最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[2004]14

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释



（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）



（法释〔２００４〕１４号）

　　 中华人民共和国最高人民法院公告



　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。



二○○四年十月二十五日





　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。



　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：



　　 一 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；



　　 二 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；



　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。



　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。



　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：



　　（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；



　　（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。



　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。



　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。



　　第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。



　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。



　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。



　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。



　　第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。



　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：



　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；



　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；



　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；



　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。



　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：



　　（一）未按约定支付工程价款的；



　　（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；



　　 三 不履行合同约定的协助义务的。



　　第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。



　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。



　　第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。



　　第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：



　　（一）提供的设计有缺陷；



　　（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；



　　（三）直接指定分包人分包专业工程。



　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。



　　第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。



　　第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：



　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；



　　（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；



　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。



　　第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。



　　第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。



　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。



　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。



　　第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。



　　第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：



　　（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；



　　（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；



　　（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。



　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。



　　第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。



　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。



　　第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。



　　第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。



　　第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。



　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。



　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。



　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。



　　第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。



　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。



　　第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。



　　施行后受理的第一审案件适用本解释。



　　施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

试论法释（2004）14号“解释”对承包商付款担保制度的影响

公文易文秘资源网　佚名　2007-11-16 21:57:25　我要投稿　 添加到百度搜藏

承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。承包商付款担保的方式，常见的有两种：

　　承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。

　　承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。

　　实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121 号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。

　　关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释2004第14号）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。

　　一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。

　　按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。

　　该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。

　　虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。

　　结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：

　　1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；

　　2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；

　　3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；

　　4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；

　　5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。

　　综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。

　　二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。

　　1、垫资施工的定义：

　　垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。

　　根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的 90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。

　　2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践

　　我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。

　　在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。

　　3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由

　　最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

　　4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。

　　基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。

　　三、承包商付款担保制度的立法前瞻

　　虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：

　　1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。

　　2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。

　　笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。新的规范应当解决以下问题：第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第二，履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。

法释（2004）14号注意的问题

∙ 发表时间： 2008年03月20日 20时18分

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简要描述: 法释（2004）14号注意的问题，对“实际施工人”的概念和内涵的准确把握，对“连带责任”的准确把握，对26条实际施工人起诉的准确把握，关于管辖，关于保修，“合理使用寿命”的理解，建筑工程质量标准------合格等八个问题。

    一、法释（2004）14号共计28条司法解释。　



    1、“违法无效”有5条解释----三种无效、验收合格、验收不合格、三种收缴非法所得、竣工前取得相应资质；　



    2、“现在有效”2条解释---垫资、劳务分包；　



    3、“解除合同”3条解释-----发包人解除四种情况、承包人解除三种情况、合同解除后的善后处理；　



    4、“质量问题”3条解释-----承包人原因、发包人原因、未验收擅自使用；　



    5、“竣工日期”2条解释-----竣工日期确定、质量鉴定合格工期顺延；　



    6、“价款结算”8条解释-----总规定、利息、利息起算点、工程量争议、结算视为认可、阴阳合同、固定价合同、鉴定原则；　



    7、“其他规定”5条解释----一般合同纠纷案件管辖（履行地）、工程质量被告人确定、实际施工人权益的保护、保修人的责任、解释无溯及力。　



    二、对“实际施工人”的概念和内涵的准确把握。　



    1、“实际施工人”-------“无效合同中的承包人”，专指　



    （1）、非法转包和违法分包的“承包人”-------转承包人和违法分包承包人；　



    （2）、没有资质借用有资质的建筑施工企业的“承包人”　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P217、218　



    （3）实际施工人常常是资质等级底的企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P224　



    2、施工人---------有效施工合同中的所有施工主体----包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P217、218　



    3、建设工程总承包人和施工总承包人的区别。　



    “建设工程总承包合同”指受发包人委托、对发包人负责的一种与国际惯例接轨的承包方式。这种合同中的承包人-----建设工程总承包人。　



    “建设工程施工合同”是指根据设计文件的要求，对建设工程进行新建、改建扩建的活动。发包人与施工总承包人签定的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签定的合同为分包合同，这种施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人。解释中的总承包人即是“施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人”。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P216　



    三、对“连带责任”的准确把握。　



    1、连带责任一般是法律规定的共同侵权责任。如二人以上共同侵权造成他人损害、实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任　



    2、连带责任有时是违约责任。如连带担保中保证人的责任，总承包人与分包人对工程质量承担连带责任。　



    3、连带责任是法律明文规定的一种责任形式。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P221。　



    四、对26条实际施工人起诉的准确把握。　



    1、26条1款是倡导性规定。实际施工人起诉索要工程款的，首先应向有合同关系的发包人主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P226　



