深入探究人事政策法规与《劳动合同法》的钩联关系依法维护广大人才

深入探究人事政策法规与《劳动合同法》的钩联关系依法维护广大人才合法权益

引 言

人事人才工作的出发点和落脚点应该是调动好、发挥好人才的聪明才智，维护好、保障好人才的合

法权益，为经济和社会发展提供有力的人才保障和智力支持。武汉城市圈获批“两型社会”综合配套改

革试验区，对人事人才工作提出了更高标准和更高要求，迫切地需要我们从依法行政出发，深入推进各

项人事制度改革，强化人事人才工作的规范操作、依法管理，突出各类人才合法权益的救济和保障，尽

可能多地运用法律的手段营造武汉城市圈作为一个整体的人才开发法制化环境。

当前的人事人才工作，不仅是武汉城市圈，乃至全国从行政管理出发采取的赋权激励性政策较多，

从权利救济出发采取的权益保护措施较少，政府人事部门作为人才的综合管理服务部门，还没有能够充

分且有力地发挥对用人单位的监督制约纠错作用，还没有能够及时且合法地解决处理人才权益遭受侵害

的问题。主要体现在：政府人事部门缺乏法律授权没有能力主动出击给予单位侵权行为以强制措施或行

政处罚，人事信访、人事行政复议复议、人事争议仲裁以及公务员申诉控告等权利救济途径的整体维权

作用力还不强，历史和体制造成的人才权益保护管辖范围还存在职责不清管辖不明的现象等。这些问题

的存在，不论是在人才权益保障机制，还是在权益保障管辖、法律适用等方面，或多或少地削弱了政府

人事部门保障广大人才合法权益的作用，限制了良好人事政策功能的发挥，一定程度上对构建良好人才

环境有一定的负面影响。

《中华人民共和国劳动合同法》已于2008年1月1日起正式实施，第一次以立法的形式明确了人事政

策法规在调整事业单位聘用关系时的优先适用地位。本文仅从分析《劳动合同法》之于人事政策法规的

差异所在出发，逐条研读对比《劳动法》、《劳动合同法》以及近20件人事政策法规，从法治视角重新

审视现行人事政策法规，理性分析所长所短，以期能为完善武汉城市圈各地人事政策法规，加强武汉城

市圈整体人事法治建设，尽快建立和完善武汉城市圈人才权益保障机制提供些许决策参考。

第一部分 有调整、有创新，《劳动合同法》体现着民生法治的进步

《劳动合同法》是贯彻党中央关于民生建设、和谐社会建设等重大决策，加强社会主义法治建设的

成果之一。其最大成绩就是以法律的形式将长期积累的、比较成熟的政策经验上升为了法律，极少数内

容属于法律制度的完全创新。但几近一年，有人依然对《劳动合同法》持不同看法，甚至有人将《劳动

合同法》视为“洪水猛兽”。在政府人事部门和机关事业单位人事干部中也存在着一些模糊认识。不从

法理上去探求是非，而对执行中一些局部的、暂时的现象加以诟病，这在过去法律颁布中是少见的。我

们首先从《劳动合同法》与《劳动法》比对中，分析其贯通和发展的关系，来说明《劳动合同法》颁布

的必要性。主要体现扩大适用范围、规范内部规章制度、强制订立合同、明确合同内容、创设救济途径

、细化合同解除终止情形、扩大补偿范围以及增加劳务派遣等8个方面。

一、适用范围扩大化，体现应保尽保立法取向。将“民办非企业单位和事业单位劳动用工”纳入调

整范围，尽可能地扩大了《劳动合同法》的适用领域。

二、规章制度规范化，减少和避免单位以非法规章制度侵犯职工合法权益的可能性。《劳动合同法

》第4条规定，用人单位内部规章制度须有由用人单位与工会或职工代表平等协商确定且工会或职工有权

启动修改程序。第38条第4项规定，劳动者可以以规章制度违法侵权为由解除劳动合同，且可以根据第46

条获取经济补偿。

三、合同签订强制化，合同订立环节倾斜保护职工一方。

一是强调要书面订立合同。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

用人单位从用工之日起有1个月的宽限期，应当在这1个月里签订劳动合同。超过1个月不到1年未签定合

同的，用人单位应当双倍支付员工工资。超过1年仍未签合同的，视为用人单位与劳动者签订了无固定期

限劳动合同；

二是重申禁止员工担保。这不是新规定，只是在《劳动合同法》得以重申和明确。具体规定是“不

得要求员工提供担保，收取押金、扣押档案等可罚款2000元。”；

三是扩大订立无固定期限劳动合同的情形。第14条明确3种情形必须订立无固定期限劳动合同，即“

在同一单位连续工作满10年，”“改制或初次实行劳动合同制单位，之前工作满10年其距退休不足10年

的，”“连续订立2次固定期合同且劳动者没有出现可解除合同情形的”。如果用人单位拒不签订无固定

期限劳动合同的，除了改正外，还应按第82条支付员工2倍工资；

四是增加合同无效的情形。包括乘人之危。《劳动合同法》第25条第1项在《劳动法》第18条第2项

基础上增加了“乘人之危”情形，从实际结果出发增加了无效的构成要件即“使对方违背真实意思的情

况下订立或变更劳动合同”；还包括免除己责排除他权情形，如第25条第2项在《劳动法》第18条基础上

增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形。

四、合同内容刚性化，以法定内容强化职工利益。

一是增加合同必备条款。《劳动合同法》第17条规定，劳动合同必须具备用人单位基本情况、劳动

者基本情况、工作地点、社会保险、职业危害防护等条款，体现了对劳动者的倾斜保护；

二是细化试用期制度。《劳动法》只是笼统地规定试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》第19

条至第21条对试用期的期限、工资报酬等进行了更为全面更为细致的规定，防止用人单位滥用试用期制

