试论“限代”规定不利于构建和谐的法治环境应予废除

试论“限代”规定不利于构建和谐的法治环境应予废除

摘要：限代 和谐 诉讼 环境 废除

注：“限代”即司法部门违反《立法法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等法律将某个基层法律服务所和基层法律服务工作者执业范围限定在该法律服务所所在的区县范围内的限制服务和竞争的不合法规定。譬如：即北京朝阳区的法律工作者只能代理一方当事人位于朝阳区内的案件，你的某个朋友、同学或者客户是海淀区（只要是朝阳区以外的区域）的就不能委托你以法律工作者身份来办理该诉讼案件（你可以以公民的身份代理案件却不能收费，剥夺了法律工作者宪法赋予的劳动和获得报酬的权利）。该规定剥夺了当事人作为消费者的选择权，剥夺了作为社会中介机构的基层法律服务所和基层法律服务工作者的生存权、发展权，饱受诟病。

2015年9月9日法治新闻的头条是一个震惊全国的悲剧：“湖北省十堰市中级法院四名法官在给劳动者送达二审判决书并答疑时被刺伤”事件，这个悲剧性的案例应引起有关司法部门的高度重视。

据新闻媒体介绍：这个持刀行凶的劳动者估计是没有请律师或法工做诉讼代理的，否则我们法律服务人员就代替法官给劳动者释疑了。在有诉讼代理人的情况下，法官一般都会让代理人去法院拿判决书，劳动者就没机会杀到法院找法官用刀来理论了。

从笔者多年代理劳动纠纷案件的情况来分析：一般用人单位有律师或法律顾问等出庭，并且比较强势爱钻程序或法律上的空子。法官居中裁判时（劳动法虽然要求倾向性的保护劳动者，但法院在平衡企业和个人利益时不一定准确的遵照执行）难免有被某些居心不良的人蒙蔽或利用劳动者提出的证据不足，法律依据不正确的漏洞做出对劳动者不利的判决。不利的判决结果极容易引起文化知识水平不高，法律知识匮乏和经济条件差的弱势群体的不理解、不满意，甚至敌视。要知道十堰市中级法院的二审判决书送达，表明该劳动争议已经经过劳动仲裁，一审和二审程序，耗费时间估计有一年左右了。劳动者花费这么多的时间和金钱成本，加之某些用人单位黑心绝情，现在又对法院判决不理解、不认同，此时失去理智行凶报复社会的风险极大。

虽然笔者从事法律服务也经常代理用人单位出庭或调解纠纷，但只要劳动者提出的意见是有事实或法律依据的，笔者会尽力说服企业负责人和劳动者和解结案，避免劳动者有被歧视或剥夺的不良感觉，尽量和谐处理。一般能开办这么久企业的负责人是认可我们建议的，毕竟我们为企业解决了不稳定的因素，很欢迎我们法工的。企业的员工看到我们法律工作者为离职或工伤的职工说话解决了困难，也是看在眼里，记在心里的；也有利于法律工作者在企业担任法律顾问开展法治宣传和教育工作，调解解决了很多社会矛盾。

