经济适用房抵押存在的法律风险及其防
发布时间：2021-03-30 来源：文档文库
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经济适用房抵押存在的法律风险及其防
经济适用房抵押存在的法律风险及其防范
蒋文军
二00七年十一月十九日，经国务院同意，建设部等七部委发布实施了新修订的《经济适用住房管理办法》（以下简称“《新办法》”）。与建设部等四部委于二00四年五月十三日发布实施的原《经济适用住房管理办法》（以下简称“《老办法》”）相比，《新办法》加强了对经济适用房户型、面积及其转让方面的限制，从而使的以经济适用住房（以下简称“经济适用房”）设定抵押面临诸多法律风险。本文拟结合相关法律、法规及《新办法》的规定，对目前以经济适用房设定抵押存在的相关法律问题及风险进行分析，并提出相关风险防范建议和对策。 一、 经济适用房的法律性质和特点
《新办法》第二条规定，“本办法所称经济适用住房，是指政府
提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。”结合《新办
法》的其他相关规定，可以看出，与普通商品房相比，经济适用房具有以下显著的不同点： 1、经济适用房是具有保障性质的政策性住房，而非商品住房。[1] 2、经济适用房的开发建设享有政府提供的政策优惠。
政策优惠主要体现在：（1）经济适用住房建设用地以划拨方式供应。经济适用住房建设用地应纳入当地年度土地供应计划，在申报年度用地指标时单独列出，确保优先供应；[2]（2）经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。经济适用住房项目外基础设施建设费用，由政府负担；[3]（3）购买经济适用住房可提取个人住房公积金和优先办理住房公积金贷款。
3、经济适用房的套型面积由《新办法》直接规定。
《新办法》第十五条规定，“经济适用住房单套的建筑面积控制在60平方米左右。”[4] 4、经济适用房的开发建设单位多样化。 根据《新办法》的规定，经济适用房的建设，可以采取项目法人招标的方式，选择具有相应资质
明确规定了不得直接上市交易的年限（以下简称“禁售期”），而不再由各地政府酌情规定。[5]同时，《新办法》明确规定了政府在禁售期内排他性的回购权及禁售期满后的优先回购权。因此，在经济适用房中，国家取得了某些类似共有人的权利。在金融实务操作中，有的商业银行在向经济适用房的购房人发放购房贷款时，为了防范风险，提出在购房人不能偿还借款时，由集资建房单位承担经济适用房的回购责任。这种约定显然违反了《新办法》的上述规定。这种约定虽然仅仅违反了部门规章，不会被人民法院认定无效，但由于房地产登记机关的管制，集资建房单位事实上无法履行回购义务。
二、贷款人接受经济适用房抵押面临的法律风险 笔者认为，贷款人接受经济适用房的抵押存在以下主要的法律风险：
1、 以划拨土地使用权设定抵押存在的不确定性
如前所述，经济适用房的建设用地，系以行政划拨方式取得。但我国相关法律、法规和规章在以
划拨土地使用权设定抵押的问题上，存在相互矛盾和冲突的规定。
根据1990年由国务院发布实施的《城镇国有土地使用用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）的规定，以划拨土地使用权设定抵押，须符合下列条件：（1）经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准；（2）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人； （3）领有国有土地使用证； （4）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明； （5）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
上述规定存在逻辑矛盾。该条例规定，划拨土地使用权在符合规定的条件时，可以设定抵押。但是，该条例规定的抵押条件之一，却是抵押人需与土地管理部门签订土地使用权出让合同，并补交土地使用权出让金。从法律的规定来看，划拨土地使用权与出让土地使用权的一个本质区别恰恰是土地使用权人是否缴纳了土地使用权出让金。当划拨土地使用权人向国家补交了土地使用权出让金后，该划拨土地使用权就转化为出让
土地使用权。因此，在土地使用权人补交土地使用权出让金后，其用以设定抵押的土地使用权就不再是划拨土地使用权了。从这个意义上讲，我国其实并不存在划拨土地使用权抵押的法律制度。
但是，我国1994年颁布的《城市房地产管理法》、2001年修订的《城市房地产抵押管理办法》，以及《新办法》却作出了另外的规定。首先，《城市房地产管理法》第五十条规定，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”其次，《城市房地产抵押管理办法》第四十五条规定，“以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”这些规定显然与《条例》的规定相互矛盾。因为根据《条例》的规定， 