法理学复习提纲
一．客观题来自02至10年司考
二．名词解释、简答、论述、材料分析
三．主观题部分（关于哈耶克《通往奴役之路》在我的分享里去看看，用于自由理论）需要结合ppt看，这最多是理论补充
1.法律价值论
1）价值的概念
价值是价值主体所希求，并借助于客体的价值属性而得到满足的各种价值目标的集合。
2）法律价值的概念
张文显：（1）法律发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得希冀、希求或者美 '好的东西，其中，人权、秩序、自由、正义和效率在现代社会中更是备受重视的基本价值
（2）法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性，落脚于法律本身内在价值或者叫形式价值
（3）法律所包含的价值评价标准
朱景文：法的目的价值最为根本，应该说是发的价值这一概念含义的直接所在，法的形式价值则是在延伸意义上对法的价值的认识，服务于价值目的的实现。
3）自由主义价值为何具有普适性
自由主义价值观：自由、平等、民主
自由指：一个人的行动和选择不受他人阻碍
早期自由主义
古典自由主义 密尔 洛克 卢梭等强调消极自由，自由是不受人干涉，是反专制的
新自由主义 格林 罗尔斯等 强调积极自由，个人可以做什么的自由，但是强调政府的保障
随着自由主义思想家研究的深入，伯林在贡斯当古代自由和现代自由区分的基础上，发展出消极自由(Negative freedom)和积极自由(Positive freedom)的概念。所谓消极自由，就是不受干预，即个人不受外部因素的限制，可以按照其意志做或不做某事。所谓积极自由，是指在不受限制的情况下个人能够实现其意志的能力。在英文里，自由的上述表述分别被表述为：being free from something和being free to do something。前者强调的是“你不要干涉我”，而后者则着重“我能干我要干的事”。你干涉我，使我不能按照自己的意愿行事，这当然是不自由;你尽管不干涉我，我也可以按照自己的意愿行事，但我却干不成事，这仍旧不是自由。对前者的限制，如果说来自外部的话，对后者的阻碍则来自自身。于是，消极自由又被称作外在自由，积极自由又被称作内在自由。
可以从人性的角度理解为什么人总是希望自由，这是价值主体所希求的美好事物。
4）法的价值冲突、解决
（1）法的价值在内容形态上的多样性和特殊性。尽管法的价值目标在整体上可以概括为正义，但具体则涉及自由、平等、秩序、幸福、效力等不同考量维度。
（2）法的价值主体在价值观上认识的差异。个体需求、社会经济发展状况等。
张文显的观点也如此
解决
张文显：在立法程序、行政程序、司法程序中都有体现。
立法是价值整合的初始阶段，具有宏观性、基础性、机动空间较大的特点。
行政和司法程序受到立法者通过法律的指引和束缚，不得超越界限。但是注意区分羁束行政行为司法行为和裁量行政和司法行为的区别。前者将立法运用到个案而后者的处理中立法者提供的是数个可选择的方案。
原则：兼顾协调，因为所有的目标都是值得追求的
法益均衡，有所取舍，这是在第一个原则实在用不了
维护法律安定性，主要是考虑法律要稳定不因为一些具体事件而轻易变化
朱景文：定义排除、优先性、比例平衡。
2.法律与秩序
平等的现代特征：
共识性、广泛性、辩证性、制度性、不平衡性和技术性。
我们讲的平等主要有以下四个内容：
（1）根本平等：是哲学信念上的平等，坚信人生而平等，强调人类的生命是等值的。
（2）.形式平等：指社会成员在权利和资格方面的正式身份的平等，如法律面前的平等和政治参与的平等。
（3）.机会平等：指每个人起点相同，机会均等。其意义在于区分了两种不平等的结果：由于社会的区别对待而产生的不平等和由于个人在价值、才能和工作意向方面的不同而产生的不平等，它反对前者。
（4）.结果平等：指收益的平等分配。[xxiv]
对于前三者是可谓绝对的平等大多不存在分歧，而对于分配的平等有不同观点。其中，罗尔斯解决该不平等的途径是通过国家税收进行收入的再分配，而诺齐克则认为任何平等的分配最终都将导致不平等，任何再分配都意味着对个人权利的侵犯，“平等”在内的任何东西都不得越过“权利”这个“雷池”一步，这也就是他著名的“边际限制理论”。并且，鉴于该种“平等”的实现需要公共权力的介入，以致可能助长其对私权利的过分干预的倾向，从哈耶克到诺齐克等自由主义右翼均对该平等的实现抱持极度的谨慎，力主“最小国家”，以防人类在追求“平等”的号角声中不幸踏上“通往奴役之路”。
重点：机会平等：关键词：前途，手段