中国历史上很长时期都处于一个“厌诉”的社会，老百姓上县衙告状要先打板子，所以讲“冤死不打官司”。现代社会很多人一辈子也没进过法院，不知道我们的当事人、被告在法庭上不敢说话，不会发言或接受法庭询问，甚至有紧张着急的连字都不会写的情况。现在还有部分劳动者是从中西部“老少边穷”的地方来经济发达地方打工，某些人甚至汉语普通都讲不好。我们法律工作者代理普通百姓出庭诉讼一般都是平价收费，用心服务，为民说话的。可是怎么就这么不受某些人的待见，一定要陷我们法工于死地？笔者在代理案件过程中，就有人对当事人错误宣传：法工不能出庭代理诉讼、不能收费、没有水平是在法庭上乱说、你这个案件已经没有救济的依据或路径……等等不一而足。导致当事人咨询法工后本来燃起了脱离苦海的希望被劈头盖脸的浇灭，致使本应该挽回的经济损失错过法律救济的渠道遭受无法挽回的损失。笔者曾经代理一起在省高院再审的金融借贷合同纠纷案件，当事人最后告诉笔者他是咨询了六个律师都失望而归后，觉得我们法工提供的法律咨询有依据、有道理并且工作努力负责，他这个普通老百姓都懂了一、二审判决错误之处和再审的依据，因此决定委托笔者代理。当事人讲我们法工就是差个律师证，但是业务水平甚至比前面咨询的几位律师都要高。这是当事人的原话，并非杜撰。当然，笔者认为中国的法治建设速度日新月异，包括我们法工在内的法律服务人员必须认真研究案情和法律依据才能做好案件诉讼代理，法律服务市场需要充分、有效的竞争才能发挥活力造福百姓。毕竟，司法考试只是一个少数人玩的游戏（某位司法考试授课老师之语）。很多法律工作者年纪大、工作忙无法有效备考通过司法考试但并不说明他不是一个合格的法律服务人员。很多法律工作者是在法院、检察院、司法部门工作一辈子，富有丰富实践经验的退休老同志或者是法律专、本科毕业年富力强拥有多年工作经验的社会中坚（中国司法考试的通过率在6%-20%左右徘徊，其余的80%以上的人员难道都是法学院培养出来的“废物”，这些人也是取得了法律专、本科文凭的毕业生，由于没有通过司考无法从事法律工作。但是，如果考取了法工的资格证就可以从事心爱的法律事业，这些人也是可以为社会提供专业法律服务的，近年城市里新进入法工队伍的人基本都要有法律专业大学毕业的条件）。基层法律服务工作者每年为社会各界代理诉讼、担任法律顾问的数量是非常惊人的。他们是老百姓信得过、请得起、来得快的法律服务人员，深受群众的欢迎和基层政府组织的信任。

2015年2月份最高法院通过的民诉法司法解释第88条规定：基层法律服务工作者只能代理一方在本辖区的案件。2015年6月份司法部做出第4号批复，对四川省司法厅的请示答复称本辖区即是基层法律服务工作者执业的法律服务所所在地的区县。进一步将辖区的概念明确为区县，导致在城市里为老百姓服务的基层法律服务所和法工执业范围限制在小小的一个区里，无权接受本市其他城区的群众、企事业单位的委托，可以说是直接砸掉很多法工的饭碗。值得注意的是，该规定违反了党中央和国务院提倡的“鼓励创新驱动市场发展”的一系列原则和精神。例如，2014年底国家发改委为贯彻党的十八届三中、四中全会精神，以及按照国务院常务会议部署，使市场在资源配置中起决定性作用，促进包括律师服务在内的相关行业发展的意见已经明确指出，律师事务所和基层法律服务机构是具备竞争条件的向社会提供法律服务的中介机构应充分利用市场机制依法竞争和发展。各有关行业主管部门要为市场主体创造公开、公平的市场环境，引导行业健康发展。要严格遵守《反垄断法》等法律法规，不得以任何理由限制服务、指定服务，或截留定价权。前述违法的“限代”规定即“画地为牢”的做法在历史上只有“井田制”这个奴隶制度下的落后制度可比拟，根本不适应新时期法律服务业的发展需要。笔者认为，如果司法部门对基层法律工作者执业地域坚持实施违法的“限代”规定，在中国的法制史上将出现新时期的“井田制”，中国的基层法律服务行业将严重倒退和衰亡。难道当代中国的法治环境还处于落后的“奴隶社会时期”？中国法治事业的发展是多么的任重而道远！

有法工同仁提出，能否通过上书建言和信访推动司法部门改变这个荒唐违法的“限代”规定？部分同仁提出如果司法部门修改废止的难度比较大，只有通过大家的积极努力推动全国人大常委会进行立法解释废除上述违法规定，当然大家依法维权的途径是开放的，维权的目的是正当的。因此，我们法工群体要团结起来维护自身合法权益。前段时间听司考的课件，有位老师在介绍基层法律服务工作者时竟然用了“基工”（JIGOGN，类似“鸡婆”）的称呼，真是太歧视和误解基层法律服务工作者这个职业了！有律师提到法律工作者脑海里就浮现出性工作者这个在中国污名化的称谓，可见某些有偏见的人对法律工作者的映象和态度如何了。他们可知中国的基层法律工作者群体有将近十万人，办理的案件和担任法律顾问的数量是百万级别的，是一支与律师队伍并驾齐驱的服务基层群众和企事业单位的经受住历史考验的正规法律服务队伍。