    2、26条2款是特殊情况。即，在程序上实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为当事人。程序上讲第三人表明与本诉有两个法律关系，而共同被告则与业主存在承担连带责任的情形。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P227　



    3、只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P228　



    4、只有在转承包人与发包人（业主）之间已全面实际履行承包人与发包人（业主）签定的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已取代第一手的承包人与发包人（业主）形成的合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人（业主）为被告提起追索工程款的诉讼，法院可追加转包人为共同被告。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P229　



    5、实际施工人与发包人（业主）没有全面实际履行承包人与发包人（业主）签定的建设工程施工合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性的制约；实际施工人以违法分包人、转包人为被告起诉时，法院可视情况追加发包人（业主）为第三人。　



    参见《黄松有主编的理解与适用》P229　



    五、关于管辖。　



    1、在施工合同中，可协议纠纷后的管辖，只要不违反级别管辖和专属管辖即可。协议中可选择被告住所地、原告住所地、合同签定地、合同履行地、标的物所在地法院管辖。见民诉法24条。　



    选择列举五种以外的法院管辖的，应认定约定无效。不能以此作为确定管辖的依据。见法函（1995）157号。　



    2、施工所在（行为）地为合同履行地。　



    3、协议管辖指施工合同中达成协议管辖条款，或者指诉讼前达成的选择管辖的协议。见民诉法解释23条。　



    4、选择管辖协议不明确或选择25条规定的两个以上法院管辖时，协议无效，按照24条规定确定管辖“被告住所地或合同履行地”。　



    5、法经（1994）307号“关于合同双方当事人协议约定发生纠纷后各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函”　



    约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地法院管辖，如果不违反级别管辖和专属管辖的规定，则该约定可为有效。分别向所在地人民法院起诉的，先立案的法院管辖；难分清先后的，两地法院协商解决；解决不了的，共同上级法院指定管辖。　



    六、关于保修。　



    1、保修---“指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。见2000年6月30日发布《房屋建筑工程质量保修办法》　



    2、质量缺陷---房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准和合同的约定。　



    3、在保修范围和保修期限内出现质量缺陷应当履行保修义务。　



    4、保修期从工程竣工验收合格之日起计算。地基基础、主体结构为设计年限、最低防水为5年、其他最低为2年。见《黄松有主编的理解与适用》P232　



    5、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人应在法定或设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期的，承包人仍应承担责任。　



    见《黄松有主编的理解与适用》P236　



    消防工程保修应为2年　



    七、“合理使用寿命”的理解。　



    1、目前国家没有统一规定；　



    2、根据《民用建筑设计通则（试行）》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100年以上，使用于重要的建筑和高层建筑（10层以上住宅建筑、总高度超过24米的综合建筑）；二级耐久年限为50--100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25--50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时建筑，耐久年限即为工程合理适用年限。　



    见《黄松有主编的理解与适用》P134　



    八、建筑工程质量标准------合格　



    1、建标（2002）212号《建设部关于贯彻执行建筑工程勘察设计及施工质量验收规范若干问题的通知》规定：　



    （1）新颁规范实施日前的在施工程，执行新颁规范困难时，可按照旧规范执行；　



    （2）新颁规范实施日后至2003年1月1日前的在施工程，原则上应执行新颁规范，已按照旧规范设计的在施工程，可按照旧规范执行；　



    （3）2003年1月1日前已签定施工合同且尚未正式开工的工程，应当按照新颁规范设计后方可施工；　



    （4）凡在2003年1月1日后签定勘察、设计、施工合同的工程，必须按照新颁规范执行。　



    2、（1）2002年1月1日施行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300---2001）确定验收标准是质量是否“合格”。根据我部《关于印发一九九八年工程建设国家标准制订、修订计划（第二批）的通知》（建标[1998]244号）的要求，由建设部会同有关部门共同修订的《建筑工程施工质量验收统一标准》，经有关部门会审，批准为国家标准，编号为GB50300-2001，自2002年1月1日起施行。基中，3.03、5.04、5.07、6.0.3、6.0.4、6.0.7为强制性条文，必须严格执行。原《建筑安装工程质量检验评定统一标准》GBJ300-88同时废止。2.0.1　建筑工程　building　engineering为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体。2.0.2　建筑工程质量　quality　of　building　engineering反映建筑工程满足相关标准规定或合同约定的要求，包括其在安全、使用功能及其在耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。2.0.3　验收　acceptance　建筑工程在施工单位自行质量检查评定的基础上，参与建设活动的有关单位共同对检验批、分项、分部、单位工程的质量进行抽样复验，根据相关标准以书面形式对工程质量达到合格与否做出确认。2.0.16　返修　repair对工程不符合标准规定的部位采取整修等措施。2.0.17　返工　rework　对不合格的工程部位采取的重新制作、重新施工等措施　。2.0.6　检验　inspection　对检验项目中的性能进行量测、检查、试验等，并将结果与标准规定要求进行比较，以确定每项性能是否合格所进行的活动。　



