论夫妻忠诚协议

【内容摘要】随着社会的发展，“包二奶”“养情人”等情况屡见不鲜。在令人堪忧的社会婚姻现状下，很多人在追求幸福婚姻的同时，也不忘为其婚姻加上一把保险的枷锁，即通过签订婚姻忠诚协议来保证婚姻的忠诚性。但婚姻忠诚协议在适用中却引发了越来越多的纠纷，其效力的认定也在学术界引起了极大的争议。单纯的道德调整已经无法满足当事人对夫妻忠诚义务的需要，所以赋予忠诚协议法律效力是大势所趋。故分析忠诚协议的特点，效力以及对效力的限制可以更好的维护婚姻美满，促进家庭稳定以及维护社会和谐。

【关 键 词】忠诚协议；效力；限制

生活节奏日益加快和人们思想观念多元化的发展，使得离婚率升高成为一种社会趋势，人们对婚姻的认识和观念也发生了很大的变化。婚姻本身对男女双方的黏合效应越来越弱，很多情形下婚姻当事人对物资、经济因素的信赖超过了对传统感情因素、道德因素的信赖。2001年，我国对实施了20年的婚姻法进行了修改。修改后的婚姻法在总则中增加规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。婚姻法虽然规定夫妻应当互相忠实、互相尊重，但一则夫妻应当互相忠实的规范不具有单纯可诉性，一方不能仅以另外一方违反忠实义务为由要求对方进行赔偿；二则夫妻应当互相忠实规范的侵权救济方式极具有限性。根据婚姻法的规定，只有重婚、有配偶者与他人同居以及遗弃三种不忠实行为，在夫妻双方离婚时，方可要求过错方给予损害赔偿。这就导致现实中基于违反夫妻忠实义务而遭受损害的一方难以获得顺畅到位的法律救济。实践中，有些夫妻据此签订夫妻忠诚协议，约定在婚姻关系存续期间夫妻双方互相忠诚，并约定承担相应违约责任。

2002年，上海市闵行区人民法院审理并判决了一起因夫妻忠诚协议引发的赔偿案件。该案中，妻子贾某要求丈夫曾某签订协议并约定，如果一方出现背叛另一方的不道德行为，必须赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，贾某就发现丈夫曾某与其他异性有染。在之后的离婚诉讼中，贾某以曾某违反夫妻忠诚协议为由，要求上海市闵行区人民法院判令曾某支付违约金30万元。上海市闵行区人民法院支持了贾某的诉讼请求。现代经济学的研究表明，由于男女两性在生物学上的差异，使他们在家庭中存在明显的分工而导致其人力资本投资方向的不同，男性的人力资本主要投资于市场，妇女则主要投资于家庭。当婚姻终止时，由于妇女的人力资本具有专用性，其不可收回的资本损失就是一种沉没成本，沉没成本越大，妇女退出婚姻所受的损失就越大。这或许就是贾某要求签订忠诚协议的理论上的初衷。该案是《婚姻法》修改后，人民法院作出的全国首例关于夫妻忠诚协议的判决，由此也引发了理论界关于夫妻忠诚协议法律效力的争论。由于忠诚协议出现在以人身关系为本的婚姻关系中，法律适用牵涉到的不只是简单的体现意思自治的契约关系，道德、情感以及婚姻伦理甚至人性都是在认定协议效力时应当考虑的问题。所以在司法实践中，各地法院对待夫妻忠诚协议的态度也大相径庭。支持夫妻忠诚协议者有之，否认夫妻忠诚协议，驳回诉讼请求的也并不鲜见。司法适用的不统一，已经严重影响了法治的统一和司法公正。对于夫妻忠诚协议的效力问题，如何在司法实践中比较公正、合理、切合社会实际需要地作出认定，其意义已不止于理论上的探讨，而是司法实践中亟需解决“同案不同判”的一个现实问题。

夫妻忠诚协议是指，夫妻双方在婚前或者婚后在平等协商的基础上约定的，两人要对家庭、配偶、子女等有道德感和责任感，同时规定违背约定时承担支付赔偿金或财务等责任。

一.夫妻忠诚协议的效力特点

（一）夫妻忠诚协议效力开始的时间

夫妻忠诚协议效力开始的时间区别于普通的民间协议在协议签订时即开始发生效力。它的特点在于，协议的生效常常是以婚姻关系的成立为有效要件的，如果没有结婚，即使一方出现了有违忠诚协议的行为，“夫妻忠诚协议”也不产生法律效力。由此衍伸到协议对主体的约束，即只对具有夫妻身份关系的二人产生约束力，婚前，恋人之间是否忠诚于对方受道德规范调整，不属于法律的调整范围。

（二）协议效力的具体内容

首先协议中被要求赔偿的对象只是有过错的一方，也就是说，赔偿要求者不能向婚姻关系以外的其他人提出，如“第三者”，“宾馆”，甚至配偶的其他家庭成员追究赔偿责任。另外，夫妻忠诚协议大多数都规定：若一方出现对另一方的不忠行为，将向对方给付一定数额的金钱作为赔偿；或在离婚时，过错方不分或者少分共同财产。

