人民银行行政处罚自由裁量权的法律控制
发布时间：2023-03-29 18:27:42 来源：文档文库
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安徽警官职业学院学报 Ｊｏｕｍａｌ ｏｆ Ａｎｈｕｉ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｐｏｌｉｃｅ ｏｆｆｉｃｅｒｓ 人民银行行政处罚自由裁量权的，去律控制 董世坤 （辽宁大学法学院，辽宁沈阳１１００３６） 【摘 要】自由裁量权广泛存在于人民银行实施的行政处罚中，在实现行政灵活性和个体正义的同 时，也对法治主义、金融稳定带来一定的负面效应，亟需规制。对于规制模式的选择，除了传统的立 法、司法、行政等三权之间的相互制约外，实践中又出现了一种新的内部制约机制——行政处罚裁 量基准。这种裁量基准在实施成本、实施效果等方面都呈现出优势，弥补了传统规制方式的不足。对 于裁量基准法律效力的认定，需要分别看待：一方面，它具备内部法律效力；另一方面。在符合一定 条件的前提下。它能够产生外部法律效力。 【关键词】人民银行；行政处罚；自由裁量权；裁量基准 【中图分类号］ＤＦ３１２，ＤＦ４３８．１ 【文献标识码】Ａ 【文章编号】１６７１—５１０１９０（２０１１）Ｏｌ－ｏｏ１８—０５ “历史上所有的政府和法律制度，无一不是法 方法。《布莱克法律词典》将行政自由裁量权解释 律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的 为：在特定的情况下依照职权以适当和公正的方式 意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统 做出行为的权力。德国著名行政法学家哈特穆特・ 治’而不受‘人的统治’。所有法治政府都是法律统 毛雷尔认为：“行政裁量权是行政机关处理同一事 治和人的统治的结合。”【１Ｊ根据美国行政法学者戴维 实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法 斯教授的理解，行政自由裁量权的存在，不仅能够 律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是 满足行政灵活性的需求，并且由于其与个人利益的 授权行政机关自行确定法律后果。”嘲罗豪才先生在 直接相关性而关乎个体化正义的实现。但同时也需 其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是 要看到，自由裁量的广泛存在，的确可能对法治主 指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判 义所强调的规则确定性、事先性、可预测性，以及权 断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。” 上 力行使理性化、法律正义等价值构成威胁。在这个 述观点，虽然界定视角不同，但是亦能就行政自由 意义上，对自由裁量权的控制，始终是法治主义的 裁量权的本质内涵达成一致：（１）这种权力是行政主 一个基本问题。如何对行政自由裁量权进行控制， 体法定职责范围内的权力；（２）法律就此项权力的行 这也是当今中国在推进依法行政、建设法治政府进 使进行概括性的授权，没有严格的羁束性规范；（３） 程中一个重大的理论和实践问题。阁人民银行在金 此项权力的运用需要根据具体的事实情形，结合行 融调控与金融监管领域拥有着广泛的处罚裁量权， 政主体的经验、认知、判断。可见，行政自由裁量权 这些自由裁量权在行使过程中暴露出一些问题，如 是行政主体在法律概括性授权的前提下灵活运用 行政处罚的显失公正、行政处罚的前后不一等等。 的一种权力。它是“法定”和“自由”的结合，既不是 这些问题在一定程度上破坏了法治原则，并影响着 僵化的法律规定，也不是绝对的意志自由。这是一 金融稳定。如何对其进行控制成为重要课题。 种普遍存在的权力形态。 一、人民银行行政处罚自由裁量权的现状 随着“分业经营、分业监管”金融体制的确立， （一）人民银行行政处罚自由裁量权的界定 人民银行的职能被集中定位于宏观调控和维护金 什么是行政自由裁量权，国内外有很多种界定 融稳定方面，即与货币政策、金融稳定联系紧密的 【收稿日期】２０１０—１０—１２ 【基金项目】本文为辽宁省教育厅２０１０年度高等学校科研项目“辽宁省高危行业安全生产风险防范法律机 制研究”（ＷＪ２０１００３３）研究成果之一。 【作者简介】董世坤（１９８０＿－），女，湖北巴东人，辽宁大学法学院讲师，辽宁大学经济法专业２０１０级博士研究生。 ８安徽蕾官职业学院学报２０１１．１