    （2）废止的GBJ300---88、GBJ301---88确定验收标准是质量是“合格”和“优良”。建筑安装工程质量检验评定统一标准GBJ300—88实行日期：一九八九年九月一日，本标准共有四章十六条和六个附录。在修订中，保留了原标准的质量检验评定按分项、分部和单位工程划分，其质量划分为“合格”、“优良”的规定，增加了对单位工程的综合检验评定，拉开了“合格”与“优良”两个等级的差距。第1.0.2条本标准适用于工业与民用建筑的建筑工程和建筑设备安装工程的质量检验评定。　



    3、2001年10月26日建设部关于废止《建设工程质量管理办法》等部令的决定。　



    中华人民共和国建设部令第１０６号《建设部关于废止＜建设工程质量管理办法＞等部令的决定》已经２００１年１０月１９日建设部第４８次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起生效。部长　俞正声二○○一年十月二十六日建设部关于废止《建设工程质量管理办法》等部令的决定经２００１年１０月１９日第４８次部常务会议审议，决定废止以下部令，现予发布，自发布之日起生效。　



    １、《建设工程质量管理办法》（建设部令第２９号，１９９３年１１月１６日发布）。第十一条　建设工程实行按质论价。对质量达到优良等级的工程实行优价；对达不到国家标准规定的合格要求或合同中规定的相应等级要求的工程，要扣除一定幅度的承包价。　



    ２、《城市公有房屋管理规定》（建设部令第３４号，１９９４年３月２３日发布）。　



    ３、《工程建设若干违法违纪行为处罚办法》（建设部、监察部令第６８号，１９９９年３月３日发布，商监察部同意废止）。　



    九、对“第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的理解　



    1、“工程质量不符合约定”的理解　



作广义理解，不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。　



    2、“工程质量不符合约定”包括几种情形　



    （1）建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的质量问题。　



    工程设计图纸是施工的依据，施工技术标准也称为施工技术规范，按照设计图纸和施工技术标准施工是建筑工程质量得以保证的重要前提，也是划分责任的重要依据。如不按工序施工、偷工或减工、用次料或少用料、施工方擅自修改工程设计等均会造成质量问题。《建筑法》“第五十八条　建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”　



    （2）建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等造成的质量问题。《建筑法》“第五十九条　建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”　



    （3）建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构质量出现的问题；建筑物在竣工时，屋顶、墙面留有渗漏和开列等问题。《建筑法》“第六十条　建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”“第六十一条　交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”　



    3、一般来说减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。达不成一致意见时，可采用质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。当然，发包人在请求承包人承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任。　



    4、此规定针对建筑工程还未交付使用（包括在建工程）出现质量问题应如何处理作出的规定。如果验收交付使用后，出现质量问题，则是依照保修规定处理。另外，不可抗力造成的质量缺陷承包人不承担民事责任。　

急需完善的追款“直通车”——法释（2004）14号第二十六条的不足

∙ 来源: 陈家斌律师

∙ 发表时间: 2007-12-11 21:08:18

∙ 关键字: 工程 合同

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论文简述: 自2005年1月1日起施行的最高人民法院法释（2004）14号即《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因该条以有条件突破民法合同相对性原则为代价，对工程实际施工人利益予以特别保护，可直接向发包人追索工程欠款，堪称对实际施工人特别是农民工利益进行特别保护的追款“直...

