律师事务所用工关系问题之探讨

发布时间：2020-07-24 14:26:23 来源：文档文库

小中大

字号：

手机查看

律师事务所用工关系问题之探讨

内容摘要：据最新统计数字，到2010年底，我国律师总人数已经达到了20.4万人。律师队伍发展迅速，其在社会生活中发挥着越来越重要的作用。但律师事务所的用工关系问题在新修改实施的《律师法》中并没有得到有效解决，在一定程度上扼制了律师行业良性发展。本文就律师事务所的用工关系问题进行了全面分析和论证，提出了规范律师事务所用工关系问题的建议。

主题词：律师事务所营利性中介组织律师实习人员用工关系劳动合同法劳动关系登记管理

一、律师事务所的用工关系现状及成因。

我国的律师制度恢复建设之初，“律师是国家的法律工作者”，“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位。”【1】，在此时期，律师是拿工资的国家工作人员，律师与法律顾问处的人事关系非常明确。

1993年底开始进行律师工作改革，律师的身份转变成“是为社会服务的专业法律工作者。”“不再使用生产资料所有制模式和行政管理模式界定律师机构的性质，大力发展经过主管机关资格认定，不占国家编制和经费的自律性律师事务所。”建立“实行自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的律师体制。”“律师事务所是由执业律师组成的具有法人地位的自律性机构。在自愿结合、民主管理的前提下，鼓励律师事务所根据市场经济的需要，自行选择组织形式和内部管理及分配办法。”【2】，沐浴着改革的春风，一大批律师事务所如雨后春笋般的建立，律师脱掉了国家干部的外衣，逐步走上自立、自律的社会化道路。此阶段，国资所、合作所仍占主导地位，用工关系开始模糊，但矛盾尚未突出。

1996年5月15日通过的《律师法》肯定了律师是为“社会提供法律服务的执业人员”身份，同时确立了“国资所”、“合作所”、“合伙所”三种律师事务所类型，为律师业的改革提供了法律上的保障。在此阶段，合伙所大量发展，占据主导地位，国资所、合作所开始减少和萎缩。但遗憾的是《律师法》未对“国资所”、“合作所”、“合伙所”的性质和法律地位予以明确定位，导致律师事务所用工关系十分混乱、矛盾突出。主要表现在：律师事务所聘用律师不签订任何用工合同；合伙人各自聘用律师助理，自成一体；为了获得高额报酬，大量的提成律师出现，造成律师事务所没有盈余，丧失了持续发展的经济基础；律师事务所不承担提成律师的工资、营业税、社会保险、律师年检注册费用等；律师大多不能参加国家基本医疗保险，没有住房公积金等；有的律师事务所向提成律师收取使用办公用设施的租金；有些律师事务所对聘用的行政辅助人员也不为其交纳“五险一金”；实习人员状况更惨，律师事务所不给发放最低生活保障，许多律师事务所还要求实习人员交纳实习费用。司法部随后颁发了《国资律师事务所管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》和《合作律师事务所管理办法》三个规章，用于规范律师事务所的设立。虽然三个部颁规章根据律师事务所类型的不同，对与聘用的律师和辅助人员签订聘用合同并办理社会保险提出了不同的要求，但对律师事务所的性质和法律地位仍语焉不详。同时，法学理论界和司法实务界对律师聘用合同的性质也有不同的认识。

2007年10月28日，新修订的《律师法》在众首翘望中终于出台，但除了强调律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”和删除有关合作所的规定，同时增设个人律师事务所的规定外，也没有对律师事务所的性质和地位做出明确规定。中国律师成了“三不管”律师，不是国家法律工作者，国家不管；不是企事业职工，工作单位不管；不是个体户，工商局不管。由于律师事务所在法律地位上的不确定性，使得律师事务所的用工关系在理论上和司法实务中产生众多冲突和争议，严重制约了律师业的良性发展。

二、律师事务所的性质属于营利性社会中介组织。

由于《律师法》没有对律师事务所的性质和地位作出明确的定位，实践中人们认识不一，有的认为律师事务所属于企业、个体工商户等，有人认为国资所属于事业单位，合伙所和个人所属于民办非企业单位。笔者认为，三种不同类型的律师事务所本质上属于营利性社会中介组织，但国资所应当按照事业单位登记管理，合伙所应当按照合伙企业登记管理，个人所应当按照个人独资企业登记管理。

