
适用本规则规定
海牙规则&维斯比规则
不完全的过失责任

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
无规定
诉讼时效
1
保函在托运人和承运人间有效
2

(货物分歧,为避免不良批注,则托运人进行保函)
海牙VS维斯比:维斯比赔偿限额高于海牙先看损失原因,判断不出,再看规则
限于开航前与开航时
承运人
(强制性)承运人责任期间承运人免责(船公司)
货物装上船卸完船
航行过失免责——船上人驾驶、管理中的过失致损火灾责任
雇用人、代理人过失
免责
承运人故意/过失(船舶不适航)赔偿

适航义务
船舶适合航行
船员、设备、供应都适当
适当装载、操作、、保管、卸载货物
包装不当非承运人过失

国际公约
海运
海牙、维斯比、汉堡物权凭证(提单)非物权凭证(海运单)
承运人责任责任限制
空运
华沙、海牙协定、蒙特利尔非物权凭证,不得转让
单货无需分离
铁路运输国际货约、国际货协非物权凭证,不得转让单货不分离(出入关文牒)完全过失责任铁路联运时,连带责任无(足额赔偿)
(要求严格,铁路最安全)
不完全过失责任(海、维)华沙:过失责任(航行过失免责)完全过失责任(汉)海牙、蒙特利:完全过失责任


二、国际海上货物运输保险法律制度
海上风险
自然灾害

外来风险
意外事故一般
人力不能避免极尽注意可以避免其他(被窃、受潮等)



风险
特别外来风险政治、行政因素特殊外来风险战争、罢工
先分是否海上风险,意外事故和一般风险要区分

全部损失
实际全损推定全损共同海损(比例分摊)单独海损

沉海(含打捞不划算)
遭遇共同危险(只危及货不行)
导致措施相对合理其他都是单独海损
损失

部分损失
先看全损还是部分损,再看是否有意

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

平安险
基本险别
险别
附加险别(不能单独投)
保险责任期间
仓至仓条款货方故意/过失
保险法定免责处于保险责任期外
自然损耗、市价跌落、运输延迟的损失——只赔直接损失

水渍险一切险一般附加险特别附加险特殊附加险运离原仓进入新仓
只管海上风险海上风险致损都赔水渍险+一般外来风险


司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
4国际贸易支付法律制度
8.15
8.16





一、
汇付
汇付和托收
买方通过银行汇钱——先付后付,总会有一方承担风险信汇、电汇、票汇
概念法律依据当事人基本程序
卖方开立汇票,委托银行向买方收款——商业信用,银行不担责《托收统一规则》——属于国际惯例委托人(卖方)、付款人(买方)、托收行、代收行
当事人间
法律关系
托收

银行责任
限于代理收款

银行免责
对传递延误或遗失免责
(无需收取、保管)
——无需制作拒绝证书,帮助卖方追索
光票托收(开汇票时,不附货运单据)
种类

跟单托收
付款交单(D/P
承兑交单(D/A——买方承兑即可交单
只能按合同关系找买方
二、银行信用证
银行根据买方请求,对卖方作出付款保证——银行信用《跟单信用证统一惯例》UCP600——商业惯例
规定信用证不可撤销
信用证概念法律依据

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
流转程序

开证行权利义务银行审单
义务
单证、单单一致后,向卖方付款
权利单证、单单一致后,要求买方付款赎单银行审单期为开证行发现单证、单单不符时,
释放单据对单据的实质免责——只审形式
免责信用证不付款条件转让信用证保兑信用证
对传递延误或遗失免责对合同履行状况免责

必须写明“可转让”,只能转让1次,其他术语不行(可转移)对信用证进行保证兑付的银行,保兑行责任

自行联系开证申请人,若申请人放弃不符点,
信用证独立于买卖合同

发出支付令条件
止付令反欺诈
只能由(有管辖权)法院发出有欺诈的证据
银行未付款/

时间限制
法院接受申请,应48小时内裁定

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版

5国际对外贸易管理制度
8.15
8.16





一、《对外贸易法》
地域范围上,不适用中国单独关税区(即港澳台)、边境地区贸易放宽限制,扩大到自然人——但未取消限制
经营权获得,审批制登记备案制——不登记,海关不放行
维护国安、公共利益/道德
保护人身安全、保护动植物生命/健康、保护环境黄金或白银进出口相关
适用范围对外贸易经营者
货物与技术进出口
只能限制,不能禁止
国内短缺或可能用竭的自然资源其他(进出口基本都能进行限制)
即便自由进出类货物,国务院外贸部门仍可对部分货物实行“进出口自动许可”,即办理海关手续前,须申请“自动许可”,国务院外贸部门许可
维护国安、公共利益/道德
国际服务贸易
只能限制,不能禁止

