借款保证人不另行签订保证合同，在主债务合同上签字，保证是否生效

借款保证人不另行签订保证合同,在主债务合同上签字,保证是否生效

　　篇一：空白保证合同上签字是否具有担保效力
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　　http:// 空白保证合同上签字是否具有担保效力核心提示：空白保证合同上签字是否具有担保效力？从相关法律知识可知，空白保证合同在合法的情况下是具有担保效力的。小编透过一则案例为您分析空白担保合同签字具有担保效力的情形。
　　【案情回放】XX年5月13日，借款人于某向某银行借款50万元用于经营，董某、刘某、王某三人为其提供连带责任保证。贷款到期后，于某未按照合同约定偿还借款本息，三名保证人也没有承担保证责任，银行遂将四人起诉至法院，要求于某偿还借款本金50万元及利息，其他三名保证人承担连带清偿责任。庭审过程中，三名保证人承认有担保的事实，但对于担保的数额有异议，称借款人于某当时告诉他们担保的数额是20万元而非50万元，而且他们签字时保证合同是空白的，但对此并没有相关证据证实。
　　【案件分歧】此案在审理过程中，对于三名保证人是否应当承担担保责任，以及在什么范围内承担担保责任有以下两种观点。
　　第一种观点认为，借款人于某告诉保证人担保数额是20万元，保证人的真实意思表示是担保20万元，超出部分不应承担担保责任，所以保证人应在20万元的范围内承担连带清偿责任，
　　第二种观点认为，本案三名保证人说是在空白格式合同上签字，并不知道于某要借款50万元，但又不能提供相应证据证明，所以三名保证人应对50万元承担担保责任。
　　【评析】小编同意第二种观点，理由如下：
　　一、债权人没有过错
　　在合同纠纷案件中，应当坚持“优先保护善意债权人合法权益”和“鼓励交易”的原则。本案中，借款人欺骗担保人的事实，债权人并不知情，债权人是在信任借款人的基础上才同意借款的，债权人并无过错。
　　二、没有违反相关法律规定
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　　《担保法》第十三条规定：“下列情形之一的，保证人不承担保证责任：(一)主合同当事人双方串通，保证人不承担民事责任。(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《担保法》司法解释第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应该知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”由以上规定可以看出，只有在债权人存在恶意，担保人在违背自身真实意思的情况下提供的保证，担保人才能免除担保责任。本案没有证据证明债权人对主债务人欺骗担保人一事知道或应该知道，因此三名保证人应对50万元借款承担担保责任。
　　三、三名保证人未尽审慎注意义务
　　尽管三名保证人在合同上签字时被借款人告知是为借款20万元提供担保，但是作为完全民事行为能力人，在签订合同时，应当仔细审核合同内容，在自身充分清楚、理解合同内容的前提下签字。核实债权人及真实债务情况，是保证人应尽的审慎注意义务，该三名保证人在空白合同上签字，应该视为其放弃审查其担保债务的相关信息，不利后果应由保证人承担。
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　　篇二：保证合同不宜另行约定保证人的违约责任
　　保证合同不宜另行约定保证人的违约责任
　　王长江 郭伏华
　　在近来保证合同纠纷的审判实务中，出现了另行约定保证人违约责任的新情况：有的保证合同约定主债务人未履行债务的，保证人不仅要承担保证义务，而且另行约定保证人需按一定的标准(如债务金额的10%)承担违约责任。对此类约定，审判实践中存在两种不同的意见。第一种意见认为，意思自治是民法的基本原则。合同当事人可以通过自由协商设立民事法律关系，国家不宜进行过多的干涉。担保法第二十一条也规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”因此，对于保证合同中的前述约定，如果确实是合同双方在自由协商的情形下的选择，可以视为“另有约定”的情形，应当支持债权人的诉讼请求。
　　第二种意见认为，上述要求保证人另行负担违约金的约定与保证合同的目的、本质不相符合，超出了保证合同的保证范围，亦有违法律的公平原则，不宜支持。其理由具体而言有三：
　　1.保证合同的从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围。保证合同是从合同，保证人所负担的债务是从债务，保证制度是为了充分保障债权人利益而设立的法律制度。保证债务的效力取决于主债务的效力，它从属于主债，是对主债效力的补充和加强。主债务无效，保证债务亦无效;主债务消灭，保证债务亦消灭;主债务的范围如何，保证债务就只能在这一范围
　　内约定。因此，担保法第二十一条“保证合同另有约定的，按照约定”的规定只能作目的性限缩解释，不完全适用自愿自由的合同订立原则。
　　2.另行约定保证人负担违约金将导致保证人无法在事后通过追偿维护自己的权利。保证合同的具有单务性，保证人一方在保证合同中仅负有义务，而不能享受权利。但是保证人履行债务后，可以向主债务人行使追偿权，从而使自己的损失得以弥补。保证单独约定保证人的违约责任显然不在主债务范围以内，保证人因此得不到有效的补偿。事实上，保证人对主债务全部债务承担责任已经足可以保障债权人之利益，已经可以实现保证制度的目的。故从法律的目的性解释角度我们不宜支持超出主债务范围约定保证人的责任。如果违背了这一原则，就会在解决主债权的利益平衡问题后，又出现从债权当事人之间新的利益不平衡。这显然也不符合法律的初衷。
　　3.另行约定保证人负担的违约金很可能过分高于债权人遭受损失。一般地，主合同的全部债务可以包含主债权本息、违约金、损害赔偿金，甚至实现债权的费用(如差旅费、食宿费、律师费)，已经可以充分而有利地弥补债权人损失，保障债权人利润，并且可以对违约的被保证人、保证人实现一定的惩罚的目的。如果在保证合同中另行再约定保证人的违约金责任，则会使债权人得到两份违约金，因而重复获利;相对应的，保证人会承受双重责任，惩罚过重。这显然有违约民法的公平原则。同时，根据合同法第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求适当减少。以此类推，两份违约金一般会过分高于债权人的损失，于法仍应进行调整。
　　笔者同意第二种意见。
　　篇三：担保法试题及答案
　　担保法试题
　　一、、判断题
　　1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（√）。
　　2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（√）