博士文萃 融 忤Ｉ＾＿： 杈…ｌＩ哉；ｌ ｆ 董世坤：人民银行行政处罚自由栽量权的法尊拄制 在金融监管权行使过程中，行政 现实中，会出现下列情形：违法情形相似，违法时间 不同，处罚结果不同；或者违法情形相似，违法地点 影随形。以人民银行的行政处罚为 圳， ｆ Ｉｔ—ｌｑ人民银行法、商业银行法等规定，人民 施行政处罚的自由裁量主要体现在五个方 不同，处罚结果不同。这种实施过程中的前后不一， 导致行政效率大大减低，行为和法律规范的可预期 ：（１）选择性裁量。第一，对于违法情节轻微的，人 性也大大降低。（３）ｇｇ延履行法定职责。由于法律关 于时限规定的模糊性，加上基层人民银行人员配备 【 银＂ｎ『以自主决定是否给予处罚。第二，对于金 融违法行为情节特别严重或逾期不改正的，人民银 叮以建议金融监管机构责令停业整顿或者吊销 经营许可证。第三，法定幅度范围内罚款数额的确 定，人民银行拥有自由裁量权。如《商业银行法》第 ８（Ｊ条规定：“商业银行不按照规定向人民银行报送 有关文件、资料的，由人民银行责令改正，逾期不改 正的，处１０万元以上３０万元以下罚款”。（２）判断性 裁量。适用于对违法行为情节未作出具体明确规定 的情形，人民银行对事实情形的判断和认定拥有自 由裁量权。如《商业银行法》第７６条规定：“……情 节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以 建议围务院银行业监督管理机构责令停业整顿或 者吊销其经营许可证……”（３）混合性裁量。指的是 对前两种情形的综合。如《人民银行法》第３４条规 定：“当银行业金融机构出现支付困难，可能引发金 融风险时，为了维护金融稳定，中国人民银行经国 务院批准，有权对银行业金融机构进行检查监督。” 在这种情形下，选择性裁量与判断性裁量同时并 存，人民银行的自由裁量权进一步扩张。 （二）人民银行行政处罚自由裁量的问题 上述行政处罚自由裁量权的赋予，对提高人民 银行行政效率，确保行政公正，维护公共利益，起到 了积极推动作用。但是“一切有权力的人都容易滥 用权力，这是万古不易的一条经验。”（ 较之法律为 行政主体设定了明确而具体实施行政行为条件的 羁束裁量权而言，自由裁量权具有广泛性和灵活 性，因而被滥用的可能性更大。正如美国行政法学 家施瓦茨所说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它 比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”［６１当 前，人民银行运用行政处罚自由裁量权存在以下问 题：（１）自由裁量显失公正。公正公平是自由裁量权 的根本价值取向。法律赋予人民银行是否处罚、处 罚方式、处罚幅度的选择权，其立法目的是要求人 民银行在行为时根据具体情形做出选择，以免出现 法律适用的僵化。但是，金融处罚中以情代罚、重说 教轻处罚、讨价还价、该重罚的轻罚，该处罚的不处 罚等情况较为普遍。这种显失公正已经背离了自由 裁量权的价值取向。（２）自由裁量前后不一。效率是 自由裁量权的另一存在价值。通过对法律的选择性 适用，可以在现实中产生可预期性的效果，但是在 的不足，使得执法人员在调查、作出决定的自由裁 量上怠于行使职权，使行政处罚实效性不强或为权 力寻租提供了机会。（４）违反法定程序。人民银行在 作出处罚决定时，不按法定程序实施，如不履行告知 程序、听证程序，不听取当事人的陈述、申辩等，影响 行政处罚的公正性和有效性。 （三）人民银行滥用行政处罚自由裁量权的 后果 １．对法治原则的破坏。