正在进行安全检测...
发布时间：2023-10-19 17:11:37 来源：文档文库
小
中
大
字号：
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn建设工程施工合同的法律风险与防范措施作者：李大良周军凯来源：《世界家苑·学术》2018年第11期摘要：现阶段我国建筑工程的施工合同普遍存在一定的法律风险，企业应该优化其内部管理机制与外部应对风险的有效措施来控制风险，最大化地维护企业的合法权益，并将企业的损失降到最低。面对可控的法律风险，建筑工程相关企业可以通过优化企业施工合同管理以及监督机制来实现对风险的有效控制；面对不可控风险，企业可以通过向责任方索赔或是保险的方式最大限度地转移施工合同的法律风险。关键词：建筑工程；施工合同；法律风险；防范措施一、建设工程施工合同中常见的法律风险1.施工合同违反法律法规强制性规定的风险考虑到建筑工程的较强技术性以及较广的牵涉范围，建筑工程的安全质量关乎众多人民的人身与财产安全，建筑工程的施工合同受到许多法律法规的制约与约束，建筑工程的设计与施工过程也受着许多政府机构的监管。因此，建筑工程施工单位必须合法经营，坚决履行国家的相关法律法规，保证建筑施工的质量与安全，保证正常的市场秩序。施工合同中由于违反相关法律法规的强制性的规定而涉及的风险的情况较多。依据2004年最高法颁布的对建设工程施工合同相关纠纷案件的法律适用性问题对的解释文件，下列五种情况中施工合同认定无效，情形严重者要承担相关的法律责任。一是相关承包单位不具有足够的施工资质，二是无资质施工人假借有资质施工企业，三是要求招标的建筑工程没有进行招标或者是招标无效的，四是承包人违法进行工程的转包，五是承包人非法分包建筑工程。2缺乏公平性的施工合同的法律风险由于施工合同的初稿往往是发包方提供的，建筑施工单位在签订施工合同时往往会处于不利的地位，由此会产生较大的法律风险。倘若在施工单位接收到发包方提供的施工合同拟稿后，不经详细审阅与严谨的审查后就进行签约，存在极大的法律风险，例如合同条款中缺少转移风险的内容、缺少由于第三方原因导致的工期延误的损失规定条款，甚至是对承包方提出过于苛刻的条件而导致的合约双方权利义务失衡的情况。3.履行合同过程中的风险
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn施工合同的履行期是以建筑工程的施工长度为依据的，因此在建筑工程施工的全过程中，建筑施工单位面临许多风险，包括外界环境影响、施工技术与设备影响。此外还有以下几种情况会影响施工过程中潜在的风险，一是施工相关单位管理人员的工作失责而导致工程违约甚至是出现安全责任事故，二是发包人经济状况恶化或者信誉不佳而导致工程款的拖欠，三是由于分包不当或是分包商选择不当而导致的工程延期或是经济损失，四是发包方的监理或是驻地代表工作不利而下达错误指令或是不能妥善解决施工过程中出现的问题。4.其他外界因素风险建筑工程的相关施工单位还承担着材料价格上涨、供应商供货不及时、材料或设备不合格等外界因素风险。二、强化施工合同管理，提高风险防范水平1.强化施工合同签订管理，制定应急解决措施对建筑工程施工合同的签订流程进行加强管理是必要的，这种手段从源头上解决合同不完善的问题，最大程度地避免漏洞、規避风险，体现出了尽早防范潜在问题的法律要求。（1）建设工程的相关施工单位要熟悉与了解该项目施工涉及的相关法律法规，尤其是行业准入标准、施工条件与经营范围等重要问题。只有施工单位熟悉并能运用这些法律法规、政策制度，才能够有效地控制建设工程的施工合同法律风险，利用法律保护自己的合法利益。（2）建设工程的相关施工单位在进行投标前要对该建设工程项目进行严格的调查与审查，保证施工项目的合法性，并详细了解发包人的资金状况、信用情况，对建设工程项目的资金到位情况进行评估。此外，在取得相关的招标文件后，涉及施工项目的施工单位要对文件进行深入的分析与科学的研究，正确理解业主与项目的要求，制定投标的策略，并在积极响应投标文件核心条款的状况下尽可能做出较为有利的主动选择，履行相关的施工承诺。（3）防范于未然、规避风险的关键在于签订完善的项目施工合同。施工企业在满足业主实质性要求的前提下尽量避免业主对施工方提出的苛刻条款，对发包方提供的施工合同拟稿进行仔细审查并进行合理的完善，以最大程度地保护施工单位的利益。我国法律规定签订合约的双方具有平等法律地位与法律权利，但是在现实中，并不存在此类绝对的平等，施工单位总是在施工合同中处于弱势。有些发包方为了控制经营风险而将自身的部分法律风险转嫁给施工单位，在没有发出中标的相关通知之前就提出较为严苛的建设工程项目施工合同，并要求施工单位全盘接受，在此类合约中往往缺乏对施工企业的保护性条款。就此而言，施工单位应该坚持自身的经营原则，收集可靠的信息与资料，充分运用相关的政策与法规规避法律风险，而不可草率接受使自己承受巨大的施工风险。施工单位可以参照国家工商局制定的建设工程施工合作的示范文本拟定较为完善的施工合约条款。