　　3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（×）
　　4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。 （×）
　　5、抵押贷款，系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。（×）
　　6、质押贷款，系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。（×）
　　7、具有代为清偿能力的法人，其他组织或者公民可以作保证人。（√）
　　8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体均可作保证人。（×）
　　9、国家权力机关，军事机关和司法机关可以作保证人。（×）
　　10、企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。（√）
　　11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（×）
　　12、下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单。( √ )
　　13、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的百分之三十。（×）
　　14、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。( √ )
　　15、根据贷款通则，对实行整体股份制改造的借款人，应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担；对实行部分股份制改造的借款人，应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。（√）
　　16、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。( √ )
　　17、保证担保的范围仅包括主债权及利息。（× ）
　　18、以出让方式取得的国有土地使用权可以单独抵押。( √ )
　　19、判决或调解生效后，申请执行的期限为一年，而且申请执行的时效适用中止、中断的规定。（× ）
　　20、根据《物权法》的规定，抵押权人应在诉讼时效期限届满后的两年内行使抵押物权。（×）
　　二、单项选择题
　　1、甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是( BD )。
　　A．甲与丙之间的质押合同无效
　　B．甲与乙之间的质押合同生效
　　C．乙可对依法对抗丙的质权
　　D．乙对抗丙的质权人民法院不予支持
　　2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力为：（ B ）。
　　A．抵押、质押均有效B．抵押、质押均无效
　　C．抵押有效、质押无效 D．质押有效、抵押无效
　　3、甲将房屋一间作抵押向乙借款XX0元，抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲
　　的？（ C） A.甲有权将该房屋出卖，但须事先
　　B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意
　　C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意
　　D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权
　　4、同一抵押财产上设定两个以上的抵押权的，下列关于拍卖、变卖抵押物所有的价款的顺序，不正确是（A ）。
　　A．抵押合同自签订之日起生效的，按合同生效时间的先后顺序受偿
　　B．抵押合同登记生效且登记顺序相同的，按债权比例清偿
　　C．抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿
　　D．抵押合同自签订之日起生效且有的登记，有的未登记的，已登记的优先于未登记的受偿
　　5、依法应办理抵押登记的，抵押权的生效时间为（B ） 。
　　A 抵押交付之日
　　B 登记之日
　　C 签订之日
　　D当事人协商之日
　　6、下列有关质押权的表述中，错误的是（ D ）。
　　A.除质押合同另有约定外，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用
　　B.质押担保中，质押物的所有人可以是债务人或者第三人
　　C.在质押法律关系中，质押物须移交债权人占有
　　D.质押物可以是动产、不动产和权利
　　7、担保活动应当遵循的原则是：（ A ）
　　A、平等、自愿、公平、诚实信用
　　B、平等、公平、合法、诚实守法
　　C、自愿、公平、合法、诚实信用
　　D、公平、合法、平等、诚实守法
　　8、以无地上定着物的土地使用权抵押的，办理抵押物登记的部门是 。（ A ）
　　A、土地管理部门
　　B、县级以上政府规定的房地产管理部门
　　C、林木主管部门
　　D、工商行政管理部门
　　9、以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门是。（ B ）
　　A、土地管理部门
　　B、县级以上政府规定的房地产管理部门
　　C、林木主管部门
　　D、工商行政管理部门
　　10、设立农村商业银行的注册资本最低限额为 元人民币。（ C ）
　　A、一千万
　　B、三千万
　　C、五千万
　　D、一亿元
　　11、下列财产中，不得抵押的是( )。
　　A．土地所有权
　　B．抵押人所有的房屋
　　C．抵押人所有的机器 D．在建工程
　　12、下列关于抵押合同的形式，正确的是( B )。
　　A．抵押合同可以口头订立
　　B．抵押合同必须书面订立
　　C．抵押合同口头、书面订立均可
　　D．抵押合同可以采用书面合同以外的其他方式订立
　　13、按照担保法的规定，下列合同中，可以附最高额抵押合同的是( B )。
　　A．运输合同 B．借款合同 C．委托合同 D．合伙合同
　　14、依照我国担保法的规定，下列财产中，可以抵押的是(A )。
　　A．某大学的小汽车 B．自留山
　　C．某大学的教学楼 D．宅基地使用权
　　15、根据担保法的规定，质权分为( C)。
　　A．动产质权和不动产质权
　　B．不动产质权和权利质权
　　C．动产质权和权利质权
　　D．不动产质权、动产质权和权利质权
　　16、下列关于权利质权的表述，不正确的是( )。
　　A．汇票可以质押
　　B．提单可以质押
　　C．依法可以转让的股票可以质押
　　D．公路渡口的收益权不可以质押
　　17、甲与乙签订借款合同，并与乙就自己的汽车出质给乙签订了字据，后甲未将该车按交付给乙，并将该车卖与了丙。后为此引起纠纷。下列选项正确的是( C )。