度侵犯劳动者合法权益；

三是限制服务期制度。将“培训费用与服务期”的制度规定上升为法律规定。以往的培训费用与服

务期规定，仅停留在劳动政策和司法解释层面，第22条将其上升为法律。明确只有提供了专业技术培训

费用的情形下才可约定服务期；

四是增加商业秘密保护和竞业限制的规定。由柔性约定上升为了刚性规定，明确竞业限制须支付经

济补偿，经济补偿须按月支付；

五是苛刻规定违约金制度。以前的劳动合同，可由双方约定违约金的情形及金额，任意性较强。《

劳动合同法》第22条、23条、25条规定只有在违反服务期约定、违反商业秘密保护和竞业限制条款情形

下，才可以约定由劳动者承担违约金。

五、救济途径多元化，有效保障劳动者合法权益。

一是增加支付令救济途径。在已有的仲裁、诉讼途径之外，第30条规定劳动者可以申请支付令，启

动《民事诉讼法》规定的督促程序；

二是扩展赔偿金适用范围。明确用人单位违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同，劳动者不

要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当视情形不同按2倍于经济补偿金的

标准支付赔偿金；用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动部门责令改正，违法约定的试用期

已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动

者支付赔偿金；用人单位未及时足额支付报酬、低标准支付工资、不支付加班费、解除合同未支付经济

补偿的，经劳动部门责令支付逾期仍不支付的，应按应付金额的50%至100%的标准加付赔偿金；

三是突出工会和职工代表大会的作用，保证合同正常履行。首先是参与规章制度制定。《劳动合同

法》第4条规定，单位指定规章制度时，草案应当经过职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表

平等协商确定。工会有权向单位提出修改完善规章的意见和建议；其次是指导订立合同。第6条规定，工

会应当帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同。第51条规定，如果选择订立集体合同，集体

合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过。工会代表职工与单位定理集体合同。第53条规定

，工会可以与企业方面代表订立行业集体合同或区域性集体合同；重点是维护职工权益。裁员或解除合

同都要听取工会意见。第41条规定，单位欲大幅裁员前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者

职工意见。第43条规定，单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法或违反约定

的，工会有权要求单位纠正，用人单位应当研究工会意见，并将处理结果通知工会。监督单位支持劳动

者起诉。第56条规定，因履行集体合同发生争议，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。第73条规定，县

级以上劳动部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会的意见。第78条规定，工会依法

维护劳动者合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。工会有权提出意见和要求

纠正。工会有权支持劳动者申请仲裁、提起诉讼。

六、解除终止情形细致化，合同关系存续制度有突破。

一是扩大了用人单位的合同解除权。在《劳动法》第25条基础上，《劳动合同法》第39条增加了“

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”和“劳动者采取欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位

违背真实意思情况下订立或变更劳动合同”两种情形，目的是为了平衡劳动者和用人单位的权利义务关

系，使劳动者明白作为一方当事人应当尽到的合同义务；增加额外支付工资的规定。赋予用人单位以额

外支付1个月工资替代提前通知的形式提出解除合同；

二是相应扩大劳动者的合同解除权。第37条变更“试用期可以解除”为“须提前3日通知解除”；增

加劳动者可以随时解除合同的情形。如第38条规定的“用人单位未依法缴纳社会保险费”“用人单位规

章制度违法”和“合同无效情形”等3类；

三是细化合同终止情形。《劳动合同法》第44条在《劳动法》第23条基础上，取消了“当事人约定

合同终止条件”的做法，明确规定了“劳动者开始享受基本养老保险”“劳动者死亡或被宣告死亡、宣

告失踪”“单位被宣告破产”“单位被吊销执照、关闭、撤销、解散”和“兜底条款”等5类合同终止情

形。说明立法者支持并采纳了“合同终止只有法定不能约定”的观点；

四是增加“单位变更、合并或者分立”情形下合同关系存续的规定。第34条规定，单位变更、合并

或者分立，劳动合同继续履行。避免了用人单位以“情势变更”为由擅自解除劳动合同。

七、经济补偿的范围扩大标准改变，经济补偿更具操作性。与《劳动法》和《违反和解除劳动合同

的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）相比，《劳动合同法》第46条详细规定了应当给予经济补偿