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn（4）为了完善施工合同签约过程的工作管理，优化完善企业内部管理制度是必要的。将施工合同的签约权利进行细分，将协商、审查与批准的权利交予不同的部门管理是较为可行的解决措施。合同协商与洽谈部门负责对合约的内容进行初步的了解与认识，对合约另一方的经营资格、资金状况与信用情况等进行仔细的调查了解，保证施工合约的可行性与真实性。施工企业的经营管理部门以及施工企业的法律顾问负责对待签订合约条款进行严格的审查，一方面要保证的合约的合法性，另一方面要保证合约的完善性。企业的直接责任人负责对合约签订进行批准，决议合同是否生效。如此通过三重保障机制强化对施工合同的签约管理，从具体制度措施落实规避法律风险的目的。2.强化施工合同的履行管理，严格过程控制依据国家《合同法》、《建筑法》等相关法律，施工企业应该在施工合同签订后，严格依照法律规定以及具体合约条款积极履行自身义务，所谓的施工合同的履行管理指的就是施工过程的全面控制管理。建设工程相关施工企业首要的任务是对施工项目实现良好的控制，保证施工项目的施工效率与质量安全。其次，企业应该实现科学化的成本控制，以保证企业的合理利益的最大化。就此而言，企业应该制定统一的项目成本划分标准制度，建立并完善相关的施工成本控制管理规章制度，通过严格的责任划分制度将各项管理与操作具体到个人，以达到科学管理施工成本的目的。施工单位在进行项目施工、履行合约的过程中，应该时刻关注施工项目新的动态，在出现合约中未涉及的突发情况时，要及时进行书面记录并与业主进行协商达成新的补充协议。再次基础之上，施工企业要完善自身的文件资料记录与保管体系，针对建设工程施工中每一个环节出现的变更都需及时跟进记录，并对施工过程中涉及的重要文件进行保存，如双方的会议记录、往来信函、原始设计图纸、材料交接记录等等。这些都是日后可能发生的诉讼的重要原始证据。施工企业对分包人的管理往往也包含在其履约过程管理的内容中。随着建设工程的技术性与广泛性的不断提升，专业化项目分工的情况也越来越常见，符合规定的分包工程是在法律的允许范围之内的。但是在项目工程分包的过程中存在一定的风险，施工企业应该在与业主协商签约的合同中明确自身的义务，并在实际的施工过程中积极履行自身的职责。三、运用法律手段，合理转移风险在签订施工合同时，签约双方应该进行充分交流与协商，合理分担可预测的项目风险。对于那些因外界不确定因素而导致的不可预测的运营风险，施工合同条款无法做到绝对的完善因而客观存在一定的缺陷，因此双方的权责会出现较大的倾斜，施工单位会承担较大的风险。对
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn此，相关项目施工单位应该充分利用法律法规与政策，完善工程索赔流程，实行工程保险，合理转移或规避不可预测的法律风险。1.加强签证管理，重视工程索赔工程索赔是指承包商在履行施工合同的过程中，依照我国相关的法律法规，对由于他人错误而导致的损失，要求对方承担责任并索要一定的补偿的情况。作为合约双方转移自身风险的主要途径之一，施工索赔能够给于受损方一定的利益保障。在现实背景下，施工索赔能够有效地转移施工单位的法律风险，维护自身的合法权益，并实现经营利润的最大化。工程索赔的前提条件是较为完善的施工合同条款。因此，在施工合同协商签约的过程中，施工方应该对签证管理的相关条款进行详细的审查，并对工程索赔的内容与要求做出明确的文字描述。此外，相关施工企业在项目开展的过程中，严格进行文件的记录与资料的保管，以此作为索赔的重要依据。提出工程索赔时，施工方应该依照合同的相关条约规定在合理的时间范围内依照合法的程序提出索赔要求。2.推行工程担保和工程保险，向第三方转移风险现阶段我国建筑工程行业，业主往往会要求施工单位在招标时提供相关的担保，例如投标保证金等，以此作为施工过程中承包方的履约担保。但是对业主却没有提出提供工程支付款担保的要求，这一现实条件导致了较为普遍的工程款拖欠的现象。我国《担保法》等相关规定明确指出，业主也应采用银行保函等方式提供与承包方对等的履约担保。项目施工企业可以以此为依据合理保护自身的合法利益。四、结语综上所述，建设工程施工合同中常见的法律风险有施工合同违反法律法规强制性规定的风险、缺乏公平性的施工合同的法律风险、履行合同过程中的风险、以及其他外界因素风险等。为此，施工企业应该强化施工合同签订管理、制定应急解决措施，强化施工合同的履行管理、严格過程控制以保护自身的合法利益。此外，施工企业积极运用法律手段，合理转移自身的法律风险，主要的应对措施有加强签证管理，重视工程索赔，推行工程担保等。参考文献[1]卢子健.建设工程合同的法律风险及其防范措施[J].企业改革与管理，2017（06）：27.[2]王小珂.承包人关于煤炭建设工程施工合同的法律风险与防范[J].建井技术，2018（2）.[3]李金淑.建设工程施工合同中承包人法律风险研究[J].四川水泥，2016（04）：287.
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn[4]杨奋录
