【法条摘录】
第91条 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
【解读运用】
一、关于本条第1款“施工人侵权责任”的理解与适用
“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”
1、关于“公共场所或者道路上”
本条第1款的规定源于《民法通则》第125条，但规定为“公共场所或者道路上”，有别于《民法通则》的“公共场所、道旁或者通道上”。那么，《民法通则》规定的“道旁”，依据其具体情况，要么可以纳入本条规定中的“道路”，要么可以纳入“公共场所”。
2、“挖坑、修缮安装地下设施等”的施工方式：
“挖坑、修缮安装地下设施等”，还包括挖沟、架设电线、铺设管道、维修公路、修缮下水道等。
3、“挖坑、修缮安装地下设施等”施工者的法定义务
在公共场所或者道路上施工，因行人较多，故危险性大，必须注意行人等公众安全。按照《道路交通安全法》第32条、第104条和《公路法》第32条，以及《城市道路管理条例》第24条、第35条的规定，施工人在施工前应当取得有关管理部门的许可，应当在距离施工作业点来车方向的安全距离处以及施工路段两端设置明显的施工标志和明显的安全警示标志，采取防护措施；需要车辆绕行的，应当在绕行路口设置标志；不能绕行的，必须修建临时通道，保证车辆和行人通行。
施工作业完毕应当及时清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。未经批准，擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，依法承担赔偿责任。
关于在公共场所或者道路上施工“设置明显标志和采取安全措施”的要求：
（1）设置的警示标志必须明显，足以引起他人对施工现场的注意，足以提示车辆和行人采取相应的安全应对措施，比如，圈定施工现场，设置横栏，在距现场较远处就要设置警示标志，提示减速、绕行，架设红灯或雾灯等等。
设置的标志或采取的措施必须达到足以防止事故发生的程度，让一般正常行人、车辆足以识别并采取预防措施，而且应当足以保证通行的残疾人或未成年人的安全。
（2）警示标志应在施工期间持续存在，施工人负有保持其牢固、及时维护、修复的责任。
（3）设置警示标志标志尚不足以保障他人的安全的，还应当采取必要的安全保障措施。比如将施工现场用保护设施围起来，在提醒行人注意时，给行人提供安全的临时通道等。
4、“施工人”责任主体的界定
本条的责任主体是在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等“施工人”。施工人直接控制施工场地，应当依法承担相应的安全保障义务。
施工人可以是指组织施工的单位或者承包或者承揽他人工程而进行施工的公司等法人组织，但不是该法人的工作人员或雇员；施工人也可以是承包或者承揽他人工程而进行施工的个人，但不是该个体施工人的雇员。
5、责任形式：过错推定责任
本条规定的归责原则为推定过错原则。
第1款中施工人“设置明显标志”和“采取安全措施”的法定责任必须同时存在。施工人举证时，主要应当依据《道路交通安全法》、《公路法》、《城市道路管理条例》等法律规定，结合社会生活实践经验，举证证明自己符合免除责任的情形。
6、施工人未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的侵权责任，与行为人在公共道路上设置妨碍通行物的侵权责任的区别：
一是二者发生的原因和责任主体不同。前者的原因是未设置明显标志和采取安全措施而造成他人损害,责任主体为施工人；后者是由于堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物而造成损害,责任主体是堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物的单位或者个人以及对公共道路负有管理、维护义务的单位或者个人。
二是认定二者“过错情形”主要依据不同。本条第1款规定的施工人“过错情形”主要源于相关法律的具体例举规定；而公共道路上设置妨碍通行物的“过错情形”，虽然也包括相关法律的具体规定，但主要基于社会生活实践的判断。
三是二者发生的原因力不同。“未设置明显标志和采取安全措施”而导致的侵权，是行为人违反法律规定，消极不作为而导致损害后果发生的侵权；“在公共道路上设置妨碍通行物”，既有行为人疏忽大意或者疏于管理等消极不作为而导致损害后果发生的侵权，也有行为人积极作为造成的侵权，如在公共道路上乱扔建筑垃圾等。
7、要注意的三个问题：
一是挖坑、修缮安装地下设施等的施工人设置标志和采取防范措施的法定义务，其外延还包含预防自然原因对标志的损害，防范人为破坏等，否则，如果所设标志或防范措施等由于自然或人为原因遭受破坏导致他人损害的，同样不能免除施工人的责任。
