商业秘密的法律保护问题
摘要：商业秘密权作为一种新型的知识产权，在信息社会中日益得到人们的关注。 随着我国市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，企业间的竞争策略也日益复杂。企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，努力维持其特有的商业秘密乃是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环。
关键词：商业秘密 重大损害 侵权行为 法律
一、商业秘密的概念
商业秘密（Business Secret），按照我国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：技术信息和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。包括以下几类：
（1）用于或可能用于商业或贸易；
（2）在该商业或贸易中不是普遍周知的；
（3）由于不是普遍周知而具有经济价值；
（4）是在一定情况下合理的保密努力之对象。
二、商业秘密的法律特征
商业秘密的特征与商业秘密的定义密切相关，对此，各国也分歧很大。我国反不正当竞争法将商业秘密的特征归纳为“不为公众知悉”, “能为权利人带来利益”，“具有实用性并经权利人采取保密措施”等四个特征。
1、非周知性或秘密性或新颖性。此即我国反不正当竞争法所规定的“不为公众所知悉”，是指有关信息没有为公众所普遍知晓并且该信息不能从公开渠道如出版物轻易就能获取。美国、日本、德国的法律都规定了商业秘密的这一要件，只是名称稍有不同。例如，在美国称“新颖性”，这与专利法上的新颖性不同，它是指有关信息只为一定范围的人们所知悉，具有“实质性的秘密”。美国法院首先要考虑的是该信息被外界获知的范围有多大。只要获知的人不是太多，且这些人已采取措施保持该信息的秘密，则该信息仍具有“新颖性”。在日本，称“非公知”，即一般人所不知的信息，限定一定范围的人为公开的对象。在德国，称“未经公开”，即仅限于一定范围的人知悉，而非外界周知。上述规定均有“相对秘密性”的含义。因此，有关信息为权利人以外的一定范围的人(如因工作关系而掌握商业秘密的职工，与企业的生产、经营有关的原材料供应者和设备维护人员等)所知悉，也属于“不为公众所知悉”，具有“非周知性”。学理上一般称此条件为“非周知性”或“秘密性”。
2、价值性。即能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。所有人因掌握商业秘密而拥有竞争优势。这里的“价值”是指商业上的价值。其他方面的价值如精神上的则不属于这里讲的价值。对于价值性，美国侧重于“给所有人带来竞争±的优势”。日本是指“有用性”，即对生产、销售、研究、开发等活动有着客观上的实用价值。
3、实用性。实用性是指构成商业秘密的信息具有确定的可应用性。该信息不是单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形式，可以将之付诸实践。美国法上称此条件为“具体性”。实用性与价值性具有密切的关系，缺乏实用性的信息则无价值性可言，反之亦然。
4、采取保密措施。这是指有关信息的所有人主观上将该信息视为秘密，客观上则采取适当的保密措施以维持信息的秘密性。保密措施包括订立保密协议、建立保密制度等。一般认为，只要他人以合法的手段难以取得有关信息，则所采取的保密措施就为“适当”。各国法律均规定了这一条件。如美国规定的“已尽合理之努力维持其秘密性”；日本是“作为秘密加以管理”；德国规定了“保密之意思”。在这些国家，有关信息的合法持有人为采取保密措施所作的努力，是衡量该信息能否成为商业秘密的重要因素。
这一条件与上述第一个条件“不为公众所知悉”或“秘密性’’有着密切的关系。只有采取了保密措施才能使有关信息“不为公众所知悉”而处手相对秘密状态；反之，惟有信息仍处于相对秘密的状态，才有必要采取保密措施。
上述四个方面是各国立法所普遍规定的商业秘密的构成要件。
三、侵犯商业秘密的行为
侵犯商业秘密。就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：
1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。在特殊情况下, 不窃取商业秘密的有形载体, 如私下阅读权利人的商业秘密然后凭记忆加以再现的, 也不失其为窃取。利诱是指以物质利益（如高薪）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙脚。胁迫, 是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁, 以达到精神上的强制, 从而迫使其提供商业秘密。被胁迫的人可以是商业秘密的权利人, 也可以是与商业秘密权利人有关系的第三人。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。
2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定处于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。
非法披露包括: ( 1) 非法取得后披露。即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密, 又将其非法公之于众或者告知权利人的竞争对手, 这构成双重的侵犯商业秘密。[ ( 2)违反约定而披露。如单位职工在职期间或离职之后将单位的商业秘密披露给他人; 与外部有联系的业务人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方; 技术合同的对方当事人违反保密约定或要求披露技术秘密等。( 3) 明知他人不法取得、使用商业秘密, 而披露。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有直接侵犯商业秘密的行为, 但仍然披露商业秘密的情形, 这是一种间接侵犯商业秘密的行为。
此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。
但是下列行为不应视为侵害商业秘密的行为：
①独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息；
②根据公知知识，对公开的文献、产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密；
③经权利人授权包括明示或默示同意，而获取商业秘密；
④以其他善意方法获取、使用或者披露他人的商业秘密。
四、商业秘密的法律保护
侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高，地位上升，多数国家也通过刑罚手段予以保护。我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。
（一） 对商业秘密的民事法律保护
侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。
（1） 违约责任