（三）协议效力的法律性

目前夫妻忠诚协议的效力并没有明确受到法律的保护。一方面对于夫妻忠诚协议本身的存在在社会中就已经引起了广泛的争论，有人认为它损害了婚姻本身的美好，使婚姻变得更加的利益化、商业化；有人认为它侵害了婚姻主体的很多不可剥夺的权利。另一方面，国家也没有具体的法律法规来规范夫妻忠诚协议的设立和生效以及违背的惩罚措施，而目前很多针对夫妻忠诚协议的审判中，只是依据具体的依据以及法官的主观裁定。这一切都造成了夫妻忠诚协议的约束效力低下。我国公证界对这种“忠诚协议”的态度也是非常谨慎的，大多公证机构对此类“忠诚协议”的公证申请一般是拒绝受理的。

二.夫妻忠诚协议分类

（一）按协议缔结的时间先后

1.婚前成立的夫妻忠诚协议。

2.婚后成立的夫妻忠诚协议。

( 二) 按“违约责任”的不同

1. 人身伤害类。如“割掉违约者的手指”等。

2.剥夺权利类。如“剥夺违约者对孩子的抚养和探视权”等。

3.约定违约金类。如“出轨者需要向对方赔偿20 万元人民币”等。

三.理论界关于忠诚协议的看法

（一）有效说

有效说认为夫妻忠诚协议具有法律效力。

1.婚姻是民事契约

婚姻是男女双方为共同生活目的依法结成的以人身权利和财产权利为内容的一种民事契约。夫妻互相忠实属于婚姻双方当事人之间的当然义务。

2.我国婚姻法明确规定夫妻应当互相忠实

《婚姻法》规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此，夫妻忠诚义务不是一种道德义务，而是一种法律义务。

3.符合有效要件即有效

夫妻忠诚协议符合民事法律行为成立的有效条件，没有违反法律禁止性规定，就应当认定为有效。

4.财产性赔偿是对夫妻双方共同财产的处理

我国婚姻法规定了夫妻双方可以就财产的归属进行约定，夫妻忠诚协议中对违约责任的约定，实质上是夫妻双方就财产处理所作的约定，是有效的。

“ 婚外恋的主张是唯情的，唯性的，以自由与权利为旗帜。而基于婚姻的理由是情理统一的，自由与克制相结合的，以义务与责任为标榜的。”在一夫一妻制度下，婚姻和家庭是否稳定很大程度上取决于夫妻双方是否互相忠实。而家庭是社会的细胞，家庭的稳定对社会稳定的无疑有着重要的影响。夫妻互相忠实不仅是当今社会基本道德准则，而且已纳入法律的调整范围，成为一种法律义务。夫妻忠诚协议正是基于夫妻互相忠实道德义务的法律化，夫妻对婚姻关系存续期间双方的忠诚事宜做出的具体约定，当然具有法律效力。

道德的后盾在法律，道德的底线在法律。对于婚姻中不忠诚的一方危害婚姻家庭的行为，法律不能置身事外。因此，通过承认夫妻忠诚协议的效力不仅是一夫一妻制以及婚姻本身的内在要求，也是我国社会现实的要求。对于维护我国社会主义婚姻家庭制度，树立社会诚信体系，维护法治的统一和司法公正，具有重大意义。

（二）无效说

无效说认为，夫妻忠诚协议没有法律效力。

1.忠诚条款是道德义务

我国婚姻法虽然明确规定夫妻应当互相忠实，但这仅仅是倡导性条款，夫妻忠诚义务不是一种法律义务，而是一种道德义务。

2.夫妻身份权的法定性

夫妻忠诚协议是基于夫妻关系合法身份而签订的协议，而夫妻的身份权具有法定性，不能由双方进行约定。

3.公民的人身自由权不受侵犯

我国宪法规定，公民的人身自由不受侵犯。夫妻忠诚协议中对人身自由的限制，本质上违反了宪法规定。

4.没有《合同法》依据

我国《合同法》明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法，而适用其他法律的规定。因此，夫妻忠诚协议所引起的违约责任没有合同法依据。

“ 英国合同法将人们通过协商达成的协议分为两大类：一类是商业协议或营业协议；另一类是家庭协议或社交协议，并且提出了两个基本假定：其一，在商业协议中，法律假定当事人都有建立法律关系的意图；其二，在家庭协议或社交协议中，法律假定当事人都没有建立法律关系的意图。当然，如果有充分的证据加以证明，这两个假定都是可以推翻的。”

夫妻忠诚协议当然是属于家庭协议或社交协议的类型，法律应当视为当事人都没有建立法律关系的意图，而且即使双方签订了书面的协议，也只是道德、感情上的协议，不能在法律上认可其效力。夫妻忠诚协议中往往是要求其中的一方承担了巨额的赔偿，另一方却几乎没有任何财产上的损害，这本身缺乏合同法形式上的基本公平，也说明夫妻忠诚协议的双方在签订协议时，根本不是出于缔约的意图，通过讨价还价、谈判磋商的过程达成协议的，双方只是为了维持婚姻关系，并无真正的缔约意图。所以从这个方面来说忠诚协议也是不具有合同的性质的。

