工程造价司法鉴定的四大难点

发布时间：2020-04-13 00:19:36 来源：文档文库

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工程造价司法鉴定的四大难点

顾志建上海子亚工程造价咨询有限公司

自从2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布以来，十三类司法鉴定在我国有章可循地逐步开展起来。建筑工程的司法鉴定包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定和工程造价纠纷鉴定。建筑工程的司法鉴定有三大特点：①标的大。按“标的”来衡量的话，恐怕建筑工程的司法鉴定在十三类司法鉴定中是最大的。动不动就是几百万、几千万、甚至上亿人民币。②影响面广。从影响面来看，恐怕也是最大的，如近年来我国发生的多起矿难，不仅在国内引起了全国人民的强烈关注；甚至在国际上，一些媒体也曾多次对我国发生的矿难，评头论足。③难度大。从难度上来思考，也许是最难的。因为要搞好一项工程建设的司法鉴定，不是一个单学科的科学技术问题就能解决得了的，它会牵涉到诸多学科的知识。按当前教育体制培养出来的工程技术专业人才，甚至是高级技术人才，要想很好地做好一项建筑工程的司法鉴定也是相当困难的。而且加上垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣、法规不完整、商业贿赂严重等等现象在诉讼活动中全部折射出来，这就更增加了鉴定的难度。

鉴于上述三大特点，搞好建筑工程的司法鉴定对于我国社会的稳定和谐，有着举足轻重的作用。在此，我仅对工程造价的司法鉴定工作的难点，发表一些拙见，愿与同行们进行讨论。

笔者曾在上海的一家工程造价司法鉴定机构中担当高级技术管理工作，每当一项司法鉴定任务从上海市高级人民法院通过随机的电脑配对方式接手后，即与具体担任该项任务的司法鉴定人一起亲赴现场，察看和丈量原、被告双方有争议的建筑物，并多次召开有原、被告双方及双方的律师参加的调查会，耐心地倾听双方陈述的观点并作详细记录，细致地查阅双方提供的各项物证，利用自己在四十多年实际工作中积累下来的科学技术知识和经验作出判断，一旦遇到自己不懂的法律问题及其它问题，虚心向相关专业人员求教，尽力按司法鉴定工作“客观、科学、独立、公正”的八字原则，做好每一项鉴定工作。凭心而论，对自己所参与的鉴定工作是不满意的，为什么呢?因为要做好工程造价的司法鉴定确实很难，根据我的分析和归纳，认为工程造价的司法鉴定有以下四大难点：

一、工程技术问题往往与法律问题紧紧搅在一起

例如：有一项数万平方米的住宅小区，其诉讼标的达7000多万元。承发包双方在前后三个月中先后订立了：“阴—阳—阴”三份协议(合同)书，两份“阴”合同(协议)书的条款是相同的：“总价税前小高层下浮10％，多层下浮7.5％。别墅下浮3％。材料结算价按施工期间上海市定额总站颁布的造价信息中的中准价、信息价计取”，“开办费5万元包干”。而报某区政府招标办备案的“阳”合同中。却是：“工程总造价下浮2.5％，开办费为75万元，人工补差10元／工日，别墅房中模板摊销量补差按建筑面积每平方米2张计取，每张按50元计算，同时扣除定额模板含量。材料结算按上海市定额总站2004年1月份的《市场信息》及市场指导价执行。”

施工企业经过近两年的施工后，在工程尚未竣工验收，地下室工程还留有不少尾工的情况下，就迫不及待地向法院提出要求发包人支付其巨额工程款的诉讼请求，法院还在原告方的请求下，冻结了开发商的住宅楼销售已达一年之久，造成了开发商经济上的重大损失。根据“阴”“阳”合同(协议)书的不同条款，计算出来的工程总造价两者相差1000多万之巨，原、被告双方，各自坚持对自己有利的计算方法互不相让。

按照2005年1月1日起执行的：“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第2l条款规定：“当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据。”(即：应按“阳”合同结算工程款)

对于该案件，经办法院的法官，要求鉴定机构作出两个总造价结果。最后由法院来判决。同时告之：该院的法务专家，在内部讨论时，对此案也是两派不同的意见。

我们经过长达数月的深入调查、取证，在向双方了解实情后得知，原、被告双方实际上是按“阴”合同执行的。因此，根据八字方针的“客观”原则，我们的鉴定结论是按“阴”合同条款，计算出工程总造价，但在“鉴定说明”栏中，附上了若按“阳”合同条款计算出的若干费用，供法院在判决时参考。最后法院采纳了这个鉴定结论，作出了判决，但有一方不服，提出了上诉。

