试论缔约过失责任

内容摘要：[内容提要]： 缔约过失责任理论的提出,推翻了传统契约法无合同便无责任的观念,对传统契约法形成了强大的冲击。我国1999年3月15日公布的《合同法》将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范。因《合同法》对缔约过失责任规定得较为原则与简单,理论界和司法界对缔约过失责任的诸多方面尚有不同观点。本文试对缔约过失责任的法理基础、构成要件、适用情形、赔偿范围等有关法律问题作一粗浅探讨。

[内容提要]：

[关键词]：缔约过失责任 诚信原则 先合同义务信赖利益

引言

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则所负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给相对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。古代罗马法曾确认买卖诉权制度以保护信赖利益的损失，并已出现了一方在缔约过程中应当对另一方负有谨慎注意义务的观点，但罗马法并没有形成缔约过失责任的完整制度。1861年，德国著名法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失：契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”[1]《德国民法典》虽未完全接受缔约过失责任理论，但在法典的许多条文中因受耶林理论的影响而作出了对受害人的信赖利益的保护规定。立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定的是1940年的《希腊民法典》，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国、我国台湾地区的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任理论。我国法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同》第11条之规定，随后《经济合同法》第16条、《民法通则》第61条从本质上体现了缔约过失责任的内涵。而我国1999年3月15日公布的《合同法》第42条、第43条及第58条，明确确立了缔约过失责任制度。

一、缔约过失责任的法理基础

缔约过失责任的法理基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，具体言之即缔约过失责任的法律性质或者请求权基础是什么，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚信原则说四种主张：

（一）侵权行为说

这种观点认为有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就属于侵权行为的请求权。因双方当事人之间并未建立合法、有效的合同关系，受害方不能基于合同关系向对方当事人请求损害赔偿，缔约过失责任不是合同责任。故缔约过失行为实际上是一种侵权行为，行为人违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。在缔约过失责任理论创立初期，此观点在德国和法国颇为流行。如有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但在缔约过失责任范畴内，其法定义务为互相协助、通知情况、照顾对方、保护对方等依诚用原则所负的先合同义务，这些义务比侵权行为法所要求的注意义务为重。也就是说，在某些情况下，按照一般侵权行为法理论，缔约人并无过失，故不构成侵权责任，缔约过失的受害人无法获得公平合理的补救。该学说的这一致命弱点，致使它后来逐渐被其它学说所取代。

（二）法律行为说

这是缔约过失责任创始人耶林的观点，他认为，当事人在缔约过程中的磋商行为使得当事人之间形成一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有“类似契约的性质”，契约过失责任就是违背这种关系的结果，因此缔约过失行为的本质应视为违反约定的“先合同义务”的违约行为。即缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立并生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、等先合同义务义务，因此把缔约过失行为看作是违反约定的先合同义务之违法行为。法律行为说是继侵权行为说之后而兴起的一种观点，此说纯出于拟制当事人意思，即当事人在缔约过程中，已默示缔结责任契约，本身欠缺令人信服的力量，在理论及实务上存在弊病。法律行为说以先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限。因此，笔者不赞同这一观点。

（三）法律规定说

缔约过失行为是法律特别规定的独立的违法行为，是一种既不同于违约责任，又不同于侵权责任的独立的责任形式。缔约过失责任同契约、侵权、无因管理、不当得利一样是债发生的原因，主张缔约过失责任的信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为而非侵权行为或违约行为，缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界很多学者赞成此种观点，即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。如王利明教授认为，缔约过失责任是一种法律直接规定的债，受害人可以直接依据缔约过失请求有过错的一方承担责任，采纳“法律规定说”解释缔约过失责任的请求权基础较为妥当。[2]法律规定说系采用类推适用方法，举凡因缔约上过失造成他人损害之一方当事人，均应负赔偿责任，而不论法律对此有无规定之情形。这样，实际上把缔约过失责任提升为一项法律基本原则，对缔约过失责任有责任扩大化倾向，亦属不妥。

（四）诚信原则说

该说认为缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先合同义务。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人之间的关系已由原来的一般关系变为具有特殊联系的信赖关系。基于这种信赖关系，当事人可能为了订立乃至履行合同进行了不同程度的准备工作。由于当事人双方的信赖关系比一般社会关系更密切，因而任何一方的不注意都容易给对方造成损害。为使当事人都极为审慎地订立合同，法律应使其负担更重的义务，即依据诚信原则负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等先合同义务。当事人若违反上述先先合同义务，并致对方当事人遭受信赖利益的损害,即应承担法律上的缔约过失责任。

相对于其他学说而言，诚信原则说具有较强的说服力，能为缔约过失责任提供充分有力的法律依据，有利于缔约过失责任成为一种独立的法律责任。笔者赞同诚信原则说，理由如下：诚信原则说认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系，使得缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益，从而很好地揭示出缔约过失责任的本质。诚信原则萌芽于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，在历经近代民法典的编纂活动以及民法法系的形成过程中，最终被立法者奉为帝王条款，它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。徐国栋教授认为，“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展”。[3]诚信原则是法制社会发展到一定历史阶段，为克服成文法的局限性而出现，在此之前，民事法律已对侵权责任和违约责任作出了较详细的规定。诚信原则出现后才以之为指导对二者不合时宜的地方进行修改补充。在某些社会关系不能被现行法律所调整，但不调整却明显对该社会关系的当事人不公的情况下，为弥补这种不足，缔约过失责任应运而生，然后在诚信原则的指导下，对法律的直接规定调整不到的地方进行规制，发挥漏洞补充的作用，以维持当事人之间的利益、当事人的利益与社会利益的衡平。诚实信用原则在各国契约法与民法中的确立，使法的伦理道德性在私法领域中得到了张扬，追求私法正义和契约伦理的缔约过失责任实际上就是诚实信用原则的塑造物。缔约过失责任在诚实信用原则的精神指导下形成，以依诚信原则产生的先合同义务的存在为前提，以当事人违反该义务并造成对方信赖利益的损害为必要，信赖利益的损害赔偿责任即承担缔约过失责任的法律后果。