的19种情形，新增了3类9种情形。

一类是劳动者提出解除合同应给予经济补偿的情形，包括6种情形：（1）用人单位未按照劳动合同

约定提供劳动保护或劳动条件，劳动者提出解除合同的；（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费

，劳动者提出解除合同；（3）用人单位规章制度违法损害劳动者权益、劳动者提出解除合同；（4）用

人单位单位以欺诈、胁迫手段或乘人之危使劳动者违反真实意思情况下订立或变更合同导致合同无效，

劳动者提出解除合同的；（5）其他法律、行政法规授权劳动者可以解除合同的情形，劳动者提出解除合

同的；（6）用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强制劳动者劳动的，或者用人单位违章指

挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者解除合同的。

第二类是合同终止应给予经济补偿的情形：（7）因合同期满而终止固定期限劳动合同的（因用人单

位维持或提高约定条件续订劳动者不同意续订的除外）；（8）因用人单位被宣告破产或被被吊销营业执

照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散而使合同终止的。

第三类就是兜底条款即 “法律、行政法规规定的应当给予劳动者经济补偿的情形”。

关于经济补偿的标准。《劳动合同法》第47条取消了12个月的封顶限制，但同时限制了高薪员工（

高于用人单位所在直辖市、设区的市级政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的）的经济补偿标准

，实行基数和年限双封顶。即以职工月平均工资3倍为基数，且最高不超过12个月，核发经济补偿金。相

比于原来的经济补偿金标准而言，减轻了用人单位解雇成本。

八、增加了劳务派遣等内容。《劳动合同法》第5章第2节比较全面地规定了劳务派遣相关内容。保

护被派遣劳动者合法权益，派遣单位和用工单位须负连带责任。另外，《劳动合同法》还对非全日制用

工、个人承包用工等用工形式进行了原则规定。

第二部分 有不同、有差距，亟待完善相关人事政策法规

以国家、省和武汉市的人事政策法规为剖析对象，涉及机关事业单位工作人员人事聘用关系的人事

政策法律法规有18件。除了《公务员法》、《劳动法》、《劳动合同法》外，集中体现在《关于在事业

单位试行人员聘用制度意见》（国办发〔2002〕35号），《关于国家机关、事业单位工勤人员依照执行

〈劳动法〉有关问题的复函》（人办法函〔1995〕8号）等规范性文件中。经比对分析，人事政策法规与

《劳动合同法》在调整劳动、人事聘用关系方面的不同之处主要有26个方面，其中有的情形二者之间的

规定不同，有的属于《劳动合同法》有规定但人事政策法规没有规定的情形。

一、《劳动合同法》与人事政策法规的不同之处。这些不同可以大致分为9类情形，值得人事政策法

规借鉴吸收。

1、制度设计的出发点不同。劳动法及劳动合同法的出发点是维护劳动者的合法权益，构建和谐稳定

的劳动关系。人事政策法规特别是有关合同管理的政策法规，侧重于推进人事制度改革、规范管理秩序

，之后才是维护双方合法权益。人事政策法规强化了改革和规范的重要性，向人才一方的倾斜保护力度

略显不够。

2、范围和对象有包容有差异。《劳动合同法》几乎涵盖所有类型单位，包括党政群团机关单位、事

业单位、企业单位、个体经济组织、民办非企业单位等。人员范围上，除了中国人民解放军及武装警察

部队现役人员、公务员、保姆、保险代理人员明确不适用《劳动合同法》外，其余凡是与单位建立劳动

关系的人员均适用《劳动合同法》。

关于事业单位聘用制人员。全国人大法工委和国务院法制办明确（人事部办公厅《对江西省人事厅

情况反映的答复意见函》（国人厅函〔2007〕153号）），《国务院办公厅关于转发人事部关于在事业单

位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发〔2002〕35号）（以下仅标文号）属于《劳动合同法》第96