　　A．丙不能取得该车的所有权，因为该车已质押给了乙
　　B．丙能取得该车的所有权，但乙可依质权向丙进行追偿
　　C．丙能取得该车的所有权，乙不能向丙要求返还该车
　　D．甲与乙之间的质权合同生效
　　18、甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因向丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。下列选项正确的是( )。
　　A．乙的抵押权优于丙的质权受偿
　　B．丙的质权优于乙的抵押权受偿
　　C．乙的抵押权与丙的质权按比例同时受偿
　　D．乙的抵押权与丙的质权谁先受偿应由他们抓阄决
　　篇四：调解书生效后,债务人没有履行调解协议,债权人是否可以另行起诉担保人
　　篇一：债务人拒不履行执行前和解协议的处理
　　债务
　　人拒不履行执行前和解协议的处理
　　XX-10-21 蒋贤
　　铮 法律参考
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　　作者 ‖蒋贤铮，南宁市中级人民法院
　　【案例】
　　胡一、陈西拖欠黄
　　东借款50万元。黄东持《借条》起诉的同时申请财产保全。法院依法查封了陈西的一套房屋。
　　案经法官主持调解，双方当事人达成调解协议，约定胡一、陈西于XX年6月27日前偿还
　　借款本金50万元及其利息5万元。法官制作民事调解书予以确认。后双方在调解书约定还款
　　期限前又达成和解协议，胡一、陈西于XX年12月27日向黄东承诺：如果黄东申请法院解
　　除对陈西房屋的查封，陈西将用该房出售所得款提前偿还借款本息55万元，并由胡一的胞弟
　　胡二提供连带责任保证担保。为此，黄东与胡一、陈西、胡二签订一份《协议》。《协议》签
　　订后，黄东依约申请法院解除了对陈西房屋的查封措施。陈西则迅速将房屋出售，并办理了
　　房产过户手续，但未依约用售房款偿还所欠黄东的债务。黄东几经催讨均被拒绝。于是，以
　　《协议》为据起诉胡一、陈西、胡二连带偿还55万元。
　　【分歧】
　　在立案审查中，针
　　对黄东的起诉是否应予受理，存在如下两种不同意见。一种意见认为，该笔债务业经法院
　　审理并作出了民事调解书，当债务人胡一、陈西拒不履行债务时，债权人黄东只能申请强制
　　执行生效的民事调解书。黄东就同一笔债务另行起诉，构成一案二诉，应裁定驳回黄东的起
　　诉。
　　另一种意见认为，黄东据《借条》起诉胡一、陈西，与其据《协议》起诉胡
　　一、陈西、胡二，
　　虽指向的都是同一笔债务，但两案所涉合同的性质、主体、内容不同。在前诉民间借贷合同
　　中，合同主体是出借人黄东与借款人胡一、陈西，双方就借款金额、还款期限作了约定。在
　　后诉《协议》即执行前达成的和解协议中，除了债权人黄东和债务人胡一、陈西外，还有连
　　带责任保证人胡二。双方当事人在《协议》中就原债务的履行期限作了调整，且对履行措施
　　或方式、保证责任作了约定。两案相较，后诉在前诉债权债务关系的基础上形成了新的债权
　　债务关系。黄东据此另行起诉，并不违反一案一诉的原则，法院应予以受理，并作出裁判。
　　【分析】
　　在生效民事调解书
　　规定的履行期限届满前，胡一、陈西与黄东达成和解协议后拒不履行该协议，黄东应该既可
　　以申请强制执行民事调解书，也可以就和解协议另行起诉。
　　首先，执行前和解
　　区别于执行和解。依照《执行规定》第86条、87条的规定，在执行中，当事人可以自愿达
　　成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方
　　式。经执行员审查，执行和解协议合法有效并已履行完毕的，法院作执行结案处理。而执行
　　前和解协议是在执行程序启动前当事人就生效法律文书规定的债务履行所达成的和解协议。
　　执行和解在法律效果上区别于执行前和解，其一，执行和解是在执行中达成的协议，既受程
　　序法的调整，也受实体法的规范。而执行前和解只受实体法的约束。其二，执行和解属诉讼
　　行为，经司法审查确认合法有效后，和解协议即具有准司法文书的属性，依照程序法的规定，
　　该协议将产生执行程序中止或协议约定的债务履行完毕后执行程序终结的法律效果。执行前
　　和解协议纯属当事人在执行程序开始前私下达成的，除非起诉，不受司法审查，本质上是普
　　通民事协议，具有可争议性和可诉性。
　　其次，执行前和解
　　协议区别于原诉协议。执行前和解协议是在原诉协议的基础上达成的，两份协议的联系在于
　　都是针对同一笔债务所签订的民事合同。但是，执行前和解协议是在债权人让步的基础上双
　　方当事人对原诉协议的内容包括履行数额、履行期限和履行方式、履行主体所作的调整或变
　　更。若是对原诉民事协议的内容或主体作了实质性的、根本性的变更，则构成合同的更新，
　　从而使变更后的协议与变更前的协议在内容上失去了同一性和连续性，导致原合同关系消灭，
　　新的合同关系发生。本案中，参与《协议》签订的当事人，除原诉民间借贷当事人外，还包
　　括为借款债务人提供还款连带责任保证担保的保证人。《协议》的内容不是对原借条上所约定
　　的还款期限的延长，而是对民事调解书规定的履行
　　期限的变更，同时增加了通过解除房屋的查封后，由债务人即房屋所有权人陈西出售房屋，
　　并用变现款来偿还民事调解书规定的债务这一履行方式或措施，以及胡二提供连带责任保证
　　担保的保证责任等内容。可以断定该《协议》并不仅限于对借条内容的非根本性变化，而是
　　增加了履行主体、履行措施、保证责任等内容，构成协议的更新，在原借条和民事调解书的
　　基础上形成了新的债权债务关系。最后，执行前和解协议区别于生效法律文书所确定的债
　　权债务。生效法律文书是法官审理原诉协议后依法作出的裁判，而执行前和解协议是在法律
　　文书生效后、债权人申请强制执行前双方当事人私下达成的协议。债务人依执行前和解协议
　　履行完约定的债务，应视为履行了生效法律文书所确定的全部债务，债权人无权再要求债务
　　人按生效法律文书规定的义务继续履行或申请强制执行。债务人拒不履行执行前和解协议的，
　　该协议不应成为债务人申请强制执行生效法律文书的障碍。
　　结合本案，在法官
　　的主持下，经借贷双方当事人协商后，由借款人胡一、陈西向出借人黄东作出还款计划，并
　　以民事调解书的形式予以确认。在民事调解书规定的债务履行期限届满前，胡一、陈西承诺
　　以出售陈西被查封的房屋所得款提前履行民事调解书所规定的债务，并由胡二提供连带责任
　　保证担保。黄东依约履行了申请解除房屋查封的义务，但胡一、陈西拒不履行《协议》约定
　　的还款义务。就此，应赋予黄东选择权，既可以在法定申请执行期限内向法院申请执行生效
　　的民事调解书，要求胡一、陈西履行该调解书规定的债务，也可以另行起诉胡一、陈西、胡
　　二连带承担《协议》约定债务的清偿责任。
　　篇二：债权人不主张权利----保证人能否直接起诉债务人1
　　债权
　　人不主张权利----保证人能否直接起诉债务人