罗尔斯的正义观分为“一般的”和特殊的。一般正义观的初次表述是“所有的社会价值--自由和机会、收入和财富以及自尊的基础--都应该平等地分配，除非所有这些价值或者其中任何一种价值的不平等分配有利于每个人”所谓特殊正义观就是指罗尔斯的两个正义原则：第一个原则是：每个人对于最广泛平等的基本自由体系都拥有平等的权利而这种最广泛的平等的基本自由体系同所有人的相似自由体系是相容的：第二个原则是：社会经济不平等应该这样加以安排：（1）适合于最不利者的最大利益，并与正义的储蓄原则相一致：（2）在公平的机会平等的条件下所有职务和地位向所有人开放（逻辑前提：人生来许多差异无法消除有些东西如自由权利可以平等分配而有些如财富权力机会却不是，承认差异）
罗尔斯的正义原则处在一种辞典式的序列中第一个原则优先于第二个原则而第二个原则中公平的机会原则又优先于差异原则。也就是（2）优于（1）更多内容大家自己思考。
4.法与自由
几种自由：任意的自由、按规律办事下的自由、自律议一下的自由、自由是人在自己所拥有的领域或自主追求设定目标的权利、绝对自由
积极自由与消极自由所谓消极自由，就是不受干预，即个人不受外部因素的限制，可以按照其意志做或不做某事。所谓积极自由，是指在不受限制的情况下个人能够实现其意志的能力。在英文里，自由的上述表述分别被表述为：being free from something和being free to do something。前者强调的是“你不要干涉我”，而后者则着重“我能干我要干的事”。消极自由产生于对抗封建专制斗争，要求政府少干涉，而积极自由是个人做什么的自由，但是必须有政府的保障，强调有限干预。
哲学上：自由是指对必然的认识和支配，简单点说就是认识客观规律和运用客观规律
政治上：免于他人的控制，每个人能够自主安排自己的行为（包括对公共事务的自主参与）
法律上：人的行为与法律的关系。自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为
重点：英国洛克说自由意味着不受他人的拘束和强暴，哪里没有法律就没有自由。自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情而不被迫做他不应该做的事情。
其实我认为就是自由不是绝对的而是相对的，从自由的实现是有条件的，包括自身条件、社会条件--法律的保障，不是个体想做什么就做什么，没有法律的保障个人自由无从谈起，也会因此侵犯他人自由或者被他人侵犯，那么整个自由就失序了。这一点论述可以参见张文显的第320页，自由需要法律的确认和保障。
1.自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害
2.自由需要排除主体自身对于权利的滥用
3.自由实现的条件需要法律的确认和保障
多数人暴政，指的是在现代民主国家是有党派组成的，那么政治上占有大多数群体的党就有执政权，在政党的争斗中就有优势，社会政策的出现就代表着他们的意见。但是这种多数人决策并不是当然的对，可能是错的侵犯了少数的利益形成暴政，虽然形式和专制暴政不同，产生原因有其下：
1多数人决策并不是必然比个人有效或者合理
哈耶克说：认为多数人的决策具有一种更高的超越个人智慧是没有理由的，因为只有自发的社会发展所达至的成就才可能具有这种智慧
2.不受法律制约的多数的无限权威容易趋向专制。托克维尔认为美国民主的最大危险来自美国多数的无限权威，因为不关心少数派利益的多数派联盟在由大众选举的立法机关、行政官员和法官中占据了主导地位，所有的东西都能以多数的名义予以正当化。
5.法与正义
罗尔斯。《正义论概述》
我们应视社会为一自由平等的个人之间的公平合作体系（a fair system of cooperation）。这种社会观是罗尔斯整个理论的出发点。这样的社会有三个特点。第一，每一成员都接受，并知道其它人也接受同样的正义原则；第二，社会基本结构公开地满足正义原则的要求；最后，合作成员普遍具备有效的正义感，能自愿遵从正义原则的要求。
他讨论的社会不包括国与国，只是一个封闭区间，罗尔斯假定，正义原则只适用于一个封闭的社会体系，和其它社会没有任何联系，而只是一个自足的民族社群。我们一出生，便无可选择地活在某种社会制度之下。这些制度很大程度上影响我们的生活前景、社会地位以及追求各种价值成功的机会。活在社会主义或自由主义之下，我们的人生前景便完全不同。因此，没有所谓价值中立的制度。任何制度都预设了某种道德取向，并导致某种社会合作模式。再者，我们无法抽离社会基本结构，判断某一个别行为是否正义。一个人应得多少，必须视乎他活在那种分配制度之下。最后，即使我们对正义原则已有共识，在长期复杂的社会运作当中，缺乏基本结构居中执行及调整，亦难以维持一个正义的背景。。罗尔斯假定合作者必须具备两种基本的道德能力，第一是具有一种正义感的能力第二是具有一种实现价值观念的能力