二是如果不是在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，比如在野外、在商场仓库进行地下施工等造成他人伤害的，则应当按一般侵权案件处理，即“谁主张，谁举证”。
三是如果不是地面上下进行施工，或者仅仅是在地下进行施工，公共危险程度相对较低，发生损害时，通常还是按一般侵权行为进行处理。在地面上下“挖坑、修缮安装地下设施等”，属于特别侵权行为，应当适用本条的规定。
二、关于本条第2款“窨井等地下设施管理人侵权责任” 的理解与适用
“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本款是在《民法通则》外新增加的规定。
1、“窨井等地下设施”的界定和类型
窨井是指在上下水道或其他地下管线工程中，为便于检查或疏通而设置的井状构筑物；其他地下设施，包括地窖、水井、下水道以及地下坑道等。
2、窨井等地下设施管理人及其法定管理职责（法定义务）
“窨井等地下设施的管理人”：是指负责对地下设施进行管理维护的单位或者个人。
城市地下设施复杂，例如有输水、输油、输气、输电设施等，不同的地下设施可能属于不同的单位管理。
《城市道路管理条例》第23条规定：“设在城市道路上的各类管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施，应当符合城市道路养护规范。因缺损影响交通和安全时，有关产权单位应当及时补缺或者修复。”
《治安管理处罚法》第37条规定：“在车辆、行人通行的地方施工，对沟井坎穴不设覆盖物、防围和警示标志的，或者故意损毁、移动覆盖物、防围和警示标志的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”
3、归责原则：过错推定原则
如果出现地下设施缺乏防护措施，或者对地下设施疏于管理，或者管理不善等未尽到管理职责，而导致他人受到损害的，应当由相关的管理人依法承担侵权责任。
一旦发生窨井等地下设施致人损害的情形，《侵权责任法》推定相关管理人存在过错，除非该管理人举证证明其尽到了合理范围内的管理义务，只是由于受害人重大过错或者意外情况等非管理人责任的原因引起损害后果，否则，应当由管理人承担侵权赔偿责任。
【相关案例】
住户掉入无盖窨井，物业公司有无责任？
家住一楼的张女士出门时不小心踩入一个无盖窨井导致受伤，遂诉至法院要求物业公司赔偿。上海市杨浦区法院一审判决，判决物业公司承担二成责任，赔偿张女士各类损失共计10863.8元。
张女士家住本市杨浦区长阳路某小区。2007年5月27日下午，张女士在公共走道内声控灯未开启的情况下，经过楼内通道时，因踩入一楼公共走道靠近她家门口附近的未盖窨井盖的下水道阴沟内，导致左胫腓骨下端骨折。事后，张女士诉至法院，认为是物业公司疏通下水道后，未将窨井盖上，也未设置警示标志导致她受伤，故要求赔偿。
法院经审理后认为，公民依法享有生命健康权。张女士虽未提供充分证据证明物业公司在疏浚阴沟后未将窨井盖放置回原位；但她提供的证据足以证明事发时窨井盖确实未在原位，并导致其受伤。而物业公司作为管理人，应对位于该房屋一楼公共走道上窨井负有管理责任，应定期巡视窨井，保证窨井安全使用，由于物业公司未承担相应的管理职责，导致张女士的伤害发生，故物业公司应承担相应的民事责任。而张女士住在一楼，对房屋外公共走道的环境相当熟悉，该走道即使在白天，亮度亦不够，需开启声控灯保证安全行走。事发时，张女士在声控灯正常状态下未开启声控灯，在难以看清地面条件的情况下匆忙行走，故对于伤害的发生，张女士亦应承担相应的民事责任。综上，由于张女士可采取主动有效的行为最大限度地避免事故的发生而不作为，而物业公司仅在管理上有一定的瑕疵，故物业公司仅承担次要的民事责任，赔偿张女士所受损失的二成。遂判决：物业公司赔偿张女士医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、查档费、鉴定费、律师代理费、精神损害抚慰金共计10863.8元。
躲避路面锥形筒翻车身亡，谁应该对司机之死负责？
2004年11月18日，被告上海铁通公司以本公司承建山东省高速公路东港路段信息管理系统工程需要自2004年11月18日8时至12月31日17时在东港高速公路占道施工为由，向东营市公安局交通警察支队申请开工。东营市公安局交通警察支队2004年11月19日同意其在确保安全畅通的前提下施工。之后，被告上海铁通公司开始在东港高速公路占道施工。