自由裁量权就像是“双刃 剑”，用的好，会更好地促进公平正义效率的实现； 反之，滥用这种权力，将会对公民权利造成极大的 伤害，破坏法治原则。人民银行的行政处罚自由裁 量权亦是如此。一旦出现对自由裁量权的滥用，就 会带来系列危害后果。直观表现为同等情况不同对 待、过罚不相当等情形，继而深深损害了金融机构 的平等对待权利，导致法律适用的不统一，破坏法 律体系的完整性。在更高层面上会导致该权力与法 律基本价值、理念的背离。 ２．对金融稳定的影响。由于人民银行宿负 着国家的货币政策和金融宏观凋控监管的莺 任，其职权的行使与国家的金融稳定、经济安全 紧密相关。权力的滥用必然会带来对金融领域、 经济领域的影响。微观层面上会导致金融机构 权利的受损，引起当事人不信任，易产生对立情 绪、逆反心理，影响贯彻执行金融法律的自觉性 和主动性，金融秩序稳定受到影响，最终会影响 到宏观层面上金融政策效力的发挥。 二、人民银行行政处罚自由裁量权控制的路径 选择 行政自由裁量的存在有其合理内核，因而，采 取彻底剪除行政自由裁量的方法来获得法治主义 的统一与贯彻是行不通的。我们的任务是，剔除不 必要的裁量，并且寻求有效的控制机制，让“法律终 止的地方”真正是“个案正义的开始”Ｈ。理论界和实 务界从来没有放弃过寻找有效的控制模式的努力。 （一）立法权的控制 从某种意义上来说，裁量是立法的“疏忽”，是 立法“放弃”了自己的职责，或者说是立法把自己的 职责委托给了行政机关，让行政机关根据自己的意 志和判断建立起一种法律秩序。但是，如果给行政 安徽警官职业学院学报２０１１・１
董世坤：人民银行行政处罚自由裁量权的法律控制 机关留有过大的自由决定空间，缺少必要的、客观 的标准，那么，滥用裁量的问题就不可避免。Ｉ８］追本 溯源，要有效控制自由裁量权，就必须从立法上予 以有效遏制。通过立法的完备，尽可能地事先对行 政自由裁量进行详细有效的设定，确立一个边界和 有限的合理性审查。这种审查标准无疑将司法权对 行政自由裁量权的约束作用大打折扣。 最后是司法判例制度的空缺局限。由于我国目 前尚未形成司法判例制度，这就使得司法对行政自 由裁量权的个案审查出现判决效力的有限性、判决 范围，提供一个规范标准，从而抑制行政自由裁量 权的滥用。 事实证明，立法与行政的关系正沿着这种趋势 发展。随着时代的发展，立法机构已经不仅制定一 般规则意义上的法律，而且通过议决等各种形式去 干涉行政事务。立法机关越来越多地、并且实际上 能够更为积极地干涉行政事务，人们也愿意将立法 机关的法律制定和日常监督视为控制行政自由裁 量权最为重要的途径。但是这仍然无法避免立法权 对行政权控制的内在缺陷：一方面是立法的滞后 性，常常会出现法律的真空。如２００３年１２月新修订 的《中国人民银行法》调整了人民银行的金融监管 职能，增加了反洗钱职能，而《反洗钱法》直至２００６ 年１０月才在最高立法机关通过，并于２００７年１月 １日起正式实施。这期间的法律空白期和立法之后 的实施细则的空位，要求人民银行必须按照有关法 律原则和自行制定的部门规章，才能实施积极的行 政作为，切实履行自身监管职责，维护金融市场的 稳定。另一方面是立法的普适性无法应对个案的特 殊性，不能通过普适的规则来实现个案的正义。如 《中国人民银行法》、《商业银行法》中对诸多裁量情 形的规定，使得法律的具体适用中必须考虑地方的 经济状况、被处罚者的主观故意、被处罚者行为的 社会危害性等因素来灵活处理。这是立法所不能完 成的任务。 （二）司法权的控制 按照孟德斯鸠对权力的划分，国家权力可 以分为立法权、行政权、司法权。这三种权力彼 此独立又相互制约。因此，要想寻求对行政自由 裁量权的控制，司法审查是另一重要路径。通过 法官对个案的审查，来纠正行政自由裁量权的 滥用，起到最后的救济屏障作用。但是这种路径 在实践中却是困难重重。 首先是法官的自由裁量权与行政自由裁量权 的对撞。由于立法的模糊、规则的不确定、审查标准 的不精确，我们只能扩大法官对规则的解释能力， 而这种司法权力的扩张，又将出现司法自由裁量权 取代行政自由裁量权的尴尬境地。 其次是司法审查的有限性缺陷。