保护人身安全、保护动植物生命/健康、保护环境其他


反倾销措施
出口价格<正常价值
倾销
适用条件
损害
因果关系
若多国倾销,
正常价值
1、出口国(地区)可比价格
2、出口到第三国(地区)的可比价格或原产国构成价(成本)
国内产业有实质损害/实质损害威胁/实质阻碍(建立方面)倾销与损害间
,才可以对影响累积评估
临时税和担保——
初裁后
临时措施
方承担
终裁确定不追溯征税终裁确定追溯征税

价格承诺
终裁后

反倾销税
主管机关主管机关
方缴纳
——只对终裁公告后进口征税
例外见下
反倾销税额(率)视情况确定,但
倾销幅度
接受
不能寻求或接受承诺——倾销幅度都没算好


进口
作出——商务部无权要求,出口者无义务

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
两个措施的期限一般不超5年,可延长价格承诺、反倾销税不能并用
追溯问题

机关:商务部;机关:海关——不能请求司法协助取证,因为是行政调查依国内申请,或依职权启动
有倾销不代表要反倾销

(直接/间接)财政资助(现金/非现金)(含贷款)
限于接受者获得利益
(给予特定对象企业/产业/特定条件)(不限制使用的基建不算)
损害(实质损害、实质损害威胁、实质阻碍)因果关系
调查程序措施

适用条件
进口数量增加(绝对增加、相对增加)国内产业损害或损害威胁

——自救措施,不存在是否合理情况
,也可以直接终裁
初裁终裁
临时保障措施(提高关税)——不超200
提高关税、数量限制——不超4年,特殊情况不超10

同反倾销
基本同反倾销
区别:承诺主体包括
或出口方

适用条件
反补贴
保障措施
调查程序措施限制
针对进口产品实施,不得区分来源国(地区)实施期超1年的,应在实施期内按固定时间间隔


司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
启动目的损害措施种类针对性期限(不超)措施是否能变
当事人申诉对象审查标准处理审议的程序复议或审判机构救济结果
反倾销、反补贴
可由打击不公平贸易
实质损害、实质损害威胁、实质阻碍
保障措施
,也可由国内产业启动
可针对公平贸易,为了应对关税的削减严重损害、严重损害威胁(不含经销商)
数量限制禁止针对特定来源产品
4-10实施期内逐步放宽
关税
价格承诺须针对特定来源产品
5实施期内不能变
贸易救济措施争议的多边救济程序国内司法审查(行政诉讼)多边救济程序(WTO争端解决)
进、出口国利害关系人诉主管机关
主管机关的决定或措施
国内法行政复议或行政诉讼进口国原调查机构或有管辖权法院维持、撤销或修改行政决定/措施
主管机关的决定或措施、复审法院的裁决、
进口国相关立法
WTO规则WTO争端解决程序WTO专家组或上诉机构
建议维持、修改或撤销不符的措施与立法

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
6世贸组织
8.15
8.16





一、WTO概述
既指国际协议,也指国际机构主权国家+单独关税区(港澳台)

概念WTO成员法律框架
机构设置

部长级会议:最高决策机构,至少2年开1次会总理事会:常设权力机构,权利义务
WTO与中国
外贸经营权倾销的确定国有企业补贴

(两者各自有主席)
规范性义务(即多边协议义务)——即共同义务
(也是世贸组织协定一部分)当初承诺开放外贸经营权
非市场经济导向型企业,适用替代国价格或成本——15年内适用中国非专项补贴,若主要接受者是国有企业,或部分企业接受数额不成比
例,视为专项补贴
二、WTO主要法律制度
作用特点
货物、服务、知识产权贸易优惠方面外国(人)=外国(人)
:优惠给予一方,将自动、无条件延及多方相互性:既可给惠,又可受惠同一性:限于相同情形、相同事项边境贸易
普遍优惠待遇——发达国家单方给予发展中国家的优惠
例外
区域经济安排(含关税同盟、自由贸易区)征收反倾销税或反补贴税对某些成员的豁免
条款修改
国民待遇原则
须全体成员同意
产品、服务方面待遇,不低于国内或其他成员国——外国(货)=我国(货)

基本原则

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
关税减让原则
关税一般只能降不能升(除非反倾销等情形)
维护
目的
贸易有关投资措施TRIMs

当地成分要求:要求购买/使用东道国产品投入生产
禁止措施
贸易平衡要求:要求企业进口小于出口进口用汇限制:限制进口所需外汇使用国内销售要求:产品须部分在国内销售跨境交付
消费者在境内,服务跨境——远程教育消费者跨境
服务提供者跨境且设立机构
服务提供者跨境但不设立机构——外教

重要协议
国际服务贸易
境外消费商业存在自然人存在
特点
框架性协议——对市场开放没有统一要求是否给予市场准入和国民待遇,只取决于各成员不调整“政府采购”