以出轨一次给多少钱、婚外恋一次给多少钱的方式，依靠经济利益来拴住对方，不仅增加婚姻成本，也导致建立在爱情和信任基础上的婚姻关系变质。而且凭借一纸协议来保障婚姻长久、维护社会的伦理道德也不切实际。法律认可的是婚姻，但无法认可爱情。相互之间的信任是爱情和婚姻的本质，难以想象的是，两个拿着相互制约的合同的夫妻还会相互信任，还会拥有长久的爱情和婚姻。所以，夫妻忠诚协议不仅不能促进夫妻双方相互忠实，促进社会道德提升，反而会败坏社会风气，因此不应当认可夫妻忠诚协议的效力。

四.对夫妻忠诚协议有效性的限制

我认为夫妻“忠诚协议”是有效的，但是赋予夫妻“忠诚协议”以法律拘束力并不意味着协议的一切内容都是有效的，只有对“忠诚协议”的有效性进行一定的限制才能使其更好地发挥作用。

（一）违反法律法规的强行性规定的条款无效

实践中，夫妻“忠诚协议”的缔约双方往往是在根本不了解法律法规又没有既定的法律模板可以参照的情况下达成的，协议中经常会出现很多和现行法律法规相悖的条款，这些条款因为违反法律的强行性规定而当然无效。强行性法律规范是指法律明确禁止为或不为某些行为的条款。比如《民通意见》第21 条规定: “夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方的监护权。”《婚姻法》第3 条规定: “禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。”第36 条第2 款规定: “离婚后，父母对子女仍有抚养权和教育的权利和义务。”《未成年人保护法》第10 条规定: “父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”由此可见，子女的监护应按有利于子女健康成长的原则确定，不能作为“忠诚协议”中对某方过错的一种惩罚。“禁止任何一方提出离婚”的协议条款也是无效的，因为《婚姻法》第2条规定了婚姻自由的原则，包括了结婚自由和离婚自由。

对于这些违反法律法规强行性规定的条款，可以借鉴美国《家庭解散法律原则》的方法: 由于“订立协议时处在不同生活环境下的当事人充分察觉协议条款的影响的能力的局限性”，①应将婚姻协议在强制履行时是否公平作为要件之一，并将公平理念细节化，使之具有操作性。在实践中，首先，判断婚姻协议签订后是否发生了“重大情势变化”，如果有，法官要结合下列因素判断是否公平: ( 1) 协议的结果和无协议的结果之间差异的程度; ( 2) 婚姻持续时间的长短; ( 3) 履行协议对当事人的子女的影响。对违反公平的条款判定无效。

（二）法无明文规定时依照伦理道德裁判

由于“忠诚协议”是规范夫妻感情生活的，它的纷繁复杂决定了协议中规定的许多内容法律都没有明文规定。《婚姻法》带有明显的伦理性。伦理就是维护人们之间的正常关系和次序的道德标准，婚姻家庭关系比其他人际关系具有更深刻的伦理性，《婚姻法》在修订中多次将合乎伦理道德的行为上升为法律。我国社会主义婚姻家庭法律规范，不仅具有法律上的约束力，而且具有强大的道德力量和教育作用。所以在遇到问题时，要综合考虑各种因素，从当事人双方的感情基础出发，结合社会普遍认知的伦理道德和公序良俗来看待案件。

（三）约定不明确的内容视为未约定

夫妻“忠诚协议”是依据婚姻当事人的一般认知订立的，很少涉及法言法语，甚至有些内容的界定很模糊，最终导致的结果就是在婚姻背叛实际发生时，因条款的界定不清使得“忠诚协议”无法生效。比如协议中界定“忠诚”常用“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不沾花惹草”等来形容，而这些词语纯粹是由道德的评判标准确定的，法律对此没有明文规定。法律毕竟不是万能的，它无法调整和规制人的感情世界。只能视为忠诚协议中未约定“违约责任”。

（四）约定的赔偿数额不能过高

双方当事人可以预先约定“违约金”，如双方约定“如果因一方有外遇( 婚外性行为) 而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的经济赔偿”或“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定的空床费”，但是约定的违约金额要受到一定的限制。违约金的支付不以实际发生的损害为前提，只要是有违约行为的存在，不管是否发生了损害，违约当事人都应支付违约金。违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由也是受限制的。我国《合同法》第114 条规定: “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”所以，如果约定的违约金额过高，法院有权基于当事人的请求减少违约金。

概而言之，我认为夫妻忠诚协议既是符合婚姻的本质特征又是合乎法律道德的，因此不能完全将其排斥于法律之外。首先，要尊重当事人的意思自治，在法律中承认夫妻忠诚协议的有效性; 其次，必须对忠诚协议内容的予以适当的限制，不得违反我国的强行性法律规范和公序良俗等; 再次，应当尽早完善婚姻法，将规范夫妻忠诚协议的相关内容纳入其中，便于公证机关和法院在受理此类案件时能够做到有法可依，切实保障婚姻主体的正当权益。

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