陈家斌

    自2005年1月1日起施行的最高人民法院法释（2004）14号即《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因该条以有条件突破民法合同相对性原则为代价，对工程实际施工人利益予以特别保护，可直接向发包人追索工程欠款，堪称对实际施工人特别是农民工利益进行特别保护的追款“直通车”。

    然而，由于此司法解释条款其他配套法律措施未跟进和本身立法技术原因，使本条规定存在明显的硬伤和不足，导致实际效果大大折扣，“直通车”的开行还比较困难。

    一、 该条的立法本意相当善意且富有勇气与创意。

        建设工程中，发包人将工程发包给承包人，如果承包人再转包或非法分包，这里分别形成两个独立合同关系，即发包人与承包人间的合同关系，承包人与转承包人的关系，按合同相对性原则，转承包人是不能直接向发包人主张权利的。但由于目前建筑市场层层转包、非法分包等现象十分严重，出现多个转承包人或非法分包人，形成多个转包或非法分包合同也屡见不鲜。按合同相对性原则，实际施工人只能直接向与之签订合同的相对方即他的“上家”转包人主张权利，处于转包、违法分包链条上各个位置的承包人只能一层一层向其“上家”追索，直至追索到发包人。大多数情况下，要将工程款支付落到实处，都依赖于发包人的资金到位，这样，一旦这个链条上有一家不向上追索，实际施工人的利益最终落实就将落空或变得异常艰难。而实际施工人大多数为包工队组织的农民工队伍，受损害的将是广大农民工利益，进而引发社会不稳定因素出现。所以，为配合国家关于解决农民工工资拖欠问题的政策，最高人民法院在司法解释中，有条件突破了民法中合同相对性原则，允许实际施工人直接向法院起诉最终付款义务人即发包人（业主），从程序上和实体上快速地有保障地解决处于建设工程承发包链条终端农民工的劳务工资问题。应该说，此条立法目的相当明确，也相当具有善意，而且是不惜以突破传统合同相对性原则为代价。除此条中有规定外，还未见其他法律或司法解释中有任何一条突破合同相对性原则的规定，足见最高人民法院为保护农民工利益所下的决心很大，冀予的期望也很高。

    二、举证责任不明确，发包人欠付工程款事实难以认定。

    然而，在实践中，实际施工人将发包人和转包人或非法分包人一并作为被告起诉，目的也很明确，将“有钱”的发包人拉进诉讼，利用司法解释第二十六条的规定，要求发包人也承担付款义务，因为建设工程款拖欠源头往往在发包人。但接下来的情形法律就出现了空白，按一般的“谁主张谁举证”举证规则，实际施工人须举证发包人欠付了工程款，但由于实际施工人与发包人没有合同关系，根本无法举证发包人支付给承包人多少工程款，欠不欠，欠多少工程款。--

    从实践情况看，法院方面看在审理此类案件中，法官大多也只以口头方式询问发包人工程款基本情况，发包人欠不欠工程款，欠多少只凭发包人陈述，不要求发包人提供相应证据并进行审查，因为法律未明确规定举证责任倒置。甚至于在某些案件中，发包人与一些不具实力的空壳转包人串通，在法庭上互相配合，发包人表述不欠款，转包人也称发包人不欠款，对于当事人的“自认”，因为没有法律依据，法官也无法深究。这样，由转包人主动“揽责”，因为它知道判决后最终是执行不到它任何财产的，同时帮助发包人规避直接向实际施工人支付工程款的义务，也间接保住了转包人在发包人处的利益，可私下与发包人分配。

     实践中还有其他种种规避现象，不一一列举。

    从以上可以看出，司法解释该条规定，由于没有同时配套规定举证责任倒置，一项快速追索工程款的“直通车”，却可以被发包人轻易地以在法庭上的三言两语予以化解，“直通车”受制于举证责任的不配套而无法开行。一条法律规定可以如此容易地被驾空，这不能不说是该条司法解释的一个硬伤。

    三、对违法者保护超过了对守法者保护。

    综观该条规定，不难发现，通条规定的是关于无效合同的处理，因为，大多数情况下，是由于非法转包或分包导致的工程款拖欠，故必然存在“转包人”、“违法分包人”。一个尴尬而且不合理的现象是，合法的分包施工人反而享受不到“直通车”待遇，司法解释只字未提合法的分包人施工人能否适用此条规定，导致合法分包人有可能无法买到“直通车票”，搭乘不上这趟“直通专列”。比如，同样的工程，如果存在转包或非法分包，实际施工人可以将发包人列为被告，突破合同相对性原则，享受追款“直通车”的待遇，但如果是正常的合法的分包方，因为没有“转包人”或“违法分包人”存在，该条司法解释反而未明确规定也能适用，此时的合法分包方中的农民工利益受法律保护的待遇明显低于工程中有转包或违法分包情形。守法者吃亏，违法者占了实惠。司法解释的本意是解决工程建设领域中的工程款拖欠严重的混乱现象，但却似有鼓励工程建设中出现转包和违法分包现象的实际效果。