条中“国务院另有规定”的范围，有关事业单位人员聘用合同的订立、履行、变更、解除或终止，应当

适用该文件的规定。应当说，事业单位与实行聘用制的工作人员之间的人事关系属于《劳动合同法》调

整范围，但因其性质特殊性和情况复杂性，得到授权优先适用35号文的规定。

关于机关事业单位工勤人员。现行人事政策法规明确规定（《关于国家机关、事业单位工勤人员依

照执行〈劳动法〉有关问题的复函》（人办法函〔1995〕8号）），（与职工普遍签定劳动合同的）机关

、事业单位工勤人员的管理依照《劳动法》进行，但其工资福利执行国家关于机关、事业单位工资福利

的规定，其养老、医疗、工伤和生育等社会保险按现行管理办法执行。同时，明确“根据《劳动法》第

87条规定，国家机关、事业单位普遍实行劳动合同制管理的工勤人员，其管理和依法监督由人事行政部

门负责”。可以理解为，机关事业单位工勤人员属于劳动法调整范畴，有关劳动合同的订立、变更、解

除和终止适用劳动法的规定，但因其劳动特点不同于企业职工，故其核心权益诸如工资福利、劳动时间

、养老、医疗、工伤和生育保险等问题由人事政策法规调整。

3、无固定期限合同的签订条件不同。《劳动合同法》第14条规定了3种情形下，只要劳动者提出或

同意续订、订立劳动合同的都要签订无固定期限合同。一是同一单位连续工作满10年，二是改制或初次

实行劳动合同制单位，对之前工作满10年且距退休不足10年的，三是连续订立2次固定期合同且劳动者没

有出现可解除合同情形的。否则须依据第82条支付员工2倍工资。现行人事政策法规中与之不同的是，连

续工作时间延长为25年，（参见（国办发〔2002〕35号）和《武汉市事业单位聘用合同管理暂行办法》

（武人〔2004〕40号））没有规定连续订立2次固定期合同可续签为无固定期限合同，没有规定拒签情形

下的责任追究权利保护途径。

4、试用期制度不同。一是不得约定试用期的情形方面。《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务

为期限的劳动合同或劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。人事政策法规规定（武人〔2004〕40

号）和《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号））合同期限不满6个月

的以及事业单位新接收的军队转业干部，不得约定试用期。

二是试用期期限方面。试用期期限不超过1个月的条件不同，《劳动合同法》规定的条件是“合同期

满3个月不满1年的”人事政策法规（武人〔2004〕40号）规定是“满6个月不满1年”；对于合同期1年以

上不满3年的，《劳动合同法》规定试用期不超过2个月，人事政策法规（武人〔2004〕40号）规定试用

期不超过3个月。另外，人事政策法规（国办发〔2002〕35号和武人〔2004〕40号）明确受聘人员为大中

专应届毕业生的，试用期可以延长到12个月。试用期如果超过6个月，则合同期限不得少于3年（武人

〔2004〕40号）。

三是试用期工资方面。《劳动合同法》规定试用期工资要满足“两个不低于”，即不得低于本单位

相同岗位最低档工资或约定工资的80%、不得低于当地最低工资标准，人事政策法规则是严格执行国家统

一规定的试用期工资标准不存在约定性。

四是试用期合同解除权方面。《劳动合同法》规定，除非劳动者出现“被证明不符合录用条件，违

反规章制度、订立合同时采取欺诈胁迫手段、被追究刑事责任”等用人单位可解除合同情形外，用人单

位不得在试用期解除合同。当然，如果劳动者“不能胜任工作经培训或换岗仍不能胜任、患病或非因工

负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事新安排的工作的、用人单位提前30日通知劳动者本人或额外

支付1个月工资”，是可以在试用期解除合同的。劳动者在试用期提前3日通知用人单位，可以解除劳动

合同。

人事政策法规规定（国办发〔2002〕35号），对在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意单位调

整其工作岗位的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同。如果受聘人员在试用期出现单位可解除或通

知解除合同情形，单位依然可以在试用期解除合同。

5、合同无效情形不同。总的来讲，人事政策法规（如武政办〔1997〕94号和武人〔2004〕40号）对合同无效情形的规定比《劳动合同法》的规定要宽，但互有交叉互有长短。一是违反国家法律法规的任意