有的同志提出来，法工这个行业迟早是要消亡的，没有法工还有律师为当事人服务，不必存在一个没有通过司法考试的基层法律工作者行业存在。首先，作为一个法律人笔者要提醒各位的是：基层法律服务工作者是我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》明确规定和律师具有同等第一序列地位的诉讼代理人，法工的存在和发展是有法律依据和执业保障的。司法行政部门颁发《基层法律服务所执业证》、《基层法律服务工作者执业证》支持法工依法执业是通过“改革开放”三十余年发展检验的英明举措，是经过历史考验值得推广的带有中国特色的法律制度。有的同志说外国就没有法律服务工作者这个“怪胎”。其实，这是他孤陋寡闻、学识浅坡的表现。据笔者了解，在日本就存在一种“代书士”制度,代书士执业的机构是代书士事务所。这种贴合中、基层社会，能出庭代理一定金额以下的民商事案件、代书遗嘱、办理土地登记等事务的代书士事务所就和我国法律服务所有很相似。感兴趣的朋友可以在互联网上搜索下“代书士事务所”、“东京代书士联合会”等机构，都可以直接看看日本的代书士制度的发展状况。日本的司法考试通过率以前一直维持在2-3%左右，导致社会上的律师数量太少，市民的法律服务需求得不到满足，因此最近有呼声要放开通过率到70%。国外也认识到依靠控制司法考试通过率的方式来维护市场秩序是失败的。再者，通过司法考试的人一定就比没有通过考试的更适合从事律师职业吗？要知道，世界上很多地方取得律师资格的途径并非通过考试，例如香港地区的律师是通过在取得法律学士学位后通过实习考核许可取得律师牌照的；历史上英美法系国家的律师往往是通过加入律师学院像师傅带徒弟一样的学习取得的律师执照。此外，笔者认为贴近百姓的基层法律服务在短时间内是不会消亡的，甚至认为基层法律服务要消亡的话估计也是和律师制度一起消亡的。为何这么讲呢？律师制度在国际上的设置就是服务中高端法律市场的专业中介机构，在中国每年维持百分之十左右的通过率也是为了维护律师这个高门槛行业利益特设的。因此，委托人接受律师服务的价格一般是要高于该类市场服务中的平均价格的。甚至很多有经验的资深律师并不办理普通案件，以资深律师的价格接受委托又将案件转交所里实习或年轻律师办理，系对消费者的不负责之举。曾经有当事人在花费较高费用聘请某知名律所主任办案，结果来的是年轻实习律师办不成事又委托法工最终办好案件平息纠纷的情况。当事人事后讲，如果知道民间纠纷可直接找法律服务所委托法工处理那就好了，没必要花大价钱去请名律师。其实，略懂市场发展规律的人都知道：一个正常发展的市场必然是存在高、中、低端市场领域的。绝大部分中小企业、老百姓之间发生的纠纷可能由活跃在中级、基层法院的法律工作者来代理是更适合的，倒是请位知名大律师却不一定适合。不说别的，对老百姓而言支付高昂的律师费首先就不合算。对律师来讲，这种案子“麻雀虽小五脏俱全”办起来费力不讨好。法律服务市场发展的内在规律要求基层法律服务工作者不能缺位，就像保护环境必须保护物种的多样性，不能滥杀无辜，搞种族灭绝，破坏生态平衡。生态平衡一旦打破将给环境造成毁灭性的打击，损害将难以弥补。

笔者认为：基层法律服务工作者坚决要求司法部门解除限代的规定诚为向当事人负责，为法治事业负责的被迫抗命之举和必然选择。法律服务具有不同于其他服务行业的一个显著特点是：当事人委托某个法律服务所的法律工作者代理其法律、诉讼事务是经过多方比较和思考后的理性选择。他相信这个法工能办好案件，才会把案子交给他。如果一定要当事人选择请律师或其他涉案辖区的法工代理，必然剥夺其消费选择权，降低社会整体的办事效率，浪费社会资源，增加不必要的社会矛盾。其实，即使在律师之间一般也不敢把案件简单的交给其他律师办理，谁也不能保证将案件交给其他律师代理就万事大吉，这是对当事人的严重不负责，是在砸自己的律师牌子。因此，必须要打破非法的限代（限制服务）规定，切实维护当事人的委托权（消费选择权）和法工队伍的生存、发展权！

