论默示意思表示的认定
发布时间：2023-04-07 07:45:46 来源：文档文库
小
中
大
字号：
聊城大学学报（社会科学版） ２ＯＯ９年第２期 论默示意思表示的认定 张昕 １０００２９） （对外经济贸易大学法学院，北京［摘要］默示意思表示是意思表示的一种重要形式，可分为积极的默示（即通过以“可推断的”行为而为意思表示）和消极的 默示（即缄默）。缄默只有在特定情形下，才具有意思表示的效力。在法理角度和现实角度，民商法对于缄默的认定有着不 同的根源，因此其认定方式也不同。对于这种根源的分析有助于我们更好的把握对缄默的认定。 ［关键词］缄默；默示意思表示；认定方式 ［中图分类号］Ｄ９ｌ３；Ｄ９２３ ［文献标识码］Ａ ［文章编号】１６７２—１２１７｛２００９）（Ｅ一０２３５—０Ｂ 随着我国市场经济的逐步成熟与经济活动的逐步频繁，作 为意思表示制度的重要组成部分一缄默制度在经济活动中得 到了更加广泛的使用。但由于我国对缄默制度认识的匮乏与法 律规定的不完善，导致民商事纠纷频频的发生，对我国经济的持 续健康发展造成了巨大的负面影响。市场经济活动中缄默的认 定具有了现实上的紧迫性和必要性。 一、缄默的理论概述 意思表示指行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务 内在意思的外在表现。Ｅ１ Ｊ根据其表示的形式不同，可分为明示与 默示两种形式。明示是指相对人（承诺方）以书面或口头等形式 表示自己同意或不同意的意思，默示是指相对人（承诺方）以行 为或不行为形式表示自己的意思。默示又可以根据其表达方式 的不同，即以行为方式还是以不行为方式，分为积极默示与消极 默示。凡是以行为方式来表示自己同意意思的为积极默示，而 以不行为方式表示自己同意意思的为消极默示，也就是所谓的 意思说认为，判断意思表示效力应该以意思本身为依据，即 站在表意人的立场上作判断。表示只不过是意思的证明与表 达，假如后来证明表意人并没有所表示的法律后果的意思，那么 该法律后果无效。因为按照私人意思自治的原则，法律后果的 唯一依据只能是被确认的意思。 表示说通过将表示所创设的信任要件作为法律后果的形成 依据，认为表示具有独立于意思的地位。因此，法律交易法律后 果的发生基础是意思表示受领人能够根据表意人已做出的表示 来做出判断并设立与之相对应关系，即使该表示与表意人的意 思相差甚远，甚至该意思根本就不存在。比如说，拍卖委托人以 三千万元为底价要求拍卖行拍卖其物品，如果拍卖人记错价格 以三百万为底价将其卖出，则按照表示说，根据对手令人或信赖 利益的保护原则，应认定该拍卖行为的效力。 意思说与表示说都存在比较明显的缺陷。意思说过于保护 表意人，对意思表示受领人的利益未能加以同等的保护。而表 示说劂恰恰相反，过于保护意思表示受领人，未充分保障表意人 缄默。具体来讲，缄默是指经济活动中对于要约人提出的要约 的利益。这都对法律交易的安全，效率带来了负面影响。而效 承诺方以不作为方式表示自己同意的一种意思表示形式。 力说则不同于意思说与表示说，它综合考虑了意思本身与意思 由以上概念可知，缄默也是法律交易参与人或交易人设定 的表达两个要素，认为意思表示的法律后果既不单纯得取决于 定法律关系主观想法的外在表达或表示，只不过其方式是通 意思，也不单纯得取决于表示，而是二者共同作用的结果。效力 过不作为，而不是以言语或作为方式。因此，它也应当具备作为 说认为，将意思本身与意思的表达相分离，只根据其中一个来确 个意思表示所应具备的两个最基本的要素，意思本身与意思 定法律交易行为的效力是不对的，应将二者看为一个统一实体， 的表达。其中，意思本身是实质要件，因为没有意思，就没有所 通过整体来确定法律交易行为的效力。［ ］因此，法律交易的意思 谓的意思表达，同时也没有什么意思表示。而意思的表达亦十 应只能从获得法律承认的表示范围内推出表意人的意思。所 分的重要，是意思表示的客观要件。因为只有意思，没有客观的 以，意思表示的效力只能从体现这种规定性的表示而来，也就是 一—表达形式，那么该意思无法被他人所感知，同样也构不成意思表 说，法律交易行为的生效与否只能看该意思的表示是否符合法 示。因此，意思本身与意思的表达分别作为主观与客观要素，共 律的规定，是否具有法律所规定的形式。因此，意思表示应作为 同构成了—个完整的意思表示。 “效力表示’铼－埋解。 那么，这就产生了—个重要问题，意思本身与意思的表示在 目前民商法中对缄默的效力认定及由此产生的法律交易的 法律交易中的地位如何？也就是说，在法律交易中，意思本身与 法律后果一般采取了效力说，即以意思表示一元主义为基础，通 意思的表达二者之间究竟哪—个更为重要？在确定法律交易的 过规定性表示对缄默的效力进行认定。＿３Ｊ但是，由于民法与商法 法律后果及由此指向的法律关系的形成时，要以哪一个为主？ 对这些问题，学界有着不同的理论与立场，概括起来主要由意思 说、表示说、效力说三种。【２Ｊ 的不同特点，导致了虽然缄默在民商法中的认定都采取了效力 说，但在具体认定方法上有着一些差别。具体来说，那就是在民 法上缄默的认定采取了严格的效力说，必须在法律上有明确规 【收稿日期］２００９—０３—１４ ［作者简介］张昕（１９８７一），男，山东省聊城人，对外经济贸易大学法学院硕士研究生，主要研究国际经济法和反垄断法。 ２３５
定的情况下才认定缄默的效力，否则只作为事实行为处理。而 示一致的时间为成立时间，但当意思表示不明显时，即未进行明 ．在商法上却采取了比较灵活的效力说，除法律规定外，根据交易 确的意思表示时， 