　　作者：唐汇锦、许
　　东 发布时间：XX-01-22 16:28:25
　　保证人基于保证合同，因债务人不能履行到期债务而对债权人承担保证责任。主债务到期后，
　　债权人不主张权利，保证人能否直接起诉债务人呢？法律没有明确规定，保证人权益如何保
　　护成为争议。审判实务界存在三种不同观点：第一种意见认为，保证人在没有承担保证责任
　　前不能直接起诉债务人；第二种意见认为，保证人只能以债权人名义起诉债务人；第三种意
　　见认为，在债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人有权直接起诉债务人。郑
　　冰同志曾在XX年12月25日《人民法院报》上刊登文章，支持第三种意见，认为：保证人
　　与债务人有法律上的利害关系，符合民诉法第108条规定的起诉条件，有权提起诉讼，享有
　　诉权。第一种观点混淆了诉权与胜诉权的关系。由于保证人与债权人之间不存在代理关系，
　　故保证人不能以债权人名义起诉。第二种意见也无法律依据。另外，虽然正常情况下，保证
　　人是在承担了保证责任之后才会行使追偿权，但若债务到期后债务人有财产不履行，保证人
　　的保证责任并未免除，若债权人向保证人主张权利时，债务人已无财产可供履行，则保证人
　　的合法权益必将受到侵害。因此应当赋予保证人提起诉讼的权利，实务中应当将债权人列为
　　第三人参加诉讼，在具体处理案件的时候，如查明债权债务关系依法成立的，应判决债务人
　　向第三人（债权人）履行义务；如果债权人在诉讼中明确表示放弃债权的，此时保证人可以
　　申请撤回起诉，或者人民法院判决驳回原告（保证人）的诉讼请求，以终结诉讼。 第三
　　种意见和理由，笔者认为有值得商榷之处。债务到期后，保证人不必然承担保证责任，在债
　　务人有抗辩事由和债权人放弃保证人保证责任以及出现其它法定免责事由的情况
　　下，保证人均有可能不承担保证责任。此时若允许保证人起诉债务人，显属多余之举，且不
　　符合法律规定。保证人要减少保证风险，维护自身权益仍可通过其它途径达到目的。
　　一、保证人直接起
　　诉债务人，不符合法律规定的起诉条件
　　我国民事诉讼法第
　　108条规定，原告向人民法院提起诉讼的条件是（一）原告与本案有直接的利害关系，（二）
　　有明确的被告，（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院民事诉讼受案范
　　围和受诉人民法院管辖。以上四个条件缺一不可。按郑冰同志的观点，若保证人向人民法院
　　提起诉讼，原告是保证人，被告是债务人，债权人由保证人列明为第三人或由人民法院依职
　　权追加为第三人。诉讼请求是请求人民法院判令被告向第三人履行到期债务。那么，这样列
　　明当事人和诉讼请求可行吗？
　　在民事诉讼中，原
　　告是指由于自己的或自己管理、支配的民事权益受到侵害，为了维护自己的合法权益，以自
　　己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而引起诉讼程序发生的人。被告是指被
　　原告诉称侵犯原告合法权益或与原告发生争议，而由法院通知应诉的人。第三人是指对他人
　　之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上
　　的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。以他对诉讼标的有无独立
　　请求权为标准，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。
　　担保人依担保合同
　　对债权人承担担保责任，而担保合同是债权人与债务人之间债务合同的从合同，债务人到期
　　没有履行债务，债务人违约的事实已经发生，但在债权人没有要求保证人履行债务或保证人
　　主动向债权人履行债务前，保证人的权益并没有直接受到损害或必然受到侵害，保证人与债
　　务人之间也不存争议。此时，保证人以债务人为被告提起诉讼的要件并不成就。
　　从请求权的角度分析，保证人作为原告提起诉讼，诉讼请求应该是要求被告对自己为或不为
　　一定行为，而不是请求被告（债务人）对第三人（债权人）为或不为一定行为。因为保证人
　　若向人民法院提起诉讼，其行使的应是基于债权请求权而行使的诉权，属于给付之诉。所谓
　　给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼，也包括为或不为某种
　　特定行为。保证人起诉债务人，不要求债务人对自己为一定行为，而要求债务人（被告）对
　　债权人（第三人）偿付债务，不符合原告应有的诉求。
　　因此，保证人作原
　　告将债务人提起诉讼，人民法院应不予受理。
　　二、保证人行使追
　　偿权的条件并不成就。
　　保证人追偿权又称
　　“保证人求偿权”，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。《担保法》
　　第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，民法通则第89条也规定：“保
　　证人履行债务后，有权向债务人追偿”。保证人所享有的追偿权，在本质上是一种代位请求权。
　　也就是说，保证人只有代债务人履行债务后，才可代替原债权人的地位。
　　一般来说，保证人
　　追偿权的成立，必须具备以下三个条件：1、保证人向债权人履行了保证债务。不论保证人以
　　何种方式，也不论保证人履行的程序，保证人均可在已承担保证责任的范围内行使追偿权。
　　只有在特别情况下，保证人才可预先行使追偿权。《担保法》第32条规定，“人民法院受理债
　　务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可参加破产财产分配，预先行使追偿权”。这
　　是因为债务人已破产，行将无财产可供执行，而此种情况下保证人的保证责任并未免除。保
　　证人预先行使追偿权可减少自己因承担保证责任的损失。2、因保证人的履行行为而使债务人
　　免责。所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的债务
　　因保证人的履行行为而消灭，并非指债权债务消灭。3、保证人履行保证债务无过错，保证人
　　有过错的，丧失追偿权。如保证人不正确行使债务人的抗辩权，保证人履行债务后不及时通
　　知债务人，造成债务人善意重复履行债务等。
　　因此，保证人行使
　　追偿权必须符合法定条件，在保证人没有履行保证义务，而使债务人归于免债的情况下，就
　　允许保证人行使追偿权既于法无据，也可能导致保证人诉权的滥用。
　　三、保证人可以提
　　起免责之诉或以债权人名义起诉债务人
　　如前所述，一般情
　　况下，在主债务已到期，债权人不主张权利的情况下，保证人不能直接起诉债务人，先行行
　　使追偿权。但是，在债务履行期限届满，债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人