适用范围
既适用于服务,也适用于服务提供者
任何成员间因WTO产生的争端违反性申诉
申诉方须举证被诉方违反申诉成功,被诉方须修改或废除
最惠国待遇

类型
非违反性申诉
争端解决机制
基本程序
1磋商2.1专家组审理2.2、上诉审理
申诉方无须证明被诉方违反,只需证明自己受损
申诉成功,无须改/废,但须补偿
60日内解决,保密(过程+结果)——非调解、斡旋
机构,审理内容须机构(7人选3,但只能审且无权发回重审(专家组非常设)

问题(事实问题不行)
3争端解决机构通过报告(反向一致,1票赞成就通过)——尊重专家组独立性4裁决执行&监督——无执行机构
5若不执行裁决,争端方

(但须与受损相等)

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
7国际经济法其他领域
8.15
8.16





一、国际知识产权法律制度
国民待遇原则
外国=本国(含在缔约国有住所/营业所的非缔约国国民)例外:程序性规定——司法&行政程序、指定代理人申请限于发明、实用新型、外观设计和商品商标要求,撤回/被驳回也可发明、实用新型:12个月外观设计、商标:6个月
成员国内举办或经承认的国际展览展出的商品,优先权提前到


优先权原则
基本原则
《保护工业产权
巴黎公约》
(专利&商标权)
临时性保护原则
各国只以本国法律进行独立性原则
优先权与临时性保护原则,
专利权
最低保护要求
不得以本国违禁品为由,拒绝保护专利权若滥用专利权,成员国有权强制许可商品性质不应成为商标注册的障碍
驰名商标,即便未注册,只使用也可获得保护
有义务拒绝成员国、政府间组织徽章旗帜作为商标的注册作者身份——成员国国籍/成员国经常居所
作品身份——在成员国首次出版(若在非成员国出版30日内又去成员国出版,视为首次)创作完即保护(即便未发表)


文学艺术作品、演绎作品、实用艺术品、工业品外观设计官方文件、演讲、民间文学艺术作品(不含新闻)精神权利(署名、保护作品完整)+经济权利合理使用+法定许可(广播+录制)一般为死后50
商标权
国民待遇原则

基本原则
保护原则
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
最低
保护要求
版权独立性原则国家依自身法律进行必须保护可以保护权利内容权利限制保护期
特点
前三者的进阶版,保护水平高作为WTO协议,纳入

《与贸易有关知
识产权协议》
Trips协议
纳入公约
首次规定了执法程序(民事、行政、刑事)《巴黎公约》《伯尔尼公约《罗马公约(保护邻接权的)《集成电路条约》
著作权
客体:增加计算机程序和独创性的数据汇编权利:增加了计算机程序和电影的出租权权利:增加专利进出口权和许诺销售权


提高水平
专利

司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版
期限:不少于自提交专利申请20
商标地理标志集成电路
客体范围:要求保护驰名商标和服务标志权利:为驰名商标提供绝对(跨类)保护原则禁止地理标志作为商标增加保护“含有集成电路的物品”
工业品外观设计保护期至少10
未披露信息保护条件:秘密+商业价值+主人已适当保护
(民++行)
实施
海关保护:向海关备案后,发现侵犯嫌疑,立即通知,提供担保后可以扣留
嫌犯提供等额担保后,应放行。起诉前可以向法院申请停止侵权
Trips我国是转化适用,因此国内法和Trips一定相符
二、国际技术转让法律制度
独占许可
受让权利独占使用权排他使用权使用权
许可方能否用
X

第三方能否用(再许可)
X
X
排他许可(独家)
普通
禁止限制性商业条款
无关搭售、为无效专利付费、限制改进、购买等
三、国际投资法律制度
机构性质
多边投资担保机构,享有代位求偿权
具有完全国际法律人格,有权缔约,处理财产承保投资者向会员国的货币汇兑险
禁止或限制汇兑或汇出
须无法当地救济


征收或类似措施险战争内乱险政府违约险
合格投保人合格投资合格东道国
概念
东道国以外的自然人、法人特殊情况下(外资控制)
须先投保,后投资;不含出口信贷
会员国
成立解决投资争端的国际中心前提
政府有权要求用尽当地救济
东道国VS外国投资者;
或东道国VS东道国法人(外资控制)因国际争端
争端须涉及在权利义务范围内,赔偿性质及限度双方同意的文件——类仲裁机构

《多边投资担保机构共约》
MIGA
承保险别
《解决国家和他国国民间投资争端公约》
主体
行使管辖权条件
客体主观条件

本文来源:https://www.2haoxitong.net/k/doc/f6a63ce60a4c2e3f5727a5e9856a561253d321d8.html

《司法考试三国法学习笔记背诵版_呕心沥血整理版.doc》
将本文的Word文档下载到电脑,方便收藏和打印
推荐度:
点击下载文档

文档为doc格式