还譬如，有一个办公楼装修项目，在双方的合同中，开发商委托了一位工地现场的工程师，这位工程师做了不少施工过程中的“签证”，但在我们根据这位工程师的“签证”计算该付给承包人的相关工程款时，开发商负责人坚持不同意支付这些费用，其理由是：“这位工程师，已被施工队伍收买了，被我方发现后，已将他开除。现在此人已在施工队中担当了现场工程师，他做的签证，我一概不予认可。”对于这一位工程师的签证是否认同?显然又属于法律范畴中的问题。

类似这些工程技术问题与法律问题紧紧搅在一起的实例还可以举出许多，对于只懂工程造价知识的人员来说，要对法律难题作出判断，确实是勉为其难，很难做到全对。当然这就会影响到鉴定结论的正确性。

解决该难题的对策是：①通过书本、上网获取相关的法律知识；②虚心向法律界专家、律师求教；③实在吃不准的问题，不作判断，在“鉴定说明”一栏中说清症结，由法院裁定。

二、工程造价的编制往往与财务问题紧紧地搅在一起

例如：有一座大型冷冻仓库，原来是按施工图纸进行招标投标，双方签订的合同是由施工单位包工、包料、包施工、包安全、包质量的总价包干合同。但在实施过程中开发商发现包工头将发包人的预付款基本上移作他用，该工程所需的材料，包工头常常无钱购买，同时施工的质量也较差。这么一来，开发商干脆就自己直接去购买各种工程材料，甚至将某些分部、分项工程，由开发商自己直接去另招工人来干，并由开发商直接将人工费支付给了工人。开发商为了证明其正确性，向我们出示了许多购买工程材料的发票，以及支付给工人的人工费“白条”，要我们在作司法鉴定时确认，并从该支付的工程款中扣除。然而，承担施工的包工头对不少账单并不认可。

对于这个问题的处理方法是：将工程造价与财务账的确认分开来，对双方有异议的财务账我们一概不予采信，但是在鉴定报告中的“鉴定说明”栏中，对这些问题做了陈述，由法院对双方有异议的财务账作出判决。

三、工程造价的司法鉴定往往与工程质量的司法鉴定紧紧搅在一起

有一个五层酒店式宾馆，施工队全部装修好后半年多，业主既不验收也不付工程款。由此，经办法院委托对其进行工程造价的司法鉴定。笔者带了一位工程师两次赴现场察看，发现各房间沿纵向都有一道长裂缝，不少套房中，卫生间顶棚的石膏板有脱落，此外，宾馆走道上不少灯箱的透光片有翘曲。施工队负责人认为：该酒店是由原来一座厂房车间改建的，非但未进行基础的补强，以增加承载力，而且还沿纵向局部加了一层，从而导致地基的不均匀沉降，影响到各房间发生纵向开裂。卫生间顶棚石膏板部分脱落是由于设计图中卫生间的通风管道不通畅，卫生间内湿度太大而造成的。关于走道上的灯箱，由于采用发热的白炽光源，且灯箱又是全封闭的，灯箱内部温度高无法散热，在温差作用下导致透光片翘曲。施工队负责人表示：对这些毛病他们同意全部进行维修，但要求业主在全部维修好后，一个月内支付全部的工程款。

然而，业主却坚持说是施工质量有问题。由于我们只能对工程造价进行司法鉴定，对工程质量的司法鉴定应由另外有相应资质的机构承担，故只能由业主方向法院提出工程质量的司法鉴定申请，并做出鉴定报告和处置方案后，我们才能进行工程造价的司法鉴定。该项目的工程造价鉴定工作只能暂时中断。

在大量的工程造价司法鉴定中，几乎都会碰到施工质量的问题。开发商经常说的一句话是：“这些不合格的部位也要我们全额付费吗?”发生这些质量问题，多半是一些未请监理的工程或家庭装修项目，也有个别项目是由于监理单位未能很好地负起监督责任造成的。由于我们机构对工程质量没有鉴定的资质，碰到此类问题对于不太严重的一些质量问题我们也只能按合格工程进行工程计费，无权进行打折，留给原、被告双方在法院庭审时，对工程造价的打折进行协商、调解，最后双方达成一致的意见。对于严重的工程质量问题，双方相持不下时，只能暂时中断工程造价的鉴定工作，等待工程质量鉴定报告和修复意见出来后，再做工程造价的鉴定。