性规定，二是违反规章和政策规定，三是权利义务显示公正严重损害一方利益，四是未经授权他人代签

本人异议。这些都是《劳动合同法》所没有规定的。当然，《劳动合同法》规定的乘人之危、免除己责

、排除他权等无效情形，人事政策法规没有规定。

6、合同变更不同。《劳动合同法》仅规定了协商这一种变更合同途径。人事政策法规（如武人

〔2004〕40号）中规定，受聘人员年度考核或者聘期考核不合格的，聘用单位可以单方调整其工作岗位

，并变更聘用合同。

7、合同解除差异较大。

（1）劳动者预告解除情形：《劳动合同法》规定，只要劳动者提前30日以

书面形式通知了单位（试用期提前3日），劳动者有权解除合同。人事政策法规（武政办〔1997〕94号和

武人〔2004〕40号）规定，受聘人员正在试用期或聘用单位未按合同规定支付报酬、提供条件的，有权

提前30日通知聘用单位解除合同。

（2）劳动者即时解除情形：人事政策法规（武人〔2004〕40号把参军、考学、考公等规定为受聘人

员可以随时解除合同的理由，同时附随规定要书面通知，《劳动合同法》没有此种规定。

（3）用人单位预告解除的情形：《劳动合同法》和人事政策法规的规定基本一致，只不过《劳动合

同法》授权单位可以以额外支付1个月的工资的方法替代提前30日通知的形式来解除合同。

（4）用人单位即时解除情形。在试用期被证明不符合录用条件时，《劳动合同法》规定用人单位可

以解除合同。人事政策法规中，只有受聘人员同时不同意单位调整工作岗位的，用人单位方可解除合同

；劳动者被依法追究刑事责任的，《劳动合同法》规定用人单位可以解除合同。人事政策法规中（如国

办发〔2002〕35号和武人〔2004〕40号），对被判处管制的犯罪的劳动者却不能解除合同，倒是被处以

行政强制措施如劳动教养的竟然成了解除合同的理由。

（5）用人单位不得解除情形。人事政策法规保护患病职工的规定值得称道。国办发〔2002〕35号、

武政办〔1997〕94号、武人〔2004〕40号规定只要患有职业病，不考虑是否丧失工作能力，不考虑是否

是本单位患病，用人单位一律不得解除合同。劳动合同法规定，一要在本单位患有职业病，且要被确认

丧失或部分丧失工作能力的，才达到不得解除合同条件。

8、合同终止条件不同。《劳动合同法》中合同终止条件是法定的，不可通过合同来约定。人事政策

法规（国办发〔2002〕35号、武人〔2004〕40号）中，合同终止的条件可以通过合同来约定。

9、经济补偿的标准不同。《劳动合同法》规定，经济补偿基数是，合同解除或终止前的12个月的月

平均工资。人事政策法规（国办发〔2002〕35号、武政办〔1997〕94号、武人〔2004〕40号）的表述为

“上年度的月平均工资”。 《劳动合同法》对满6个月不满1年的，一律按1年为期限计算经济补偿。对

不满6个月的，一律支付半个月的经济补偿。人事政策法规（如武人〔2004〕40号）规定，不满1年的，

按实际聘用时间折算计算经济补偿。

二、与《劳动合同法》相比，人事政策法规中没有规定的问题。主要有17类情形。

1、没有突出工会组织和职工代表大会在实施人员管理中的作用。《劳动法》与《劳动合同法》都规

定了用人单位工会组织或职工代表大会在实施劳动合同制过程中维护职工合法权益的权利。人事政策法

规中鲜有类似规定，多是强调“政府人事部门要加强指导协调和监督检查”，没有突出职工或工会在推

行聘用制过程中的主体地位。在推行聘用制过程中，虽然指导协调到位，但因手段的缺乏，导致无法依

职权否定单位内部规章制度的合法性、无法强制纠正用人单位侵犯人才权益的行为，无法有效处理单位

的不规范行为。

2、没有明确合同订立的诚实信用原则。《劳动合同法》规定有“诚实信用”原则，人事政策法规中

没有“诚实信用”原则。这将直接影响双方当事人的合同前义务、合同的履行、合同后义务的实现。

3、没有明确不履行合同前诚信义务的政策法律后果。目前仅有武人〔1999〕58号文规定，“聘用合

同订立前，一方当事人有权向另一方当事人了解与其建立聘用关系相关的情况，双方均应当如实说明。

”但却没有规定不履行诚信义务的政策法律后果，没有责任追究条款，无法保证该原则规定落实到位。

《劳动合同法》第8条明确了如实告知的具体内容，较之于武人〔1999〕58号更为细致更为具体，更有利

于各类人才以“违背真实意思”为由解除合同的举证，更有利于维护人才合法权益。

4、没有规定用人单位的强制性订约义务。《劳动合同法》以其比较严密的递进逻辑，强化了用人单

位在订立合同方面的强制性义务，不仅详细规定了单位订立合同的形式、时限，还在第14条规定，超过1

年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。更在第82条

规定，用人单位超过1个月宽展期但不满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当承担向劳动者每月支