　　的保证责任并未免除。若保证人没有合理的途径和办法保护自己，一旦债权人向保证人主张
　　权利，此时债务人已没有履行能力，保证人的权益必将受到侵害。因此，法律应该给保证人
　　合法的保护途径。在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，至少可以通过以下两种途径解
　　决保证人的保证之忧：
　　一是保证人书面通
　　知债权人行使债权未果的情况下，直接以债权人为被告向人民法院提起诉讼，请求免除自己
　　的担保责任。
　　依据《担保法》的
　　规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或
　　者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债
　　务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和法律规定的保证
　　期间，债
　　权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。还有其它保证人免责的情况。但
　　现有法律并没有将债权人怠于向债务人行使债权作为免责事由。笔者认为，在保证债务到期
　　后，保证人有权利也有义务敦促债权人行使债权。在债权人没有法定或约定事由的情况下，
　　不及时向债务人主张权利，就有可能因债务人时过境迁丧失履行能力，由保证人承担保证责
　　任后无法追偿而受到损失，加重保证人的保证负担。因此，在经保证人书面通知后仍不向债
　　务人求偿，债权人存在不正确及时行使权利的过错。保证人起诉债权人请求免除保证责任有
　　利于债权人正确行使债权，也有利于保护自身合法权益。
　　二是直接以债权人
　　的名义向人民法院提起诉前财产保全，对债务人的财产予以扣押、查封或冻结，防止债务人
　　转移、隐匿财产造成履行不能。
　　当然，肯定会有人
　　提出，担保人和债权人之间不存在代理关系，担保人以债权人名义直接起诉没有法律依据。
　　但是，《合同法》规定了效力待定的合同，《民法通则》也有代理权被追认规定，由于保证人
　　与债权人之间存在因保证合同而产生的法律上的利害关系，在债务人出现转移财产或其它紧
　　急、极端情况而担保人又不能以自己名义起诉的情况下，应允许（赋予）保证人代理债权人
　　起诉的权利。然后，要求保证人在一定的时间，通常情况下以七天为宜，征求债权人意见，
　　看债权人对这一代理行为是否追认。如债权人同意，则由债权人在法院采取诉前财产保全措
　　施十五天内向人民法院提起诉讼，并承担诉前财产保全的法律后果。如债权人不同意或不及
　　时予以答复，则视保证人的起诉行为为无权代理，由保证人申请人民法院解除诉前保全措施，
　　或由人民法院依法解除诉前财产保全措施。由保证人承担因申请诉前保全措施不当给债务人
　　造成的损失，但应免除保证人对债权人的担保责任。
　　篇三：民间借贷(欠款)纠纷人民调解协议书范本
　　民间
　　借贷/债务纠纷人民调解协议书范本
　　（一）民间借贷/债务纠纷人民调解协议书格式
　　人民调解协议书
　　（民间借贷/债务
　　纠纷用）
　　（ ）呼 人
　　调字 号
　　申请人姓名 性别 出生年月日 民族 职业住址 身份证号码联系方式
　　被申请人姓名 性别 出生年月日 民
　　族
　　职业住
　　址 身份证号码联系方
　　式系被继承人的
　　被申请人姓名 性别 出生年月日 民
　　族
　　篇五：借款保证合同
　　借款保证合同
　　合同编号： 字第（）号 甲方（出借人）：
　　身份证号：
　　住所：电话：传真： 乙方（借款人）：
　　营业执照号/身份证号： 住所：电话：传真： 丙方（保证人一）：
　　营业执照号/身份证号： 住所：电话：传真： 丙方（保证人二）：
　　营业执照号/身份证号： 住所：
　　电话：传真： 丙方（保证人三）：
　　营业执照号/身份证号： 住所：电话：传真：
　　甲乙丙三方经充分协商，在平等互利的基础上，就乙方向甲方借款，丙方提供担保等相关事宜达成如下合同条款：
　　一、借款金额
　　乙方向甲方借款人民币 元整（￥ 元)；实际借款额以借据确定金额为准。
　　二、借款用途
　　乙方承诺其借款系用于合法用途（）。
　　三、出借资金来源
　　甲方承诺全部出借资金均系自有合法资金。
　　四、借款期限及借款交付
　　借款期限为 个月，自甲方交付借款之日起算，交付之日为甲方向乙方指定银行账户（户名： ；开户行： ；账号： ）汇出款项之日。
　　五、借款利率
　　借款月利率为百分之 （ %）；逾期利率为借款利率基础上加收百分之五十（50%）。
　　六、利息支付、本金偿还及税费承担
　　借款期限内，利息按月支付，即乙方应自甲方交付借款之日起每届满一个月向甲方指定账户（户名：；开户行： ；账号： ）支付一次利息；乙方应自借款期限届满之日向甲方上述指定账户一次性偿还本金；有关利息的税费均由承担。
　　七、逾期还款
　　借款到期后，如乙方逾期归还本息，则乙方除应继续归还外，还须按照逾期偿还本息总额每日千分之 （ ‰）的标准向甲方支付违约金；该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方仍应予以赔偿。
　　八、提前偿还借款
　　借款期限经过二分之一，乙方可申请提前偿还借款，但必须经过甲方同意并按两个月利息的标准向甲方支付违约金。
　　九、提前收回贷款
　　乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，提前收回贷款：
　　1、向甲方提供虚假文件、资料或虚假陈述的；
　　2、逾期支付利息经甲方催告后仍未支付，或者逾期支付利息达15日以上的；
　　3、未按照约定的借款用途使用借款的；
　　4、拒绝或阻扰甲方不定时监督检查借款使用情况的；
　　5、甲方要求乙方在合理期限内提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况，乙方逾期未提供或者提供的情况存在虚假的；
　　6、住所、通讯地址、联系方式等发生变化未及时告知甲方的；
　　7、生产经营活动发生重大风险或者卷入、即将卷入重大法律纠
　　纷或其他足以影响其偿债能力事件的；
　　8、财务状况恶化影响还贷的；
　　9、借款期限内担保物或者保证人出现担保能力明显减弱或者不能承担担保责任的情形，且乙方不能提供新的担保物或者保证人的；
　　10、存在其他可能引起甲方对其资金用途、还款能力产生合理怀疑的情形，且乙方不能作出合理说明的。
　　十、上门催收、公开披露
　　1、如乙方未按约定支付本息，则甲方可自行或委托第三方上门催收利息或本金，由乙方按每趟 元的标准承担相关的人工费、车损、油耗等费用。
　　2、如乙方未按约定支付本息，则甲方有权在不通知乙方的情况下通过包括但不限于新闻媒体、络、自媒体等平台公布乙方的具体违约行为等信息。
　　十一、担保、保险
