防范“指尖上的风险”
——在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为的认定及反思
付洁*
近期举办的中国互联网安全领袖峰会以及中美打击网络犯罪及相关事项高级联合对话等活动中，我国一再强调网络信息安全问题，体现了国家对于治理网络安全问题的高度重视。由虚假信息引发社会恐慌事件时有发生：“山西地震”事件、“秦火火”事件、“环保董良杰”以及濮阳幼儿园人贩子事件等给个人利益和公共利益造成了巨大的影响。中国古代“三人成虎”的故事在信息爆炸的今天已经呈几何倍数增长的态势在大众身边发生着。仅仅是手指敲动键盘的刹那间，可能就是虚假信息蜂拥而至，使得社会秩序混乱不堪的起点。因此，治理网络信息安全问题刻不容缓。在此问题上，《刑法修正案（九）》给出了回应。《刑法修正案（九）》在第二百九十一条之一中增加一款作为第二款，该条文中包含对在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为的认定及处罚。
一、相关概念：信息网络和虚假信息
（一）信息网络
在修正后的刑法条文中没有对信息网络进行规定，根据体系解释的要求，应当采取2013 年 9 月“两高”发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十条规定：“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”
（二）虚假信息
虚假信息在《刑法修正案（九）》中以列举方式仅规定了“险情、疫情、警情、灾情”四种情形。赵秉志教授认为，“虚假信息，是指不真实的信息，既包括虚构的不存在的信息，也包括对真实信息篡改、加工、隐瞒之后的信息。虚假信息一般具有误导性和欺骗性。”张明楷教授认为，“编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的‘编造行为’不仅包括完全凭空捏造的行为，而且包括对某些信息进行加工、修改的行为。” 两位学者的论述可以综合起来对虚假信息的概念进行认定，虚假信息是指不真实的信息，既包括虚构的不存在的信息，也包括对真实信息篡改、加工、隐瞒之后的信息。并且在这里要严重篡改、加工、隐瞒，使其程度达到后信息已经完全背离原信息内容。
但在本文所叙述的范围仅限于险情、疫情、警情、灾情，并非虚假信息的全部内涵。将虚假信息纳入条文中，可以防止在表述第二种行为方式时行为对象表述过于冗长，也可以使得罪名的表达更加简洁、明了。
二、国内立法现状
在《刑法修正案（九）》出台之前，对于在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为的行为有其他法规范加以规定。《解释》第五条第二款的规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：(一)散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。”在《治安管理处罚法》第二十五条列举的第一种行为方式“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”应当包括在信息网络上编造、故意传播虚假信息的情形。
《刑法修正案（九）》对此问题也给出了回应，在第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 第二百九十一条之一第一款规定：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”
在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为经历了较长阶段的发展过程，最终被刑法规制的范畴。说明，该行为具备严重社会危害性，其他规范已经难以适应社会治理的需要。结合上述分析，可以得出以下几点：