付二倍工资的惩罚行责任。通过增加用工成本的经济手段避免和减少用人单位违反强制性规定的机会和

动机。人事政策法规中无此规定，显然缺乏刚性制约手段，不利于保护人才权益。

5、没有规定连续订立2次固定期合同可续签为无固定期限合同，没有规定无固定期限合同拒签情形

下的责任追究权利保护途径，不利于稳定此种情形下的劳动人事关系。

6、没有竞业限制方面的规定。《劳动合同法》第23、24条规定，用人单位对高级管理人员、高级技

术人员及其他负有保密义务的人才（劳动者），可以约定竞业限制不超过2年的条款。人事政策法规没有

竞业限制方面的规定，没有能够更好地贴近市场经济主体。

7、没有规定违约金的适用情形。《劳动合同法》第22、23、25条规定，仅在用人单位为劳动者提供

专项培训费用约定服务期和约定了保守秘密竞业限制条款的情形下，可以约定由劳动者承担违约金的条

款，但对由用人单位承担违约金的情形没有限制。人事政策法规对此既没有禁止也没有授权，但有补偿

培训费用的规定。

8、没有将缺少必备条款、乘人之危、免除己责、排除他权等情形列为合同无效的情形。现行的人事

政策法规未将不具备必备条款的合同规定为无效或部分无效的合同，且未将其作为职工提出解除合同获

取经济补偿的途径，更没有明确人事部门责令单位改正的权力。特别是用人单位在签订合同之时利用优

势地位免除自己一方的法律责任，减少人才一方的合法权益，从合同订立之初就侵害了人才的权益的情

形下，人才权益无法在人事政策法规中得到保障。

9、没有赋予人才个体可以通过督促程序申请法院支付令来对抗用人单位不履行足额支付报酬的义务

。

10、没有把“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定”“因合同无效情形致使合同无效”法定

为劳动者可以随时解除合同的理由且不属于违约。

11、没有规定用人单位可以以额外支付1个月的工资的方法替代提前30日通知的形式来解除合同。

12、没有规定人才个体被判处管制刑罚情形下用人单位可以解除合同。

13、没有规定老职工的特别保护政策，如劳动合同法规定“本单位连续工作满15年距法定退休年龄

不足5年的，用人单位不得以提前通知或裁员的理由解除合同”，人事政策法规中无此规定。

14、没有把“劳动者因用人单位采取欺诈、胁迫等使劳动者违反真实意思签定合同致使合同无效而

提出解除合同的”“用人单位依法裁员而解除合同”“因用人单位被宣告破产而终止合同”等三种情形

列为经济补偿的范围。

15、没有明确政府人事部门在保护人才合法权益方面的法定义务，包括对用人单位侵权行为的行政

处罚权等。人事政策法规较之于劳动合同法，不够系统、不够细致，几乎没有规定双方违反规定应当承

担的民事、行政、刑事法律责任，更没有突出政府人事部门应当承担的法律义务。

16、没有明确“未纳入人事计划管理的机关事业单位临时工作为劳动者的权利义务”。

17、没有明确人才派遣机构的法律地位。

第三部分 抓住关键、统一认识，为衔接政策与法律奠定认识基础

按照《劳动合同法》第96条规定，本文第二部分17个“我无他有”的情形，都应该执行《劳动合同

法》相应规定。然而，在什么情况下适用除特别授权之外的其他人事政策法规，哪些问题适用《劳动合

同法》。这两个问题所涉及的具体问题，有的可以由政府人事部门通过完善合同文本予以解决，有的还

需要工会等部门牵头解决，有些问题如行政处罚一时还不能解决只能被动等待国家立法机关通过法律法

规授权，但可以探索研究加强人事执法检查的方法和手段。综合前述分析，我们认为：

1、已实行事业单位聘用制的事业单位与其职工（包括管理人员、专业技术人员和工勤人员）之间的

人事关系优先适用国办发〔2002〕35号文。但是如果遇到前述《劳动合同法》有规定人事政策法规没有

规定的16个具体问题，依法应当依照《劳动合同法》执行。

2、尚未实行事业单位聘用制的事业单位与其职工之间的人事关系，应该适用除了国办发〔2002〕35

号及其相关规定以外的其他人事政策法规。根据武人〔1999〕58号文规定，判断一个事业单位是否完成

事业单位聘用制改革，应该以人事部门签发的“事业单位聘用制改革验收批复”为依据。

3、党政机关与所属编制内机关工勤人员之间的人事关系应当按照人办法函〔1995〕8号规定执行。

即有关合同的订立、变更、履行、解除、终止、经济补偿等问题，应该适用《劳动合同法》的规定，但

其工资、福利问题应适用人事政策法规，养老、医疗、工伤和生育等社会保险按现行管理办法执行（因

地域和改革进展不同，有的适用人事政策法规、有的适用劳动政策法规）。

4、党政机关、事业单位与编制外职工之间劳动用工关系应当适用《劳动合同法》。理由如下：

（1）事业单位编制外职工不属于事业单位推行聘用制的范围，不属于国办发〔2002〕35号文调整范