    当然，如果法官行使法律解释权，认为该条司法解释系“举重以明轻”，即违法转包、非法分包都予以保护，合法分包方理应更应予以保护，也可以直接适用本条司法解释。但毕竟这只是寄希望于“敢于”对司法解释进行法律解释的极少数法官。大多数法官即使“不作为”，不适用该条解释，也难以被认为是错误的。更何况如果出现地方保护主义，就更别指望能适用了。

    四、表述不严谨，使立法本意未充分体现。

    该条规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，但遗漏了实际施工人如果将发包人和转包人，非法分包人一并起诉情况。根据该条上述规定，是否追加转包人或违法分包人的权利仅限法院依职权追加，实际施工人有没有权利自行一并起诉，从规定的字面上看不出答案。虽然在实践中，法院一般都受理实际施工人将转包人或违法分包人与发包人共同作为被告的案件，但从立法技术来讲，不能不说是个缺陷。

    另外，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人在欠付工程款范围内承担什么责任，是补充责任还是连带责任不明白。如果是补充责任，只有在先行执行转包人或违法分包人，执行不到位部分发包人再承担付款责任；如果是连带责任，实际施工人可直接申请法院执行发包人，这二者还是有区别的。

    综上所述，《司法解释》第二十六立法本意是相当好的，但仍需完善，才能达到应有的作用。否则，极易形成法律“白条”，预期调整目的落空。

最高人民法院法释（2004）14号解释的理解

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，自2005年1月1日起施行。《解释》的颁布实施，对一直以来施工合同中存在的难点问题提供了解决方法，对规范建筑市场，确保建设工程质量，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用，本文就人们关注的热点问题作一简单归纳。

一、合同无效明确化

《解释》第1条和第4条对建设工程施工合同无效明确进行了规定，分为五种情形：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（四）承包人非法转包建设工程的；

（五）承包人违法分包建设工程的。

当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。

二、合同虽无效、但工程质量合格，仍可参照合同约定结算工程价款

根据《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

建设工程施工合同是特殊的承揽合同，因合同标的物的特殊性——即承揽人的劳动和承揽人提供的材料已经物化在建设工程中，因此，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式，而只能按照折价补偿的方式处理。

根据《解释》第2条以及第3条第一款第（一）项的规定，这里的工程质量合格包括两种情况：一是合同虽无效，但建设工程质量合格即通过竣工验收；二是合同虽无效，建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再通过验收合格。总之，只要建设工程通过竣工验收合格的，即使施工合同为无效，承包人也可以按照合同的约定与发包人结算工程价款，但因修复而发生的费用应由承包人承担。

三、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

根据《解释》第3条第一款第（二）项的规定，合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，承包人的主要义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。

根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。《解释》第3条第二款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第58条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第10条、第16条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照《解释》第3条规定处理。

四、解除合同的条件具体化

根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第8条和第9条关于施工合同解除条件的规定，其实是对《合同法》第94条关于合同法定解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化。

《解释》第8条规定的是发包人的解除权。该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

《解释》第9条规定的是承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。

五、实际竣工日期、工程拖欠款利息起算时间统一化

《解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

由于建设工程是按进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，实践中对拖欠工程款的利息从何计起算，认识不一，《解释》第18条进行了统一规定，利息从应付工程价款之日计付。根据建设工程施工合同的不同履行情况，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

六、垫资条款合法化

《解释》第6条规定，如果当事人双方对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资款及利息的，应予支持；当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率（中国人民银行发布的同期同类贷款利率），如超出，对超出部分不予保护。

如果双方对垫资没有约定的，承包人垫付的工程款只能按照工程欠款处理；同样，如果对于垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。

七、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任

一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，对承包人来讲是不公平的。因此，《解释》第12条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

八、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可

一般情况下，工程经竣工验收合格后，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核，并由发包人支付工程结算款。实践中，有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。《解释》第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

同时，根据建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第一款第（二）项“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”以及第16条第二款“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日”的规定，即便双方没有约定答复期限，发包人在承包人提交竣工结算文件之日起28天内不予答复的，也视为发包人认可竣工结算文件，承包人可以按照竣工结算文件要求发包人结算工程价款。

九、实际施工人权益得到有力保护

对于现在建筑市场普遍存在的承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人实际履行，承包人将工程转包收取一定的管理费用后就不闻不问，即不进行工程结算也不对工程结算主张权利，导致实际施工人没有办法取得工程款的情况，《解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。

十、其它重要内容

（一）《解释》第21条规定：当事人就同一建设工程订立内容不同的多份合同的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

（二）《解释》第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款的，另一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

（三）《解释》第24条规定：如发生建设工程施工合同纠纷的，以施工行为地为合同履行地来确定法院管辖

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/55ee9638580216fc700afd77.html