撤销、变更、确认具体行政行为违法的行政复议决定的情形

撤销、变更、确认具体行政行为违法的行政复议决定的情形

　　《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的;3.违反法定程序的;4超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的。(一)决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的条件。根据上述规定，具体行政行为具备下列五个情形之一的，行政复议机关即可以作出撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的行政复议决定。这五个情形是：

　　第一，主要事实不清，证据不足。行政机关作出具体行政行为可能涉及诸多事实，其中有主要的事实，也有次要的事实。主要事实是被申请人作出具体行政行为的基本事实，能够充分证明作出的具体行政行为的客观情况，是行政机关适用法律的前提和基础。比如说，某公民甲违反交通规则撞伤人，地点、行人、车辆牌号和被撞伤的事实等是主要事实，至于车的颜色型号等等，就不是基本事实。主要事实不清是指行政机关实施的具体行政行为没有充分了解事实真相，缺乏必要的证据，不足以证明该具体行政行为所认定的事实情况。主要证据是指行政机关赖以作出具体行政行为的基本事实和据以认定该事实存在所必需的证据。主要证据不足具体包括两种情况：一是，证据的数量没有达到充分的要求，即证据只能证明一部分案件事实，而不能证明全部。二是，证据的质量值得怀疑，无法排除其虚假性。也就是说，证据不足要从质和量两个方面把握。

　　第二，适用依据错误。适用依据错误是指行政机关作出具体行政行为所适用的法律、法规、规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件错误。适用依据错误的主要表现形式

　　第三，没有遵守上述程序，就是违反了法定程序。关于法定程序的确定根据是否包括规范性文件，有不同的认识，从实践中看，我们倾向于包括规范性文件。如，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)规定要健全征地程序，“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民;对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认;确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。"如果被申请人在征地过程中没有按照上述程序来做，就是违反了法定程序。违反法定程序，会带来以下危害：一是，导致错误决定。遵循法定程序是作出合法、适当具体行政行为的重要保证，违反法定程序，就容易因此作出错误决定。二是，损害相对人权利。法定程序是保证行政机关依法行政的重要因素，具体行政行为违反了法定程序，不仅直接侵犯行政管理相对人合法的程序权利，也经常造成实体权利的损害。三是，相对人心存疑虑。不论由此作出的具体行政行为实体上是否合法，相对人一方都会对其合法性存有疑虑。因此，从严格依法行政的要求出发，只要违反了法定程序，不论是否已经产生损害的事实，都应当对具体行政行为予以撤销。

　　第四，超越或者滥用职权。超越职权，又称行政越权，是指行政机关及其工作人员超越职务权限的行为，即被申请人超越法律、法规规定的权限，实施了自己的不能实施或者不能独立实施的行为。主要表现为：1.超越层级权限范围。这是指下级行政机关行使了上级行政机关的权限。如土地管理法规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷或者其他土地超过70公顷的，由国务院批准，征用此外的其他土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，如果省级以下的行政机关擅自批准征用土地，就属于超越职权。2.超越职责分工的越权，即部门之间的超越职权，如甲部门行使了法律、法规授予乙部门的职权。任何国家行政机关都有自己特定的职权，应该各负其责、各司其职，而不能相互超越，如果税务机关行使了公安机关的职权，便违反了分工原则。3.超越地域管辖权限的越权，即超越行政机关行使权力的地域范围。根据我国行政管理的体制，中央行政机关在全国范围内行使权力，地方行政机关在各相应的行政区划内行使权力。每个行政机关都有特定的管辖范围，只能对其管辖范围内的人事进行处理。如果河北省人民政府在河南省境内行使了河南人民政府的权力，便是超越职权。再如，行政处罚法规定，行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，如果某违法行为人户籍所在地的某部门处理了发生在其他地方的行政违法案件便属于超越地域管辖权限的越权。4.行政机关的内设工作机构行使了本机关的职权，如内部科室以自己名义对外作出具体行政行为。5.行政机关超过了一定的时间行使权力。为了保障行政管理的效率，保护公民、法人或其他组织的合法权益，法律、法规往往要求行政机关在一定时间内行使权力，否则便不得行使权力。6.行政机关本身具有某种审批权，但超过了法定限度。如行政机关超越了法律、法规规定的数额进行管理，对违反治安的行为人如果实施拘留应在l天到l 5天的幅度内，超过15天便构成数额的越权。

