课程考试论文（案例）考核

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课程考试论文（案例）考核

《婚姻与继承法》

作 者 自云海

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关于近亲结婚的案例分析

一、案例

表哥小刚与表妹小华年龄相差无几，从小到大都是同学，总是形影不离。初中毕业后，两人外出打工，为省房租合租一室，在互相照顾中感情迅速升温。2007年8月，两人回家向父母提出结婚请求，受“舅表婚，亲上亲”传统观念的影响，双方父母均未反对。随后，两人到婚姻登记部门办理结婚登记，婚姻登记部门得知两人是表兄妹，遂以有碍后代健康为由拒绝办理结婚证。“我们结婚不是为要孩子！”小华当即到医院做了绝育手术。2008年1月，两人再次到婚姻登记部门办理登记，但仍遭拒绝。小刚认为，婚姻登记部门不办理结婚登记，干涉了其婚姻自由。请结合上述材料，撰文详细叙述：（1）我国《婚姻法》规定的结婚必备条件和禁止条件分别是什么？（2）具体阐述你对这一事件的看法。

二、就以上案例被人做出如下分析

（一）结婚的条件

结婚的条件包括实质要件(含必备要件与禁止要件)和形式要件。

实质要件是指婚姻当事人本身的情况，以及一方与他方之间的关系必须符合法律的规定。包括必备要件和禁止要件。

1．必备要件

必备要件是结婚当事人必须具备、不可缺少的法定条件。我国《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”即必须是男女双方共同的自愿，而不是一厢情愿；必须是当事人本人自愿，而不是必经父母或第三人的同意；必须是当事人完全自愿，而不是附加条件的勉强同意；当事人必须具有结婚的行为能力和无婚姻障碍。《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。”法定婚龄只是男女双方结婚年龄的最低起点，是划分合法婚姻和无效婚姻的年龄界限。法定婚龄既不是必须结婚的年龄，也不一定是结婚的最佳年龄，而是男女双方结婚所必须达到的年龄，具有强制性(但基于民族、宗教、风俗习惯等原因，民族自治地方可对其作变通性的规定)。

2．禁止要件

禁止要件是结婚必须排除的条件或称婚姻的障碍。《(婚姻法》第7条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：（1）直系血亲和三代以内旁系血亲；（2）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”本条第二款对禁止结婚的疾病统一采用概括性规定，更加科学和符合我国的实际情况。当事人如果违反了《婚姻法》关于禁止结婚的规定，结婚登记机关或人民法院应当宣告婚姻无效，收回当事人的结婚证。

形式要件是指结婚的程序和方式必须符合法律的规定。《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”因此，进行结婚登记是结婚唯一的法定程序。当事人必须经过申请、审查、登记三个环节，取得结婚证书，才可确立夫妻关系。至于是否举行结婚仪式或何时同居生活，均由当事人双方决定，它不影响双方婚姻的法律效力。

（二）对我国禁亲婚的思考

1.禁止一定范围内的血亲结婚，源于原始社会的婚姻禁忌

人类在漫长的历史过程中，逐步排除纵向的直系血亲的两性行为，以及横向的兄弟姐妹之间的通婚行为，并渐上升为人类公认的伦理道德要求。“不娶同姓者，重人伦，防淫逸，耻于禽兽同也。”就是这一伦理观念的反映；后来，人类在历史进化中又进一步认识到近亲结婚所导致的优生障碍，所谓“男女同性，其生不藩”，进而又反过来强化了这种禁婚的伦理。

2.禁止一定范围内的亲属结婚，是各国立法的通例

我国《婚姻法》关于禁婚亲的立法是出于伦理与优生的双重考虑而作出的，对后者的需求甚至重于前者。我国((婚姻法))第7条规定：“直系血亲和三代以内的旁系血亲”禁止结婚，对禁婚的范围作了划定，不同的禁婚亲就包含了不同的立