第一，在条文设计上，该行为作为第二百九十一条之一第二款规定，属于“编造、故意传播虚假信息罪”。在信息网络上编造、故意传播虚假信息和编造、故意传播虚假恐怖信息两个行为方式存在并列关系。但在社会危害性上还是存在差异，编造、传播虚假险情、疫情、警情、灾情的刑罚轻于编造、传播虚假恐怖信息的刑罚，所以应当认为通过网络或者其他媒体编造、传播虚假险情、疫情、警情、灾情等信息比编造、传播虚假恐怖信息社会危害性较为轻缓。此外，第一款中还有投放危险物质的行为方式，因而可以理解在同一条文的两款之间，行为方式之间存在着联系，都是属于第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”。并且，行为方式也具备相似点，都是编造、故意传播虚假信息的行为，只在传播手段和虚假信息的内容上存在差异。再者，第一款和第二款之间还有刑罚轻重上的区分，也须斟酌，可见，在刑法学上认为虚假恐怖信息比虚假险情、疫情、警情、灾情更容易造成社会秩序的混乱，这样既体现我国对于打击网络信息安全的态度，也体现出打击恐怖活动的重要地位，二者兼顾之。
第二，在客观行为上，阮齐林教授认为，必须是法律明文规定的虚假恐怖信息或法定的虚假险情、疫情、警情、灾情；必须达到严重扰乱社会秩序的程度；还必须通过特定渠道或方式，比如通过网络或其他媒体传播。必须在这种严格法律要件限制下适用。笔者认为，阮齐林教授的表述较为完整系统，包括：（1）对于该条款其行为方式可以借鉴第二百九十一条之一中“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”的“编造、故意传播”加以理解。编造即为虚构事实，或者修改、加工、隐瞒原有事实。传播是公众间虚假信息的传递。（2）两种行为方式必须通过信息网络或其他媒体。（3）行为对象只能是险情、疫情、警情、灾情。（4）达到严重扰乱社会秩序的程度。
第三，在主观罪责上，编造虚假信息并传播，严重扰乱社会秩序，在主观方面认为是故意。明知是虚假信息故意传播，严重扰乱社会秩序，在主观方面认为是直接故意。《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，是故意犯罪”。这是直接故意和间接故意两种罪过形态。在信息网络上编造、故意传播虚假信息的行为，不论是编造并传播还是故意传播，都不存在过失的情形。编造并传播可以是明知会发生危害社会的结果并希望发生，也可以是明知会发生危害社会的结果并放任发生。故意传播是明知虚假信息后的行为，因此，应当认为行为人出于希望危害社会的结果发生的主观意思，应为直接故意。
三、入刑的必要性和可行性
第二部分梳理了在《刑法修正案（九）》出台之前，在信息网络上编造、故意传播虚假信息的行为的规制主要通过《解释》的第五条第二款和《治安处罚法》第二十五条。为何还需要《刑法修正案（九）》在第二百九十一条之一新增一款来规范此类行为？考虑在信息网络上编造、故意传播虚假信息的行为入刑，既需要考虑入刑的必要性，还要考虑可行性。
（一）必要性
分析在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为入刑，可以从新媒体时代信息传播的特点和风险、打击网络信息犯罪的要求、行为的社会危害性等角度考虑。
一、新媒体时代信息传播的特点和风险。伴随着新媒体时代的到来，也有称为全媒体时代，传统的纸媒、音频媒体、视频媒体逐渐衰落，以网络平台的微博、微信、BBS等新媒体吸收了传统媒体的优势，注重用户体验，以难以想象的速度实现信息在大众间的交流与传递。在媒体2.0时代中，每个人既是传播者，也是受众。在无时无刻进行着的信息传递中，大众编织起一张巨大的信息网，通过网络平台，实现不同时空、不同领域的知识的流通融合。这极大地激发人类创造力和想象力，推动社会加速发展。
但在新媒体时代，存在着机遇，但也有极大的风险。包括：信息生产过程对于信息管控、治理能力的挑战；信息传播过程对于信息管控、治理能力的挑战；信息传播模式对于信息管控、治理能力的挑战。大规模的信息传递中必然存在着各种风险：系统本身的风险、网络谣言、病毒攻击、职业黑客等。这些方面对个人财产、社会安定乃至主权安全都造成巨大的危机。
二、打击网络犯罪的要求。总体来说，网络犯罪相比于其他传统犯罪具有以下特点：高技术犯罪；犯罪成本低、危害大；跨时空、证据难以获取、固定和保存；不易防范；犯罪主要有牟利、破坏、窃密、泄愤、炫耀技能的“黑客”五种动机。虚假信息一旦借助网络媒介加以传播严重扰乱社会秩序，如果不加以控制，仅通过治安管理处罚等手段，难以达到遏制在信息网络上编造、故意传播虚假信息的目的。