7.超越授权范围，这是指对于法律、法规授权组织而言，超越了法律、法规的授权范围行使了不属于自己的职权。8.超越委托权限范围。在我国，委托行政也大量存在，而且规范委托行政的法律并不健全，因而到底哪些行政机关在什么情况下享有委托权，仍不清楚，但受委托的组织应在委托权限范围内行使职权，否则无效。滥用职权是指行政机关违背法的目的和宗旨，背离基本法理而行使职权，比如：作出具体行政行为时考虑不相关因素、不考虑相关因素、在法定范围、幅度内作显失公正的选择、反复无常等都属于滥用职权。滥用职权实际属于权力的不正当行使，是被申请人形式上在职责范围内作出了具体行政行为，但实际上该具体行政行为本身与赋予其职权的法律、法规管理目的和基本原则相违背，如打着加强管理的幌子乱收费、乱罚款，以罚没收入补充小金库等，即形式上在其职权之内，但行使职权背离法律目的，其内容与法律设定该职权的用意相去甚远。

　　第五，具体行政行为明显不当。具体行政行为明显不当是指被申请人在行使行政职权过程中，对于可以自由裁量的事项，故意或过失地造成具体行政行为的明显不合理。具体行政行为明显不当有以下几个特点：1.只发生在自由裁量的具体行政行为中，羁束的具体行政行为没有选择行为种类和幅度的余地，因而不存在当与不当的问题，因为羁束行为没有选择行为种类和幅度的余地，只能严格按照法律、法规的规定种类和幅度进行处理。2.具体行政行为明显不当是以合法为前提的，是合法范围内的不当，违法行为不存在当与不当的问题。3.明显不当是显失公正、公平，明显不合理。如处理畸轻畸重，在法律、法规规定的幅度内应该给予3万元的罚款而却给了1000元的罚款，或者应该给予1000元的罚款而却给予3万元的罚款，虽然都在合法幅度范围内，但属明显不当。值得注意的是，明显不当与滥用职权是紧密相连而又有本质不同的两种行为。两者的共同点在于行为均在法定的权限范围内，没有超越职权。滥甩职权是就行政行为的动机和目的的角度来界定的，即滥用职权是违背法律宗旨的。明显不当是从行为的结果上指明行为的危害性，即侧重于对结果的认定而不侧重推断动机。

　　(二)决定撤销、变更具体行政行为。从撤销具体行政行为的具体的看，可以分为两种情况：一是全部撤销具体行政行为，二是部分撤销具体行政行为。针对上述不同情况，行政复议机关是决定全部撤销被申请人的具体行政行为，还是部分撤销具体行政行为，要视不同情形而定。如果只包括一种具体行政行为，就要予以撤销，如果包括两种或者两种以上的具体行政行为(如既有罚款又有没收违法所得)，就要看这些具体行政行为是否都应当撤销，如果有的符合维持的条件，有的符合撤销的条件，则可以只撤销应当撤销的那部分行为。除了撤销被申请人的具体行政行为外，行政复议机关还可以直接变更被申请人的具体行政行为。行政复议机关作出变更决定，意味着原具体行政行为不再存在，而代之以行政复议机关作出的新的具体行政行为，因此变更决定也可以视为撤销原具体行政行为和行政复议机关直接对原案件实体问题作出处理两个环节的结合。应当说明的是，行政复议实践中变更决定不宜多用，一是因为行政复议机关要行使变更权，势必要进行大量的调查取证，影响行政复议的效率，也不符合行政复议原则上采取书面审查的办法。二是因为对于案件的实际情况，还是作出原具体行政行为的行政机关更有条件了解清楚，由行政机关根据法定权限和职责对有关情况予以处理，比行政复议机关直接代行政机关作出处理更为妥当。关于变更决定适用的情形，《实施条例》第四十七条作了规定，下文详述。

　　(三)确认具体行政行为违法。确认具体行政行为违法的行政复议决定主要是针对行政主体的事实行为、不作为行为以及行政主体已撤销违法行为的情况作出的。由于具体情况的复杂性，有的具体行政行为尽管是违法的，但从现实上讲不具有可撤销性，有的具体行政行为已经执行，也不是撤销可以解决的问题;有的行政不作为，因为时过境迁，决定被申请人履行法定职责对申请人已经没有实际意义，申请人也不再要求被申请人履行其职责。这些情况下，行政复议机关就可以作出确认被申请人具体行政行为违法的行政复议决定，以宣告被申请人存在违法行使职权侵犯申请人合法权益的事实，以便为申请人获得行政赔偿提供条件。根据国家赔偿法的规定，公民、法人或者其他组织只有对被确认实施了违法行使职权、侵犯当事人合法权益造成损害的行为的行政机关，才能依法要求给予行政赔偿。因此，确认具体行政行为违法，可以启动行政赔偿程序，实现充分保护公民、法人或者 其他组织合法权益的目的。

　　行政复议机关决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的同时，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

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