围，应适用《劳动法》《劳动合同法》等相关规定。事业单位聘用制改革包括岗位设置与管理、公开招

聘、聘用合同管理、收入分配、定期考核、解聘辞聘等内容（参见：国办发[2002]35号和鄂办发[2003]1

号）。所有与推行事业单位聘用制改革有关的文件都强调了编制的重要性,比较明确地将事业单位人员聘

用制改革限定为编制内的合同管理、体制内的人事制度改革。例证1，武政办〔1997〕94号第39条规定“

事业单位实施全员合同聘用制，应当符合本市人员编制调控原则，不突破核定的人员编制”； 例证2，

武人〔1999〕58号规定“事业单位应在核定的编制员额、人员结构比例内因事设岗，通过竞争上岗，签

定聘用合同”“以现有的编制为依据，征得财政部门的同意，实行工资总额包干”；例证3， 武人

〔2004〕40第5条规定“聘用单位应根据编制员额、领导职数和专业技术职务岗位结构比例…..”；例证

4，国办发〔2002〕35号和人事部部长令第6号强调，公开招聘不得突破机构编制部门核定的编制数额；

例证5，鄂办发〔2003〕1号文强调，要“以本级编制部门核定的编制员额为依据设岗位”“设置的岗位

数不得突破核定的编制数额”；例证6，历次工改文件也都规定，机关事业单位工资制度仅仅适用于编制

内在册人员。公开招聘、岗位设置是聘用制的基础工作，都强调要在编制内进行。

因此，我们认为，事业单位聘用制改革是对编制内人员进行的人事管理制度改革。这就意味着事业

单位编制外工作人员不属于事业单位推行聘用制改革的范围，不属于国办发〔2002〕35号文的调整范围

，不受人事政策法规规定的考工定级、工伤保障、工资福利待遇等权益保障，不属于《劳动合同法》第

96条的特别授权范围，只能适用《劳动法》《劳动合同法》等相关规定。

（2）党政机关、事业单位编制外纳入人事计划管理的工勤人员应该由人事部门管理但适用《劳动合

同法》。依据是人事部《机关、事业单位增人计划卡管理办法》和《武汉市机关事业单位工勤人员管理

暂行办法》。前提是这些编制外临时工必须具有人事部门签发的《机关事业单位临时工、计划外用工计

划单》。

（3）未纳入人事计划管理的机关事业单位编制外临时工应该适用《劳动合同法》的规定，人事部门

行使管理权没有政策法规依据。如果人事部门将其纳入管理范畴，那么人事部门对其作出的行为属于超

越职权的乱作为行为。如果擅自出台政策，将会被这部分人员按照省政府和武汉市政府规章出台的行政

规范性文件审查规定提起合法性质疑，乃至被府宣布无效或责令修改；如果是具体行政行为，将会被这

部分人员提起行政复议或行政诉讼，并且附带向人民法院提出规范性文件合法性审查请求。

第四部分 采取措施、完善机制，努力搭建政策与法律的桥梁

鉴于国家法制统一的宪法原则以及党管干部、党管人才的干部管理体制，在国务院授权国家人事部

出台相应政策之前，武汉城市圈各地政府人事部门无法进行重大制度性调整。尽管如此，我们依然认为

，虽然有差距，但找原因比陷入悲观更切实。虽然有授权，但抓落实比盲目乐观更踏实。在找到差距，

查明问题的基础上，要想把人事政策法规与《劳动合同法》平稳衔接，规避不必要的诉讼风险，有效维

护人才合法权益，最终将国家法律和党的人才政策有机结合起来，必须深入学习，深入调研，形成政策

意见，采取有效措施，逐步消弭差距，为武汉城市圈人才政策的一致性和全国统一衔接政策的出台做好

各项准备。现提出如下建议：

一是整合资源，形成合力，完善人才权益保障工作机制。在省人才工作领导小组统一领导下，充分

发挥武汉城市圈党委组织部们、政府人事和劳动部门以及工会组织联席会议和圈内各市人才工作领导小

组的作用，加强沟通协调，采取各种方式，有计划、分层次组织学习《劳动合同法》和人事政策法规，

深刻领会和准确把握各项法律条款的精神实质。进一步明确人才权益保障的渠道和职责分工，统一人才

权益保障政策法律法规的执行口径，减少工作分歧避免政策摩擦，提高工作效率保证服务质量，为解决

各类劳动、人事争议，保障人才合法权益提供有效的机制保障。

二是清理政策，统一认识，为保障人才权益提供稳定合法的政策依据。在深入学习《劳动合同法》

及人事政策法规的基础上，由省人才工作领导小组组织协调城市圈各市有关部门对本市制定的涉及事业

单位聘用合同、企业劳动合同管理的政策法规以及事业单位内部规章制度进行一次全面清理。对需要制

定配套政策的，要抓紧制定，切实搞好现行相关法规政策与《劳动合同法》的衔接。在深度清理基础上

，编印《武汉城市圈人才权益保护政策法规选编》，免费提供社会各界，扩大城市圈集聚人才的影响力

和吸引力。尤其是对各地出台的与国办发〔2002〕35号、鄂办发〔2003〕1号规定不一致的人事政策法规

，逐一清理、逐条对照，尽快予以修订或者宣布废止、失效；对与《劳动合同法》规定不一致的人事政