　　1、乙方未按本合同约定履行债务或因乙方违约而被甲方要求提前清偿贷款本息和费用的，丙方自愿履行连带保证责任，甲方有权直接向丙方追索。丙方保证的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的其他一切费用（包括但不限于律师服务费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、公证费、鉴定费、拍卖费、差旅费、借款本息催收等相关一切费用）。保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
　　2、为确保本合同的履行，如乙方（或第三方）提供以其有权处分的财产作为担保的，可由各方另行签订相关担保合同。
　　3、为降低因乙方意外而产生的风险，甲方可要求乙方向甲方指定的保险公司投保人身意外保险，保险受益人为甲方，保险金额不低于借款本息，保险期限应持续至乙方担保范围的债务还清之时。在乙方担保范围的债务还清之前，保险单正本由甲方执管。意外发生时，由甲方无条件受偿该人身意外保险之保险金。
　　十二、违约责任
　　1、甲方按本合同第九条的约定解除合同时，乙方应在甲方解除合同的通知送达之日一次性还本付息（利息按合同约定的全部利息总
　　额计算）；乙方逾期未还本付息的，还应按本合同第七条约定的标准向甲方支付违约金；该违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予赔偿。
　　2、因乙方违反法律规定或者本合同约定，导致甲方向乙方追偿债务或者主张其他权利的，乙方应当承担甲方为此支付的一切费用（包括但不限于律师服务费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、公证费、鉴定费、拍卖费、差旅费、借款本息催收等相关一切费用）。
　　十三、争议解决方式
　　甲乙双方因履行本合同产生争议，尽量协商解决，协商不成可选择以下第（）种方式解决：
　　1、交由本合同签订地人民法院诉讼解决。
　　2、向仲裁委员会提起仲裁。
　　十四、其他
　　1、本合同约定和法定的通知自送达受送达方在本合同中明确的住所时生效。本合同中双方写明的住所地址为文书有效送达地址，如该地址发生变更应在变更前15日书面通知对方，若未履行通知义务，变更一方在此明确：本合同中地址仍为有效送达地址，向该地址发送的文书均视为送达有效。
　　2、本合同自甲乙双方签字、盖章且甲方交付借款之日起生效。本合同未尽事宜，由各方当事人另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。
　　甲方：乙方：
　　丙方：
　　签订日期：年 月日
　　签订地址：
　　篇六：保证合同约定不明保证人保证责任不免除
　　保证合同约定不明保证人保证责任不免除
　　【提要】
　　在连带责任保证期间内，债权人向保证人主张权利的，保证人不得免除保证责任，保证责任的诉讼时效应从主张权利之日起算。
　　【案情】
　　XX年2月武乾生在宁强县汽车运输有限责任公司经营客车期间，因资金周转困难找到同事李荣耀，李荣耀介绍武乾生向其亲戚白玉莲借钱，白玉莲称不认识武乾生并要求担保，于是武乾生找到其公司经理李春刚，要求李春刚为其借款担保，李春刚同意担保并于同年2月21日与武乾生共同到李荣耀家，白玉莲委托李荣耀将现金24000元借给武乾生并负责收回借款，武乾生给白玉莲出具欠条一张，载明“借到白玉莲现金贰万肆仟元正，限XX年9月21日归还，一次性归还。”担保人李春刚在欠条上签字并注明“同意担保，到期不还款由我负责还款24000元正”。借款到期后，同年10月原告要求被告还款，春运期间原告又要求武乾生还款并委托李荣耀要求李春刚还款均无果。XX年3月上旬原告又委托李荣耀要求李春刚还款，之后原告多次委托李荣耀要求被告及武乾生还款仍无果。XX年2月武乾生因拖欠养路费客车被扣而回老家岐山，同年9月、10月份原告曾两次委托李荣耀按照李春刚提供的地址到岐山等地寻找武乾生索款，均未找到武乾生。XX年11月原告诉至本院要求被告李春刚承担连带保证责任，偿还借款本金24000元及交通费800元。
　　被告认为借款事实属实，担保也属实，但属一般保证，原告未在保证期间内对债务人提起诉讼，被告已免除保证责任。原告增加交通费800元的诉讼请求未在《证据规定》规定的期限内提出，不予支持。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　【评析】
　　本案是一起关于借款的担保合同纠纷，担保合同作为借款合同的从合同而存在。虽然其表现形式仅为在借款人出具给贷款人的欠条上书写同意担保等字样，并非直接签订的书面形式担保合同，但符合合同法上要约和承诺的要件，成立合同。
　　一、担保合同的效力
　　本案从表面上看是公司经理为其员工个人债务的担保，但实质上被告在提供担保时，是以个人名义而非公司名义的担保，所以不受公司法的限制。
　　担保合同是物权发生变动的原因行为，属于债权关系，对其效力的认定应当依据担保法、民法通则及合同法的规定。1．本案被告是具有代偿能力的公民，可以成为保证人。一旦成为保证人则不能以自己没有代偿能力而要求免除保证责任。2．被告在欠条上书写“同意担保”时，具有完全民事行为能力，且其意思表示也是真实的，同时也没有合同法第52条的情形之一。所以原告与被告之间
　　的担保合同有效。
　　二、保证方式的确定
　　我国担保法规定的保证方式为一般保证和连带责任保证。这两种不同的保证方式会产生不同的效果，主要表现在抗辩权和承担责任的程度上。即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
　　本案的被告在欠条上签字并注明“同意担保，到期不还款由我负责还款24000元正”。是一般保证还是连带责任保证呢？被告认为借条上注明的“到期不还款”就是“债务人不能履行债务”的意思，而法律上所规定的“债务人不能履行债务”强调的是由于债务人本身的客观原因导致的履行不能，非主观因素。“到期不还款”表述了债务人没有履行债务的状态，因此不具有法律上规定的“债务人不能履行债务”的意思。担保法第17条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。所以被告的注明内容不能视为一般保证，但其注明内容又并非直接约定要对债务承担连带责任，而是对保证方式没有约定或约定不明确。根据担保法第19条的规定，本案被告应承担连带责任保证。
　　三、被告是否免除保证责任
　　虽然被告承担的是连带保证责任，但如果原告在保证期间未要求被告承担保证责任的，或超过保证期间而要求被告承担保证责任的，被告免除保证责任。本案原、被告对保证期间并未作出约定，应依照担保法第26条规定确定连带责任保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案的主债务履行期届满之日是XX年9月21日，同年10月原告就要求被告还款，应当明确为原告在保证期间要求被告承担保证责任。同时，担保合同的诉讼时效也开始计算，原告在不断的向被告提出主张，符合民法通则140条的规定，使担保合同的诉讼时效中断，原告在XX年11月向人民法院起诉，并未超过诉讼时效，故被告不能免除保证责任。