按照我国行政 诉讼法的规定，法院对行政行为的干预限定在合法 性审查上，只有行政处罚显失公正的，才可以进行 …～２０ 安徽警官职业学院学报２０１１・１ 结果的差异性、纠错的滞后性等等缺陷，使得司法 权对行政自由裁量权的控制力微乎其微。 （三）行政权内部制约机制 这一系列的外部制约机制的缺陷和失灵，促进 了对自由裁量裁量权进行内部制约机制的诞生。在 学者对自由裁量权的内部制约机制的诸多论述中， 可以归纳出来的、具有典型意义的主要有以下几种 模式：一是行政惯例（或者行政先例）制度。二是加 强行政伦理。三是行政内部规则的制定。在这三种 模式中，由于行政伦理和行政惯例￣，－ｊ－道德、行政的 依赖性远远高于对法律化的需求，很难在法治的框 架内运作，所以人民银行最青睐的还是行政规则的 运用。如，在总行一级，先后有中国人民银行令 （２００１）第３号《中国人民银行行政处罚程序规定》， 中国人民银行令（２ｏｏ２）第１号《外资金融机构管理 条例实施细则》，中国人民银行令（２ｏｏ３）第４号《假 币收缴、鉴定管理办法》等出台；在地方一级，亦有 《中国人民银行深圳市中心支行对签发空头支票行为实 施行政处罚细则》、《中国人民银行深圳市中心支行对签 发空头支票行为实施行政处罚操作流程》等规则开始实 施。这些内部规则将行政处罚的一般要求与人民银 行的业务结合起来，做出了一定程度的细化。但是 这种细化标准仍未关注行政处罚自由裁量权的适 用。 随着浙江金华警方在治安管理领域率先推出 “行政处罚自由裁量基准”，作为一种新兴的行政处 罚权的内部制约机制，行政处罚自由裁量基准在整 个行政执法领域推广开来。人民银行在实施行政处 罚自由裁量权时也吸纳了此种模式。多个地方的人 民银行出台了相关的行政处罚自由裁量权细化标 准，如《人民银行滁州市中心支行行政处罚自由裁 量权细化标准》、《中国人民银行铁岭市中心支行行 政处罚自由裁量权实施标准》、《人民银行宿州市中 心支行行政处罚自由裁量权行使办法》等。人民银 行开始了裁量基准的相关试验活动。 三、人民银行行政处罚自由裁量权的内部制约 （一）裁量基准的界定 裁量基准是ｘ，１－４＃统控制机制的突破，是指拥有 行政处罚权的行政机关为了便于行政处罚的实施， 更好地保证法律适用的公正公平，保证相同情况相 同对待，不同情况不同５￣１，－待，减少滥用裁量权随意
博士文萃 侵害相对人合法权益的情形出现，而在法律原有的 裁量框架之类，设置若干细则，以规范行政裁量权 的实施。在实质上，裁量基准的制定是行政系统内 部制约机制的一种体现，通过内部的规范性文件， 降低行政自由裁量权的裁量幅度。通过对实践中不 同违法行为的抽象概括，总结执法经验，并将这种 经过概括总结的经验用规范的形式固定下来，用以 董世坤：人民银行行政处罚自由裁量权的法律控制 合法与合理，公正与效率；另一方 可以提高执法 人员的办案水平和职业素养，杜绝南于利益驱动导 致的行政处罚权的异化、行政处罚的权力寻租，在 促使行政机关：【作人员公正执法的同时，也减轻监 督部门的：Ｅ作压力。 第三，从金融秩序的角度考虑，行政处罚自南 裁量权的规则化，可以在作为行政主体的人民银行 和作为行政相对人的金融机构之间架起沟通的桥 指导日后的行政处罚工作。 研读人民银行各支行制定的行政处罚自由裁 梁，通过公开公平行政，减少纠纷，保障稳定的金融 量权细化标准，可以发现，人民银行行政处罚自由 裁量基准就是人民银行在行使行政自由裁量权时， 根据一定的原则和考虑相关因素，在法律既定框架 之内，制定出若干相对确定的适用条件以及适用结 果的一种执法制度。这种行政裁量基准的制定主要 是通过各种行政处罚格次、级别的设定来细化与限 定原有的裁量幅度。而这种格次、级别的设定标准 又主要是依据法律规范的规定，考虑相关因素，更 多的是将惯例中的合理因素予以抽象、提炼、固化， 从而确定一种相对来说比较明确的适用尺度，以更 好地约束行政自由裁量权的行使，防止其滥用。比 如针对印制、发售代币票券以代替人民币在市场上 流通的行为来说，违法情节可轻可重，既有可能是 数额较小，及时纠正，没有对社会造成损害后果的； 也有可能是数额较大，严重危害金融秩序的，不同 情形所带来的危害后果都是不同的。《中国人民银 行法》中对印制、发售代币票券以代替人民币在市 场上流通的行为的规定相当概括，仅仅规定针对这 种情形，中国人民银行应当责令停止违法行为，并 处二十万元以下罚款。