策法规，可有省人事厅书面请示国家人力资源和社会保障部，明确适用意见。此项工作的重点是本文第

二部分列举的9类不同的内容；对《劳动合同法》有明确规定，但人事政策法规没有规定的17类情形，应

当按照《劳动合同法》的规定，发文明确如何适用的意见，并做好相应工作准备；组织圈内各地特别是

党政机关和事业单位依法审查单位内部规章制度。对迄今没有建立工会组织的，应按照《工会法》有关

规定，尽快建立工会组织并履行工会职责；对迄今没有内部规章制度的，应按照《劳动合同法》规定的

程序，尽快建立相应的规章制度；对存在问题的内部规章制度，要按照法定程序予以修订完善。

三是结合实际、针对问题，争取出台机关事业单位落实《劳动合同法》综合政策意见。囿于历史形

成的体制原因，政府劳动部门对机关事业单位计划外临时工没有尽到监督管理和权益保护职责。当下，

未纳入人事计划管理的临时工适用人事政策法规并没有得到《劳动合同法》特别授权。尽管如此，依当

下之形势，从维护人才合法权益构建和谐劳动人事关系出发，政府人事部门担当起管理机关事业单位计

划外临时工的职责本无可厚非，但所面临的挑战和压力是空前的。

建议由武汉城市圈各地政府人事部门牵头，联合党委组织部门和政府劳动部门以及法院等单位，吸

收前期事业单位人事制度改革成果，充分考虑《劳动合同法》的具体规定，尊重事业单位的实际情况，

研究出台机关事业单位贯彻落实《劳动合同法》强化合同管理的政策意见。特别是要针对人事政策法规

与《劳动合同法》8个方面的不同以及17个方面的“我无他有”情形，提出针对编外用工的应对处理意见

，切实履行起过渡时期维护人才合法权益的职责。

四是强化监督，依法纠错，研究出台人事执法检查办法。发挥武汉城市圈各地党委组织部们和政府

人事部门在人才队伍建设方面的优势，研究拟定人事行政执法检查办法，探索研究对用人单位特别是党

政机关事业单位违法侵权行为的处理处罚措施，重点开展针对机关事业单位人事聘用合同签订、解除、

工资支付、工作时间等涉及各类人才切身利益的专项检查，认真受理和及时查处群众举报投诉案件，曝

光一片、处理一批侵权案件，以较强的行政法治手段维护人才权益。

五是畅通渠道，提高效率，打造坚实有效的人才权益救济屏障。要充分发挥人事行政复议在维护人

才权益方面的作用，研究明确可诉人事行政行为的范围，监督制约武汉城市圈各地市区政府人事部门的

具体行政行为，促进人事依法行政，减少和避免政府人事部门具体行政行为侵犯人才合法权益现象的发

生；整合政策进一步明确人事争议仲裁的受案范围，切实发挥人事争议仲裁在贯彻《劳动合同法》和国

办发〔2002〕35号，和谐人事关系、维护广大人才和用人单位的合法权益等方面的特殊作用；加强人事

信访、公务员申诉控告等工作，探索研究全方位多渠道维护人才合法权益的权利救济途径。

六是紧跟形势，深入研究，依法有序推进人才派遣事业发展，维护流动人才合法权益。 由于人才派

遣工作涉及到派遣单位人才市场公司、实际用工单位和人才个体三方的法律关系，应当依法明确三方的

权利义务关系。首先要按照《民法通则》和《合同法》的规定，明确人才市场公司和用工单位之间的人

才派遣协议属于民事领域的委托代理合同。其次，要明确人才市场公司与人才个体签订的劳动合同属于

《劳动合同法》意义上的劳动合同，人才市场公司处于用人单位的法律地位，应当按照《劳动合同法》

的规定，完善内部规章制度、建立工会组织，科学测算并储备经济补偿资金，完善派遣协议和劳动合同

以切实履行用人单位的法律义务，在切实维护人才个体合法权益的前提下，减少或避免不必要的劳动争

议和经济损失等；第三，要明确用工单位的权利和义务；第四，要明确三方之间发生合同纠纷，应该分

别适用《民法通则》《合同法》和《劳动合同法》的规定。

结 语

武汉城市圈“两型社会”建设迫切需要强有力的人才保障和智力支持。妥善处理人事政策法规和劳

动政策法规特别是《劳动合同法》之间差异问题，统一思想认识、统一政策口径，尽快完善机制、形成

合力，对于进一步优化武汉城市圈人才环境，进一步增强武汉城市圈的人才凝聚力，为武汉城市圈“两

型社会”建设的提供持久的人才保障和智力支持具有重要的现实意义和深远的历史意义。当然，我们客

观地认识到现实情况的复杂和政策法规衔接的难度，搭建并巩固政策与法律之间的桥梁不是一蹴而就的

事情。但是，我们有理由相信，只要我们坚持以人为本，求真务实、开拓创新，积极行动，武汉城市圈

的人才环境将迈上一个新的历史台阶。

课题组指导：

中共武汉市委组织部副部长，市人事局局长潘汉生

课题组组长：武汉市人事局副局长王裕华

执笔人：武汉市人事局政策法规处处长刘向东

武汉市人事局政策法规处主任科员常亮

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/18fa5332a32d7375a41780e5.html