　　（作者：康天军 单位：陕西省宁强县人民法院）
　　篇七：担保合同能否独立于主合同效力之外
　　担保合同能否独立于主合同效力之外？这是法律界人士所普遍关注的问题。根据《担保法》及《司法解释》的规定，主合同无效，从合同亦无效，尤其是独立担保，即使担保人声明：担保合同效力不受主合同效力影响。按照现行的担保法理通说，以及全国人大法工委的意见，国内贸易中还未承认独立担保的有效性，担保合同应当依附于主合同而存在。只有在对外贸易中，以及中国政府在世界银行等提供的长期、低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类型的担保，均不能够独立存在。所以，如当事人约定，主合同无效，担保合同仍然有效的约定，是无效的。
　　主合同无效担保合同的效力问题 (一)
　　一、相关法律法规
　　1、《物权法》 第一百七十二条
　　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
　　2、《担保法》 第五条
　　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
　　3、《担保法解释》 第八条
　　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
　　二、对上述法律规定的理解
　　1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款
　　2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定
　　3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形
　　三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力
　　甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：
　　观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立;主合同转让，从合同即不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力;主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
　　观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。
　　之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。
　　从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。
　　综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性)，担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。
　　合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。
　　借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无力偿还为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为80万元，现有财产及到期债权50万元）和丙公司连带归还200万元借款，并按约支付利息。[分歧] 在本案中，作为主合同的借款合同依法被确认为无效后，保证合同因丧失了存在基础而归于无效。但在此种情况下，保证人是否要承担责任，承担何种责任，在审判实践中存有争议： 第一种观点认为，从法理上讲，主合同的有效性作为从合同成立并生效的先决条件。主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的财产不足以归还本金，则损失由甲公司自行负担。 第二种观点认为，保证人仍应承担保证责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”。乙公司依借款合同之主债务，丙公司依保证合同之从债务，应对甲公司的损失承担连带责任。 第三种观点认为，主合同无效时，保证人不承担保证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过失责任。对乙公司不能归还的部分，应认定为甲公司的损失，而对该损失的产生，三方应负同等责任，故作为“保证人”的丙公司只应承担该损失的三分之一。[评析] 保证作为我国《担保法》规定的债权担保制度的一种主要形式，在保障债的有效履行和债权人利益方面发挥着不可或缺的作用。但现代社会各种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之间的利益经常发生激烈冲突。本案中，从表面上看，甲、乙两公司的借款法律行为系双方真实意思表示，符合《合同法》中的“意思自治原则”，但依据我国《贷款通则》第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。由于甲公司并非金融机构，无权向乙公司出借资金，故其与乙公司之间的拆借资金行为违反了金融法规，属企业间非法借贷关系，该借款合同应当归于无效。我国《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。借款合同是主合同，保证合同是从合同，具有依附性和从属性，一般情况下，主合同无效，从合同自然也自始无效；但在特殊的情形之下，保证合同具有相对于主合同的独立性，当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定，也就是说，如果当事人约定主合同无效，而保证合同依然有效则应当按照当事人的约定，保证人应当承担保证责任。具体到本案而言，双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。因此，借款合同以及保证合同均属无效。 当保证所担保的主合同无效导致保证合同无效时，保证人自不应受保证合同的约束，即保证人不承担保证责任，但这并不意味着保证人对其行为不承担任何法律效果。相反，保证合同无效，只是不能依当事人意思表示发生依据保证合同而产生的法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却可能产生其他法律后果。我国《担保法》第5条规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。