中国人民银行铁岭市中心支 行则是将实践中不同的性质、不同危害程度的印 制、发售代币票券以代替人民币在市场上流通的行 为划分若干等次，每一等次制定一个处罚的标准， 从而防范“轻罪重罚”，“重罪轻罚”的情况出现。 （二）裁量基准的功能与作用 人民银行行政处罚自由裁量权实施标准的实 施，有助于提高了执法人员的办案水平，减少执法 人员的行为随意性，办案程序更加科学化。其价值 和作用主要体现在这两方面： 第一，从金融机构及个人的角度考虑，通过处 罚标准的细则化，针对不同的违法情节，考虑不同 的情况，做到相同情况相同对待，不同情况不同对 待，过罚相适应，避免以罚代刑、多罚重罚，从而保 证行政处罚的公正公平。 第二，从人民银行的角度考虑，通过对行政自 由裁量权的规则化，实现良好的内部制约目的。一 方面有利于行政权力的良好运转，兼顾行政行为的 秩序，促进金融业的良性稳健运行。 （三）裁量基准的效力 这种以规则形式出现的裁量基准的法律效力 究竟如何呢？一种观点认为，裁量基准具有法律约 束力，行政裁量权的行使受此限制和约束。这种观 点认为，撇开裁量基准的形式特征，从实质效力上 来看，基准一经制定颁布，便成为行政执法人员的 执法依据，而且是最直接的依据。虽然是内部规范 性文件，但是通过对内部工作人员行为的指导作 用，将裁量基准的精神内涵体现在对外的行政行为 之上，最终延及行政相对人，因此，应当承认裁量基 准的法律效力。另一种观点否定了裁量基准的法律 效力，认为裁量基准属于内部规范性文件，不能作 为行政裁量行为的法律依据。这种观点认为，裁量 基准只有事实上的拘束力，而并无法律拘束力。“裁 量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规 范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行 政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式 设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规 定。这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式 设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致 该具体行政行为违法。”１９１除此之外，也有学者在软 法与硬法的框架之下来探讨裁量基准的法律效力。 该学者认为，软法虽然不具有直接的法律效力，但 往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有间接 的法律效力。在裁量基准的定性上，遵从行政诉讼 法等法律的精神，认为裁量基准并不具备由国家强 制力保障实现的直接的法律效力，法院在审理行政 案件的时也不必一定适用裁量基准。但是应当承认 裁量基准的间接法律效力。这种间接的法律效力主 要是通过外部的硬法保障方式和机制实现的，例如 行政程序中的说明理由制度。 笔者认为，裁量基准法律效力的界定应从以下 几方面入手：第一，对内，裁量基准具有完全的法律 效力。从裁量基准的制定主体、制定程序以及适用 领域来看，裁量基准在行政系统内部具备完全的法 律效力。一般来说，裁量基准都是由拥有行政处罚 ２１安徽警官职业学院学报２０１ １．１ ≯鬻
董世坤：人民银行行政处罚自由裁量权的法律控制 权的行政机关对本领域的行政事务以及法律适用 难以实现裁量的个案正义；如果裁量基准没有骰制 情况，在调查研究之后制定的细化标准，且该标准 约束力，那它就没有存在的必要。因此。如何解决这 的发布实施均由该行政机关的首长签署。因此。无 一难题，需要另辟蹊径。 论是从行政程序的角度，还是从行政管理的角度， 裁量基准在本系统内均是具备完全的法律效力。即 【参 考 文 献】 中国人民银行总行制定的行政处罚自由裁量实施 【１】Ｋ．Ｃ．Ｄａｖｉｓ，Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ Ｊｕｓｔｉｃｅ：Ａ ＰｒｅｌＩＩ１ｌｉｌｌ 