四、有一些涉及到工程造价费率的取值，目前无法律法规作为操作依据

有一家公有单位，其培训学校长期搁置未作利用，校内杂草丛生高达一人。在两年之前与一家民营公司签下出租三年的合同。在合同条款中规定：租赁期结束后，其物业归出租方。出租人还口头答应：三年之后再续签，至少可出租十年左右。在这样的承诺下，该民营公司花去数百万元对出租场地进行了整理，不仅修筑了简易道路，还修建了几幢简易厂房。一年后，已向一些小企业出租了这些厂房。但有一家小企业，因在租借的厂房中生产出不符合卫生法规的食品并进行销售，受到政府卫生监管部门的查处。在这种情况下，该公有单位决定中断租赁合同收回该学校。

我们对承租人修建的各建筑物进行了工程造价的计算，基本上没有碰到什么困难，然而在对这些建筑物的折旧年限上碰到了难题。出租方的律师坚持要按合同上的租赁年限为三年和相应条款来计算其残值，认为对方至今已承租了一年半，因此认为其工程价值应折去一半。

承租方对此要求，坚决不同意。而我们的司法鉴定人员对此问题也深感棘手，因为将数座简易钢筋混凝土厂房，认定其折旧年限仅为三年显然不合理。但究竟是多少年?虽然我们查找了各类法律、法规、条例、定额、标准、规范等，但均找不到确定的答案。这类费率的取值将会影响到鉴定结论的正确性和合理性。

又如：一位包工头借了一家公司的牌子与开发商订了一个包工、包料的固定总价施工总承包合同。当工程施工到一半时，开发商发现该公司无总承包资质，从而将不少的单位工程作为分包工程直接发包出去了，当时双方也没有签订协议书。现在进行工程造价司法鉴定时，我们将分包工程的总承包管理费率，确定在3％左右，施工单位坚决不同意，要求开发商按分包工程造价的7％支付管理费。类似的费率还有，如：对于甲供，甲指材料，施工企业可收取的协调配合费(有些企业称之为利润)，若双方在合同中未作明确规定，或者在施工过程中突然将原定的由施工企业包工、包料的形式改变成甲供、甲指材料时，则在日后的司法鉴定中对协调配合费率的确定又是一件很难的事情。因为，在任何法律、法规中，都找不到确定的值。

对于这个难题的对策是：①尽可能通过查阅法律、法规、规定、定额，找到可以参考的数据。②取上海市当前建筑市场上的通常(中间)值。③通过多次、耐心的双方调解会，建议双方各自退一步，选取一个双方同意的取值。④双方实在无法取得统一认识时，暂按②法取值，并在“鉴定说明”一栏中加以陈述，最后由法院作出裁定。

正由于有上述的三大特点和四大难点，因此，对于工程造价的司法鉴定人，不仅要求有深厚的工程造价方面的知识，而且还要求具备其它多种专业的知识。如：法律、工程技术、财务会计等；同时，每一个鉴定人还要有较好的协调、判断能力和口才，因为进入司法诉讼的原、被告双方，都像冤家仇人似的，在召开双方参加的调查会时，经常会发生剧烈的争吵，甚至动起手脚来；此外，对文学修养方面，也要求较高，否则一份司法鉴定报告，会令各方(包括法官)看不懂。

另一方面，目前的司法鉴定费偏低，尤其对于标的小的司法鉴定项目，往往是在赔本作鉴定。如：有一次由电脑对号接手的家庭装修司法鉴定项目，其标的只有500元(人民币)，而按上海市司法局的收费标准规定，最低收费是1000元。很显然，该项目是原告“争气、不争钱”的项目。

对于标的小于5万元的司法鉴定项目，按收费规定2％计算，司法鉴定费仅1000元。由于司法鉴定的项目大部分不在上海市区(因为城区的项目，往往较正规，合同条款订得较详细。）而是分布在周围的区县中，如：奉贤、嘉定、金山、松江等。为了察验现场和对双方进行了解、协调一般至少到现场2～3次，由于交通路线的不通，只得由鉴定人或机构派出汽车去现场，区区1000元有时连来回的开销（汽油费、路卡费、汽车损耗费、维修费）都不够，更不用谈造价师为了完成一个5万元的项目，至少要全力工作好几天才能完成。至于鉴定机构的行政管理费等等，就更无法考虑在内了。