　　本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自对于甲公司不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知或应知的情况下，甲、乙两公司仍签订借款合同，并由丙公司作为连带保证人签订保证合同，在此情况下，三者在主观上或出于故意或出于过失，对主合同或从合同的无效均存在过错，因此各方应根据其过错各自承担相应的民事责任。对此，保证人承担的民事责任并非侵权责任。尽管二者在赔偿这种责任承担方式上有相似性，但仍相差甚远。前者以赔偿作为唯一责任方式，而后者则包括财产责任与非财产责任方式。更重要的是，侵权责任系对人身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发生时，当事人之间并没有合同关系存在，即使存在合同关系也不是损害赔偿发生的基础。而在无效保证合同的民事责任中，保证人与主合同的债权人之间存在着保证合同关系，尽管保证合同被确认无效，但二者之间确因保证合同的签订而发生法律上的联系。 缔约过失责任是指在合同缔给过程中，一方当事人具有过失违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。我国民法学理论界普遍认为，当事人在订立合同过程中有《合同法》第42条所规定的下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为的规定，第43条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定以及《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”等规定，确立了我国现行的缔约过失责任制度，其理论依据是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务，当事人订立合同之时，已由一般民事主体间的关系转变为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特殊的信赖关系。如果在缔约之际，因一方当事人之过失而使合同不成立、无效或被撤销，或者违反先契约义务给对方当事人造成损害时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。而保证合同则是保证人接受债务人的委托（要求）向主债权人以自己的名义、信用（信誉和资产）对债权人作出承诺而与债权人签订的合同，这时就产生了当事人之间的先契约义务。这就要求保证人：（一）要具备保证合同主体所应具备的条件，有能力在债务人不履行债务时，能够真正地承担起保证责任；（二）保证人应对被保证人的资状况，签约情况以及实际履行能力等有关情况透彻了解；（三）在签订保证合同时应遵循诚实原则，尽到相应的通知、照顾、保护等附随义务。如果保证人违反了这些义务，导致合同不成立，就应承担相应的缔约过失责任。虽然，保证合同的主体只有主债权人与保证人，但保证合同的产生、内容与债务人权利义务密切相关，由此而产生了主债权人、债务人、保证人三者之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。所以，当保证合同无效产生缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保证合同关系，而且延伸至保证合同与主债权债务关系，承担主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。 在我国的民法学理论界甚至在法院的审判实践中，常常存在着将无效保证合同的缔约过失责任与有效保证合同的保证责任相混淆的情况，因此辨明和掌握两者的区别对准确界定缔约过失责任至关重要：（1）责任的性质不同。保证责任是基于保证合同而产生的，是保
　　篇八：南京债权债务律师：担保人在空白的担保合同上签字,此时担保人是否需担责
　　案情介绍：担保人在空白的担保合同上签字
　　XX年5月13日，借款人于某向某银行借款50万元用于经营，董某、刘某、王某三人为其提供连带责任保证。贷款到期后，于某未按照合同约定偿还借款本息，三名保证人也没有承担保证责任，银行遂将四人起诉至法院，要求于某偿还借款本金50万元及利息，其他三名保证人承担连带清偿责任。庭审过程中，三名保证人承认有担保的事实，但对于担保的数额有异议，称借款人于某当时告诉他们担保的数额是20万元而非50万元，而且他们签字时保证合同是空白的，但对此并没有相关证据证实。
　　此案在审理过程中，对于三名保证人是否应当承担担保责任，以及在什么范围内承担担保责任有以下两种观点。
　　争议焦点：担保人在空白的担保合同上签字时是否需担责
　　第一种观点认为，借款人于某告诉保证人担保数额是20万元，保证人的真实意思表示是担保20万元，超出部分不应承担担保责任，所以保证人应在20万元的范围内承担连带清偿责任，
　　第二种观点认为，本案三名保证人说是在空白格式合同上签字，并不知道于某要借款50万元，但又不能提供相应证据证明，所以三名保证人应对50万元承担担保责任。 律师说法：如何确定担保人是否需要承担责任
　　同意第二种观点，理由如下：
　　一、债权人没有过错
　　在合同纠纷案件中，应当坚持“优先保护善意债权人合法权益”和“鼓励交易”的原则。本案中，借款人欺骗担保人的事实，债权人并不知情，债权人是在信任借款人的基础上才同意借款的，债权人并无过错。
　　二、没有违反相关法律规定
　　《担保法》第十三条规定：“下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（一）主合同当事人双方串通，保证人不承担民事责任。（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《担保法》司法解释第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应该知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”由以上规定可以看出，只有在债权人存在恶意，担保人在违背自身真实意思的情况下提供的保证，担保人才能免除担保责任。
　　本案没有证据证明债权人对主债务人欺骗担保人一事知道或应该知道，因此三名保证人应对50万元借款承担担保责任。
　　三、三名保证人未尽审慎注意义务
　　尽管三名保证人在合同上签字时被借款人告知是为借款20万元提供担保，但是作为完全民事行为能力人，在签订合同时，应当仔细审核合同内容，在自身充分清楚、理解合同内容的前提下签字。核实债权人及真实债务情况，是保证人应尽的审慎注意义务，该三名保证人在空白合同上签字，应该视为其放弃审查其担保债务的相关信息，不利后果应由保证人承担。
　　　　　　　　　　　　

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