习总书记严肃认真的向党员干部提出：“让每一个人民群众，在每一件司法案件中都感受到公平正义”。党的十八大四中全会公报提出：“加强法治工作队伍建设。发展公证员、基层法律服务工作者、人民调解员队伍。推动法律服务志愿者队伍建设。建立激励法律服务人才跨区域流动机制，逐步解决基层和欠发达地区法律服务资源不足和高端人才匮乏问题。”因此，全面废除错误的限代规定实现法律服务人才跨区域流动，让全国近十万名基层法律服务工作者放开思想包袱，积极投身到法律服务市场发挥更大、积极作用，只会让中国社会主义法治事业建设的更美、更好、更和谐和文明！

最后，作为法律人的一员，笔者提议全体基层法律服务工作者对同为法律人的四位十堰中院法官不幸遭遇表示极大的愤慨和同情，我们强烈谴责凶手的违法伤人行为。法谚云：“法治之磨虽然磨得很慢，但它一直在磨，正义必将彰显！”。任何人维权必须依法进行，不懂法可以聘请包括法工、律师在内的法律服务人员代理案件，再困难也可以打个电话咨询下法律界人士或者到法律援助机构申请法律援助。综上，违法的“限代”规定不利于构建和谐的法治环境，不利于群众依法维权，也不利于司法机关提高办案效率案结事了，更不利于法律服务市场的公平竞争和健康发展，应坚决予以迅速废除。

作者：李 东

2015年9月10日

备注：

、《中华人民共和国立法法》第80条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。司法部门“限代”的规定将作为法律服务市场中介机构之一的基层法律服务所的执业区域非法限定在一个区（县）范围内，违反了社会主义市场经济平等竞争的原则(也违反依法行政的原则，即李克强总理讲的“法无授权不可为”之意)。基层法律服务所早已在2000年左右按照司法部规定进行改制，变为合伙制的法律服务机构，支付盈亏、自我发展，与律师事务所一样的承担国家税收、社保等义务。司法主管部门多年来的管理也将基层法律服务所视为与律师事务所一样的法律服务机构，主管部门从基层工作指导司调整到律师公证工作指导司。

、《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者”。律师和基层法律服务工作者可以平等的接受当事人的委托，代理民商事、经济纠纷案件的处理。

、《中华人民共和国行政诉讼法》第31条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者”。基层法律服务工作者可以接受当事人的委托代理行政诉讼案件。

、因笔者写这篇文章时新闻媒体给出的信息量小，并没有表明该名劳动者是委托了律师代理的，因此误以为劳动者没有委托法律专业人员。笔者在法律服务执业实践中发现很多劳动者由于经济等原因很多人都没有聘请律师，而是凭自己的知识、社会经验或通过简单咨询朋友后的一知半解去参加劳动仲裁、法庭诉讼，往往因证据不足、法律规定理解不正确而处于不利的境地，官司输的可惜让人同情。

、国家发展改革委《关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格[2014]2755号）规定，为贯彻落实党的十八届三中全会精神，按照国务院常务会议部署，使市场在资源配置中起决定性作用，促进相关服务行业发展，现就放开部分地方实行定价管理的服务价格的意见通知如下：（四）律师服务（刑事案件辩护和部分民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件代理除外）。除律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供的下列律师服务收费实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价。三、各有关行业主管部门要按照本通知要求，加强对本行业相关经营主体服务行为监管。要建立健全服务标准规范，完善行业准入和退出机制，为市场主体创造公开、公平的市场环境，引导行业健康发展。要严格遵守《反垄断法》等法律法规，不得以任何理由限制服务、指定服务，或截留定价权。如果说基层法律服务工作者提供的法律服务不能收费，国家发改委会对司法部等部委下发如此通知，鼓励法律服务所和律师事务所依法提供法律服务，平等竞争发展？

、笔者系长沙市岳麓区岳麓山法律服务所主任，办公电话是0731-********，上班时间免费为有困难的弱势群体和老百姓提供法律咨询服务。

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/e013c7ae376baf1ffd4fad70.html