违约责任是权利人与侵权人定有协议，后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。在我国《技术合同法》中规定，技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密，非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同的保密义务；并规定如果违反这些义务，必须承担违约责任和赔偿责任。
A) 缔约阶段的违约责任：当事人在缔结合同过程中,一方当事人很可能会了解到对方当事人所拥有的商业秘密。当然，这种获悉商业秘密的途径是由合同的性质所决定的，是合法的。在一些合同的要约、承诺过程中，也很可能会了解到一方当事人所掌握的商业秘密。在这种情况下，商业秘密很可能因为对方当事人的知悉而泄漏或者不正当地被使用。缔约过失责任是指，缔约的一方当事人违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失所承担的民事赔偿责任。
B) 履行阶段的违约责任
a) 在技术秘密转让合同中的违约责任
技术秘密转让合同，是指转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确相互间技术秘密的使用权、转让权，受让方支付约定使用费的合同。我国《合同法》明确了技术秘密转让合同当事人间的权利义务根据我国《反不正当竞争法》第10条商业秘密定义可知，技术秘密的构成要件符合商业秘密的要求，即保密性、实用性和新颖性。“合同法所称的技术秘密，是商业秘密中的技术信息”。一般情况下，受让方仅取得技术秘密的普通使用权。根据双方当事人的约定和法律的规定，转让方和受让方在履行合同的过程中均应当承担保密义务。
b) 涉及商业秘密的一般合同的违约责任
在此类合同中，商业秘密不是合同的标的物，只是在履行合同过程中，对方当事人很可能获悉商业秘密权人所掌握的商业秘密，如产品的销售渠道、客户名单、新产品的配方等。
C) 合同终止后的违约责任。
《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这种法定的后合同义务同先合同义务、附随义务一样，都是基于诚实信用原则而产生的。即使合同中没有明确合同终止后的保密义务，根据此条的规定，对方当事人也应承担保密义务。
（2）侵权责任
侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。
这种侵权行为的主体主要包括两类：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方等；另一类是权利人的雇员或职工。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵权，赔偿损失。
1，停止侵害，可有效及时地制止侵权人违法利用商业秘密牟利，避免权利人受损，防止侵害后果的扩大
２、赔偿损失。 我国的《反不正当竞争法》第２０条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营着造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
（二）对商业秘密的行政法律保护
侵犯商业秘密行为有大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。因此我国《反不正当竞争法》规定，各级人民政府都有采取措施，制止不正当竞争行为的义务，为公平竞争创造良好的环境和条件。
（三）对商业秘密的刑法保护
对于侵害商业秘密的行为，法律只规定了侵害人的民事责任和行政责任是不够的，有些侵害商业秘密的行为会严重侵害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此，有的国家就对这些行为规定行为人或有关责任人员刑事责任，即设立_泄漏企业秘密罪或者泄漏罪。
（四）对商业秘密的专项法律保护
由于侵犯商业秘密的行为和其它民事侵权行为和不正当竞争行为不同，除上述法律中进行规定以外，不少国家和地区还制定了保护商业秘密的专项立法，对商业秘密的保护范围、保护措施、处罚手段以及诉讼程序等都可以进行完整的规定。我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了法律保护。
五、制定《商业秘密保护法》的必要性
首先，这是保护商业秘密的重要性所决定的。随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，经济发展中的技术和管理含量越来越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象也会越来越严重，商业秘密纠纷也会越来越多，因而建立一套完善的商业秘密保护制度的意义越来越重大。通过制定专门的商业秘密保护法，是完善商业秘密保护制度的重要选择。
其次，商业秘密保护制度必须向系统化和综合化方向发展。尽管《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的归纳已比较系统，但商业秘密保护制度远不止这些内容。迄今为止，我国商业秘密保护的规定还散见于各种法律、法规、规章之中，呈支离破碎状态。而且，由于立法先后的不同，对商业秘密保护的认识不一致，致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是不利的。此
六、对商业秘密立法的几点建议
我国制定商业秘密保护法时，应注意以下几点问题：
1、不为公众所知，有使用性、有经济利益的任何信息，虽然没有申请专利或商标保护，只要采取了一定保秘措施，就可以得到与专利和商标的独占或专用权相当的保护，这对任何信息所有人来说，无疑是一个福音。这也是商业秘密立法保护智力劳动成果，维护创造者合法权益宗旨的具体体现。但商业秘密保护立法也要考虑保护商业秘密与保护公众利益的平衡。应考虑到在某些情况下（如国家和人民的利益受到严重损害时），非商业秘密所有人有意公开“商业秘密”是应当受到保护的。
2、商业秘密受保护的前提是商业秘密所有人采取了一定保密措施。合同、协议、约定、规定等规定了保密问题的可视为采取了保密措施。在没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对其应有必要规定。
参考文献：
1、温 旭：《技术秘密的秘密及其法律保护》，中国政法大学出版社，1992年版
2、曹家瑞等：《技术贸易的法律和实务》，对外贸易出版社，1987年版
3、郑成思：《知识产权法通论》，法律出版社，1986年版
4、李昌麒：《经济法学》，中国政法大学出版社，1999年版
张玉瑞著，《商业秘密法》，中国法制出版社1999年第1版。
5, 孔祥俊著，《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版。
6, 孔祥俊著,《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社期。 1999年版。
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/14de1460e87101f69f319506.html
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