三、行为的社会危害性。在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为，行为人在信息网络上宣传虚假信息，利用民众“从众心理”和一些对社会不满、激愤心理操作舆论。一方面，行为人可以从中获得不正当的好处或实现犯罪目的，另一方面操作舆论的结局则容易引发社会秩序的混乱，严重扰乱社会发展。当然，刑法规制在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为的同时，也要保障公民的言论自由，实现言论自由和惩治编造、故意传播虚假信息的双重效果。
（二）可行性
两高发布的《解释》中将编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，判处寻衅滋事罪。这一规定和《刑法修正案（九）》新增的内容存在着规定的包容的关系。在信息网络上编造、故意传播虚假信息的行为对象仅指险情、疫情、警情和灾情，而《解释》中包括了所有的虚假信息。行为方式上，《解释》中表述的内容是：编造；散布；组织、指使散布。新增内容中表述为：编造并传播、故意传播。相比之下更为明确。
《治安管理处罚法》、《解释》、《刑法》对网络编造、传播虚假信息的行为形成了较为完整的处理体系。一般的散布谣言，依照《治安管理处罚法》。编造虚假信息；在信息网络上散布；组织、指使散布的，依照《解释》判处寻衅滋事罪。编造并传播或者故意传播虚假的险情、疫情、警情和灾情的，依照《刑法》判处编造、故意传播虚假信息罪。这样的规范，使得该行为入刑更具可行性，符合打击网络犯罪的要求，也符合刑法谦抑性的要求。
四、《网络犯罪公约》的相关规定及借鉴
《网络犯罪公约》是2001年11月由欧洲理事会的26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家的政府官员在布达佩斯共同签署的国际公约。《网络犯罪公约》为世界上第一个打击网络犯罪的国际公约，网络犯罪公约在第二章自第二条至第十条中制定了签署国需要对九类网络犯罪行为以刑法处罚：非法存取（illegal access）、非法截取（illegal interception）、资料干扰（data interference）、系统干扰（system interference）、设备滥用（misuse of devices）、伪造电脑资料（computer-related forgery）、电脑诈骗（computer-related fraud）、儿童色情的犯罪（offences related to child pornography）、侵犯著作权及相关权利的行为（offences related to infringements of copyright and related rights）。其中，电脑诈骗和在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为具有较多相似处。
《网络犯罪公约》第八条规定，电脑诈骗包括任何有诈骗意图的资料输入、更改、删除或隐藏任何电脑资料，或干扰电脑系统的正常运作，为个人谋取不法利益而导致他人财产损失。电脑诈骗行为方式包括输入、更改、删除资料或者隐藏电脑资料，或干扰电脑系统。主观上，是为了个人利益导致他人财产损失。
我国《刑法修正案（九）》中“在信息网络上编造、故意传播虚假信息”行为的编造虚假信息和输入、更改、删除资料或者隐藏电脑资料有类似点，但仍存在以下几点不同：第一，我国刑法中的行为方式是编造并传播或者故意传播，单独的编造并非刑法规制的行为。《网络犯罪公约》是指输入、更改、删除资料或者隐藏电脑资料，或干扰电脑系统的行为。第二，我国刑法中该行为的对象仅指险情、疫情、警情、灾情。《网络犯罪公约》规定的电脑诈骗行为对象是资料或电脑资料。第三，我国刑法相应行为侵犯的是严重影响社会秩序。《网络犯罪公约》电脑诈骗行为侵犯的是他人财产利益。第四，我国刑法相应行为并没有意图要求。《网络犯罪公约》中的电脑诈骗行为出于诈骗意图。
《网络犯罪公约》的规定给《刑法修正案（九）》增加的“在信息网络上编造、故意传播虚假信息”行为提供了几点思考：
第一，条文限制了虚假信息的范围，包括险情、疫情、警情、灾情，是为了规范此项规定要在特定范围内且严重社会秩序的情况下才归罪。这是法益保护原则的要求，也体现了刑法的谦抑性。但是对象的思想内容表述为资料还是信息。笔者认为，资料及电脑资料多是从计算机应用学科角度表述，信息则从传媒学的角度考虑。根据体系解释的要求，在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为保护的是流通于媒体间的信息安全，防范虚假信息引发社会混乱，侧重于从大众传播学领域思考该行为。况且，我国此前已经有第二百九十一条之一“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，为了保证条文的前后连贯，信息的表述也比资料更合适。