法理由。

3.禁止直系血亲结婚

禁止直系血亲结婚最初源于生育所带来的亲属辈份的混乱，导致伦理秩序无法建

立。直系血亲无论为婚生还是非婚生当在禁婚之列。但拟制的直系血亲是否应当禁止通婚，需费笔墨。拟制的直系血亲于我国而言乃因收养或生父母再婚而形成，前者如养父母子女，后者如形成抚养关系的继父母子女。从优生学上讲，如果当事人本身不存在血缘关系自无障碍可言。但是，从伦理角度上讲，这种婚姻与自然血亲则并无不同，且人类历史上关于禁婚的伦理先于优生的认识。不存在优生障碍也无法改变人类历史业已公认的禁婚伦理。因此，拟制的血亲之间自应禁止结婚，以维护伦理秩序。

4.关于旁系血亲的禁婚范围

由于文化传统和习俗的不同，各国的限制范围不一。就我国而言，为三代以内的旁系，即凡出于同一祖父母、外祖父母的旁系血亲，包括：(l)不同辈份的伯、叔、姑与侄、侄女；舅、姨与外甥、外甥女。(2)同辈份的兄弟姐妹、堂兄弟姐妹以及表兄弟姐妹。不同辈份的旁系血亲其禁婚的理由，无论自然的还是拟制的与直系大体相同。、

至于表兄弟姐妹之间是否应当禁婚，有不同看法。我国历史上向有聚族而居，亲上加亲的中表婚传统，伦理上不存在禁婚的理由。1950年《婚姻法》对中表婚的规定为“从习惯”，1980年《婚姻法》出于优生的考虑禁止中表婚。我们认为，这种纯粹为禁止生育而禁止结婚的立法思路忽视了婚姻功能的历史变迁。

(l)现代人的婚姻与小农经济时代的婚姻最大的不同就在于它更多的是爱情与性爱的需要，而不再是人口生育的满足。爱情至上成为现代人婚姻的理想境界，而爱情是无法预先划定范围的，它是男女两性一种自然而然的情感升华，婚姻只不过是爱情成熟的结果。而现行《婚姻法》关于禁止中表婚的规定，于男女双方而

言，首先必须考虑的是彼此是否可婚，然后才能考虑彼此是否应发生爱情。这里，爱情不是婚姻的原因，相反，婚姻却成了爱情的向导。这种因果颠倒的逆规律的法律规定显然有违爱情的真谛与婚姻的本质。

(2)在现实生活中，的确不乏许多青年男女，他们要爱情不要生育，孜孜以求两人世界，立志终身不育。而且，由于收养制度的存在，人工生育技术的出现也为这样的婚姻提供了更为广泛地生存空间。加之，由于我国计划生育政策的实施，许多夫妇离婚后因已有子女，大都已无生育的权利。此外，许多老年人婚姻，限于生理上的原因，本身已不再有生育的可能。这些中表亲的结合，只婚不育，对自己、对他人、对社会都没有任何危害。为禁止生育而禁止结婚的法律规定于他们而言，只意味着残酷而无任何的实际意义。

(3)尽管现代人通婚的圈子越来越广，不必再像小农经济年代那样聚族而居，同姓不婚，亲上加亲。但是，事情的另一面是，随着市场经济的深入发展，人口迁徙流动的频繁；离异再婚现象的普遍；弃婴、遗孤和收养事实的存在以及人工生育技术的出现。由于这些客观原因的存在，即使是无意缔结中表婚的当事人有时也难以避免。

(4)从婚姻登记制度实施的情况来看，《婚姻法》对中表婚的禁止，事实也是无能为力的。因为，婚姻登记管理机关根本无法查明男女双方是否系中表亲。《婚姻法》禁止中表婚的规定在程序上无法阻却，形如空文，没有任何现实意义。

(5)事实上，我国地方计划生育政策及法规都已出台，《人口与计划生育法》草案也在审议之中，禁止畸婴出生的制度正趋于不断完善。如当前普遍实施准生准孕制度、孕检孕保制度、节育绝有制度以及正在尝试中的优生堕胎制度，对于防止畸婴的出生正发挥着积极的作用。这些制度的实施不仅可以禁止中表亲的生育，而且还可以防止一切有不良遗传基因或疾病的人的生育。可以这样说，随着我国人口法的确立和完善，计划生育制度的不断填密，中表亲的生育问题完全可以从技术上控制，立法上根本没有必要舍本而求末，为禁止生育而禁止结婚。

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