6.法律全球化不涉及
7.法与社会考选择题：所以看司法考试中涉及的关于政治经济文化的题目可能性很大。
8.人权
概念：人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展，人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。
三代人权：
第一代人权理论依托1789年法国大革命；
核心是以“自由、平等、博爱”为基础的公民和政治权利；
第一代人权的特点是强调人权的自由性、消极性，即保护公民自由免遭国家专横行为之害，因此要求限制国家权力。
第二代人权理论依托于1917年俄国十月革命；
其核心是经济、社会和文化权利；
特点是强调人权的平等性、积极性，要求国家采取积极行动保障公民平等地享受经济、社会和文化权利。
第三代人权理论依托于20世纪五、六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动；
其核心是民族自决权、发展权；
要求通过国际合作维护和平，促进发展
朱景文：第一代人权涉及公民权利和政治第二代涉及经济社会与文化权利第三代人权涉及连带权 三代人权分别对应着：自由、平等、博爱
9.法治
法治应包含两重含义：已成立的法律秩序获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。
——亚里士多德
在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。
——哈耶克
亚里士多德的话揭示了法治构成中两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。前者是法治的形式要件，后者是法治的实质要件。在现代社会，所谓法的普遍性，即是人们平等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律；法的优良性应是被遵守的法律含有正义、效率、自由、秩序等这些法的基本价值。而哈耶克的论述也强调了法治必须是形式和实质的统一。像任何一个国家步入法治化一样，中国政府要步入法治化轨道，要建成法治国家，都应具备这两方面的条件。
法治的基础与构成条件
法治的基础：
A法治的经济基础：商品经济和市场经济；
B法治的政治基础：民主政治；
C法治的文化基础：理性文化
法治的构成条件：
A形式要件：普遍性；1法律至上。2法律普遍得到遵守：法律得到遵守是法治社会一个必不可少的普遍原则。3法律必须公开：法律从其初始的秘密状态向公开状态的演进是法律发展史上的典型特征之一。4法律必须具有明确性。5法律必须具有一般性。6法律必须具有统一性。7法律必须具有稳定性。8法律不溯及既往等等
B实质要件：优良性；（法官的自由裁量权、良善的标准；恶法是否执行）
哈耶克通往奴役之路：法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。
10.程序论
概念：法律程序就是人们进行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。
观念来源：任何人不得做自己的法官：非经审判不得宣布有罪
文件来源：1215《英国大宪章》
正当程序的意义：
1.是权力平等的前提
2.权力制约的机制
3.是解纷效率的工具
4.权力实现的手段
5.法律权威的保障
正式组织：概念：是两个或者两个以上的人有意识的加以协调的行为或者力的系统
要点：构成正式组织的内容的是人的行为
个人的行为为或力的相互作用是正式组织的本质特征
正式组织是个人行为在空间时间社会结合质和量各方面都经过有意识的协调而体系化的系统
理性的系统
三个基本要素：协作意愿，共同目的，信息沟通
多数原则少数原则程序原则：
多数原则就是少数服从多数的原则是指民主这种人民的统治实际上是人民中多数人的统治，是按照多数人的意志来决定政府的组成或者改变，按照多数人的意志做出的最终的选择和裁定。多数原则只是决策原则，而不是统治原则。民主社会的统治者只能是全体人民，人民只是在决策过程中才分为少数和多数。程序原则指民主政治的运行，无论是选举还是决策都需要有预定的可以遵循的程序和规则，包括约定俗成和宪法和法律的规定。已经法律规定不可以更改，多数人意志要通过法定程序才能得到表现和承认，即使出现错位也要经过法定程序更更改。少数原则是在少数服从多数的前提下多数必须允许少数保留自己不同意见多数必须保护少数的正当权益，决不能因为是少数就歧视。
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