第二，在信息网络上编造、故意传播虚假信息是否要考虑意图？我国将该条文表述放在了“妨害社会管理秩序罪”中，表明此罪着重保护社会管理秩序的稳定。至于，行为人编造并传播虚假信息或者故意传播虚假信息的主观上是出于诈骗、吸引眼球、营利或者其他意图在所不问。只要行为人认识到自己在编造虚假信息加以传播或明知为虚假信息而故意传播，达到严重影响社会秩序的程度，即可定罪。
第三，在信息网络上编造、故意传播虚假信息，是为了个人谋取不法利益而造成他人财产损失的情形如何处理呢？显然，在《网络犯罪公约》“电脑诈骗”中“为了个人谋取不法利益而造成他人财产损失”的情况在我国编造、故意传播虚假信息行为中也有可能出现。如果为了谋取个人利益造成他人财产损失的同时也严重扰乱社会秩序的，既符合第二百九十一条之一的第二款，也符合其他罪的，为想象竞合犯，有特殊规定的依规定，否则，择一重罪处罚。如果仅仅为了谋取个人利益造成他人财产损失的，因为借助了信息网络或其他媒体，其行为必然会在一定范围上影响到社会公众。如果情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，确需处罚的，可依照《治安管理处罚法》第二十五条处罚。如果行为符合寻衅滋事罪、非法经营罪等，按照相应罪名处理。这种情况需要根据具体情形加以认定。
五、完善建议及思路
总结以上分析，对于在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为的规制，既需要结合新媒体时代的特点和变化，又要看到国际上已有做法的优劣利弊，取长补短。因此，编造、故意传播虚假信息罪客观行为的完善可以从以下几方面思考：
第一，在传播学领域能够引起社会民众积极反应，并因此扰乱社会的虚假信息往往不能一概而论。新增的虚假信息仅仅限于险情、疫情、警情和灾情，并加上了严重扰乱社会秩序的情形，是为了防止刑法打击面过宽。但从媒体传播的角度思考，在网络上风靡一时、影响恶劣的事件并非仅限于这四种，虽然可以有寻衅滋事罪、治安管理处罚等手段加以规制，但是有些情况下，处罚与行为恶劣程度并不相当。比如，虚构某些名人绯闻、官员贪腐，引起民众激愤，造成严重后果，经查确属虚假的，既不属于上述四种，但程度并不轻缓。因此，应当增加一个兜底性条款“或者其他情节严重的信息”或者增加“等”，可以使得罪的表述更为恰当。
第二，在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为的做法，表面上是利用网络媒介导致虚假信息扰乱社会。但也应当思考，信息网络在该行为中起到了什么作用？编造、传播虚假信息的过程中，计算机的操作系统、网络终端、以及服务器连接等信息网络传递中涉及的问题都会影响犯罪行为、犯罪结果的发生地。如果有一者在境外，中国对于该案件虽然也有管辖权，但还会牵扯国际刑法适用的问题，另者，还应当思考刑事诉讼的地域管辖问题。在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为是否还会牵扯到破坏对方信息系统的问题？这种情况下，编造、故意传播虚假信息罪和破坏计算机信息系统罪应当如何适用？所以，对该行为的理解认定，既要着眼于虚假信息编造、传播的信息传递行为本身，也要考虑到信息网络在行为过程中不可或缺的作用。
结语
随着新媒体时代的纵深发展，如何实现言论自由，共享信息和打击网络虚假信息扰乱社会二者间的平衡显得十分紧迫。《刑法修正案（九）》通过增加在信息网络上编造、故意传播虚假信息行为，完善编造、故意传播虚假信息罪，在打击网络虚假信息扰乱社会方面迈出了重要一步，体现了刑法惩治犯罪、保护人权、保障社会安定的功能。关于这一问题的研究，既需要刑法的努力，也离不开社会学、传播学以及计算机应用科学的多领域的综合管理。《刑法修正案（九）》使得编造、故意传播虚假信息罪更加完善、系统，与其他罪名、其他法规范构成的治理体系也使打击虚假信息犯罪有法可依，有据可依，更加科学合理。
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