2004年12月28日17时30分许，马建科驾驶鲁E-D2697号小型客车沿东港高速公路由南向北行驶，行至19公里+750米处，在躲避路面上的锥形筒时，驶入路右侧的沟中，车辆侧翻，马建科当场死亡，车辆及道路设施损坏，造成交通事故。东营市公安局交通警察支队直属警察三大队第200500001号交通事故认定书认定，马建科违反《中华人民共和国交通安全法》第22条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按操作规范安全驾驶、文明驾驶”及《中华人民共和国交通安全法实施条例》第28条“机动车通过施工作业路段时，应当注意警示标志，减速行驶”之规定，负事故的全部责任。该交通事故发生时现场路面锥形筒为施工人被告上海铁通公司在施工中所设置。
原告以东营市公路局、山东中创公司和上海铁通公司为被告起诉至法院。一审法院认为: 马建科的死亡与被告东营市公路局的法定管理职责无直接的因果关系，且被告上海铁通公司具有独立承担民事责任的能力，原告要求被告东营市公路局承担民事赔偿责任，不予支持。被告山东中创公司将其承包的东港高速公路部分信息工程分包给具有相应施工资质的被告上海铁通公司，在其选任分包人方面并无过失，原告要求被告山东中创公司承担民事赔偿责任，不予支持。发生交通事故时已属傍晚，光线显然已经非常黯淡，此种情况下，被告上海铁通公司施工中理应设置安全警示灯具提醒来往车辆。被告上海铁通公司忽视该项义务的履行，为交通事故的发生埋下了隐患。被告上海铁通公司不能提供充分有效的证据证明其在马建科发生交通事故之时除锥形筒之外设置了警示牌等其它必备的安全警示标志，应承担相应举证不能的不利后果。依法应认定被告上海铁通公司设置的安全警示标志存在欠缺，致使马建科行车过程中未及时得到施工安全警示，当发现高速公路路面锥形筒时仓促间难以减速和采取有效躲避措施而造成了本案事故，被告上海铁通公司对马建科的死亡应承担民事赔偿责任。马建科驾驶车辆负有安全驾驶的义务，应当注意施工过程中的警示标志，减速行驶。由于马建科车速较快且越道行驶，致使其发现路面锥形筒时未能采取合理有效的避让措施，对本案事故的造成亦应承担相应的责任。
一审法院根据被告上海铁通公司与马建科各自在本案中的过错程度，判决由被告上海铁通公司承担70％的赔偿责任。二审维持原判。
【律师提示】
本案的关键点在于施工人无法证明其在发生交通事故时除锥形筒之外设置了警示牌等其它必备的安全警示标志,依据过错推定原则,推定施工人违反法定义务,存在过错,承担赔偿责任。通过本案我们警示施工人,包括窨井等地下设施的管理人,一定要不断加强安全责任意识,严格规范施工与管理,珍爱他人生命,同时也将节约自己的诉讼成本。
【相关法条】
《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日起施行）（节录）
第125条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》（2008年5月1日起施行）（节录）
第32条 因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。
施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。
对未中断交通的施工作业道路，公安机关交通管理部门应当加强交通安全监督检查，维护道路交通秩序。
第104条 未经批准，擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的，由道路主管部门责令停止违法行为，并恢复原状，可以依法给予罚款；致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，依法承担赔偿责任。
《中华人民共和国公路法》（1998年1月1日起施行）（节录）
第32条 改建公路时,施工单位应当在施工路段两端设置明显的施工标志､安全标志｡需要车辆绕行的,应当在绕行路口设置标志;不能绕行的,必须修建临时道路,保证车辆和行人通行｡
《城市道路管理条例》（1996年10月1日起施行）（节录）
第23条 设在城市道路上的各类管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施，应当符合城市道路养护规范。因缺损影响交通和安全时，有关产权单位应当及时补缺或者修复。
第24条 城市道路的养护、维修工程应当按照规定的期限修复竣工，并在养护、维修工程施工现场设置明显标志和安全防围设施，保障行人和交通车辆安全。
第35条 经批准挖掘城市道路的，应当在施工现场设置明显标志和安全防围设施；竣工后，应当及时清理现场，通知市政工程行政主管部门检查验收。
《中华人民共和国治安管理处罚法》（2006年3月1日起施行）（节录）
第37条 在车辆、行人通行的地方施工，对沟井坎穴不设覆盖物、防围和警示标志的，或者故意损毁、移动覆盖物、防围和警示标志的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
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