二、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任的构成要件，是指借此推定缔结过失责任成立与否的法律依据。在司法实践中，准确确定缔约过失责任的构成要件，是人民法院公正处理缔约过失责任纠纷的重要前提。笔者认为，缔约过失责任的构成应当具备以下几个要件：

(一)缔约过失责任发生在合同订立阶段

缔约过失责任发生在合同订立过程中，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，有过错的缔约方才应当因造成相对方信赖利益的损害而承担缔约过失责任。如果合同成立并生效，双方互负权利义务，一方未履行义务而给对方造成损失，应追究违约责任，而非缔约上过失责任。在此，有两个问题应予明确：其一为如何界定缔约双方因缔约磋商而建立具有特殊联系的信赖关系；其二为缔约阶段系至合同成立时还是至合同生效时止。

一、关于如何界定缔约双方因缔约磋商而建立具有特殊联系的信赖关系，笔者认为：缔约双方的信赖关系因具体的予信行为而产生。缔约过失责任虽然发生在合同缔结阶段，但当事人之间显然已经具有某种缔约上的联系。换言之，为缔结合同，一方实施了某种具有法律意义的行为（如发出要约或要约邀请），并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。一方所实施某种具有法律意义的行为可以被简约地概括为“予信行为”，它是指因为一方当事人针对另一方当事人作出的某种将导致该相对人产生合理的信赖的行为。[4]例如，向他人作出基本同意订立合同的表示，就可能导致他人产生合同将会成立的合理预期，进而开始为履行合同做准备，并拒绝其他缔约机会。法律之所以要求当事人对其缔约阶段的过错承担责任，原因在于一方当事人的予信行为导致相对人产生合理信赖，影响相对人作出判断，进而改变相对人的利益状态。为保护相对人合理的信赖利益，法律对实施予信行为的当事人课以依诚信原则所产生之先合同义务，当事人若违反先合同义务就要承担缔约过失责任。

二、关于缔约阶段系至合同成立时还是至合同生效时止，笔者认为：缔约阶段系至合同生效时止。合同成立与生效是两个不同的概念，虽然通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下成立但未生效的合同亦不鲜见。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同自依法办理批准、登记等手续时才生效；当事人对合同的效力附有生效条件或期限的，合同自条件成就或期限届至时才生效；当事人之间约定合同采取特定形式或履行特定手续时生效的，合同自采取特定形式或履行特定手续时才生效。缔约当事人进行接触、磋商并订立合同的目的在于将来合同的实际履行，以实现双方的预期利益。倘若合同成立而不生效，则合同不会被履行，双方的合同目的也无从实现。故从当事人订立合同的目的考察缔约过程的时间界限，也不难得出结论，缔约阶段应当从双方建立合理的信赖关系时起至合同生效时止。[5]

（二）缔约当事人违反先合同义务

民事责任是民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。[6]缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务系指：法律为保护缔约人的信赖利益而规定的自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始至合同有效成立止，依据诚实信用原则逐渐产生的注意义务。从先合同义务的定义可以得出这样的结论：其一，先合同义务是一种法定的义务，先合同义务的效力源于法律的强制性规定，无须当事人事先约定，也不允许当事人约定排除。其二，先合同义务以诚实信用为基础，是缔约人为合同有效成立而实现预期利益之目的过程中理应履行的义务。其三，若合同的成立时间与生效时间相同，则先合同义务存在于合同成立时之前；若合同的成立时间与生效时间不一致，则先合同义务存在于合同生效时之前。其四、先合同义务不是给付义务，先合同义务与合同义务的重大区别之一在于它不以给付为内容，这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容。

先合同义务以诚信原则为基础，具体包括：（1）使用方法告知义务。这主要是指产品制造人应其在产品上附贴使用说明书，或向买受人告知标的物的使用方法。如果商品在使用中可能发生危险，应当在说明书中或由出卖人向消费者作明确说明。（2）瑕疵告知义务。缔约一方应将标的物的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品的瑕疵。（3）合同缔结前重要事情的告知义务。如如实告知财产状况、履约能力等情况。（4）协作、照顾和通知的义务。在缔结合同中，应尽力考虑对方利益，尽力为对方提供便利，不得滥用经济上的优势地位胁迫对方，或利用对方的无经验或急迫需要而取得不当利益，因不可归责于债务人的事由造成给付不能时，债务人应及时通知债权人，以免债权人遭受意外损失。（5）不得欺诈对方。（6）保守商业秘密的业务。当事人在缔结合同的过程中，对其知悉的一些商业秘密，承担以下义务：一是不得泄露。即不能将所知悉的对方当事人的商业秘密公开，为他人所知。二是未经许可，不得擅自使用。

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