（一）律师事务所本质上属于营利性社会中介组织。

国内学术界通常认为社会中介组织是介于政府、企业、个人之间，并起服务、沟通、监督和协调作用的社会组织，是第三产业的组成部分。因此，社会中介组织往往分为两个部分：一是非营利中介组织，即不以营利为目的从事社会管理或服务的中介组织，如各种协会、基金会、慈善机构、援助组织、社团以及非营利的教育、卫生、科学、文化机构等。另一个是营利性中介组织，它们是与市场经济有关的服务性组织，主要包括律师事务所、会计师事务所、评估、咨询、投资公司等机构，因为这些都是营利性的，所以被称为是营利性中介组织【3】。早在1993年11月14日党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，就非常明确地把律师事务所的性质界定为市场中介组织，其规定“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，计量和质量检验认证机构，信息咨询机构，资产和资信评估机构等。”但随后司法部大力推行的律师业改革和历经两次修订颁布的《律师法》均未能与中央文件相呼应。2000年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清［2000］1号），第二条规定：“根据我国社会中介行业发展的实际情况，并借鉴国际经验，在这次清理整顿中，将经济鉴证类社会中介行业，按照所需专业知识基础的不同，分为三类，一是以财务会计相关专业知识为基础的行业；二是房地产、工程技术相关专业知识为基础的行业；三是以法律相关知识为基础的行业。其中，以法律相关知识为基础的行业包括：律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理、版权代理、社会法律咨询服务等。”

另外，国家税务部门也一直是将律师事务所按照营利性中介组织对待的，这从税收征收方面也可见一斑。律师事务所在实践中缴纳的税种主要有营业税、个人所得税、城市维护建设税、教育费附加等。1、关于营业税。律师事务所属于营业税税目应税劳务中其他服务业范畴。“应税劳务”是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务(1993年12月25日[93]财法字第40号)。根据《国家税务总局关于律师事务所办案费收入征收营业税问题的批复》（国税函发[1995]479号）的规定，律师事务所在办案过程中向委托人收取的一切费用，包括办案费等，无论其收费的名称如何，也不论财务会计如何核算，均应并入营业额中计算缴纳营业税。2、关于个人所得税。《国家税务总局关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》（国税发[2000]149号）规定中：“律师个人出资兴办的独资和合伙性质的律师事务所的年度经营所得，从2000年1月1日起，停止征收企业所得税，作为出资律师的个人经营所得，按照有关规定，比照‘个体工商户的生产、经营所得’应税项目征收个人所得税。在计算其经营所得时，出资律师本人的工资、薪金不得扣除。” 3、根据国家税法的有关规定，凡缴纳营业税的，必须根据应纳税款的一定比例缴纳城市维护建设税、教育费附加，另外还需要缴纳其它一些税法规定的税费。

随着市场经济的快速发展和律师业务的不断开拓，律师事务所和律师的收入也呈高速增长态势。据不完全统计，北京、上海和广东等地的部分律师事务所年收入达到亿元以上，一些律师事务所的负责人堪称是高收入群体，这些大牌律师收入最多一年能达到800-1000万元人民币。有的律师代理一个案件就能挣七八十万甚至上百万元代理费。2007年山东有七家律师事务所的年收入都已超多一千万元。面对如此高额的经济收入，虽然尚有部分律师还在生存线上挣扎，但就是想说律师事务所是非营利性中介组织都难！固然《律师法》规定律师事务所担负着维护法律正确实施，维护社会公平正义的职责，提供的部分法律业务也确实具有社会公益性质，但不能因此得出律师事务所是非营利性中介组织的结论。所以，虽然新修订的《律师法》规定了三种不同类型的律师事务所，但本质上都属于营利性社会中介组织。

（二）合伙所、个人所不属于民办非企业单位。

实践中，也有律师和学者认为合伙所和个人所属于民办非企业单位。如中国管理科学研究院劳动法研究所副所长韩智力称,这次《劳动合同法》的调整范围较《劳动法》增加了一个“民办非企业单位”的概念，主要就是想把律师纳入劳动法的调整范围（据法制网报道）。但笔者认为合伙所、个人所不属于民办非企业单位。根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。同时，该暂行条例第十三条规定“民办非企业单位不得设立分支机构。”民办非企业单位有以下五个特征：(1)举办主体的民间性;(2)资产来源的非国有性,资产来源于举办者自己筹集的资金，其中涉及国有资产部分不得超过举办资金总数的1/3;(3)宗旨的社会公益性,不以营利为目的，从事社会公益服务活动;(4)业务范围的社会服务性,为满足社会某种需求而开展的社会公益性服务活动，不得从事营利性经营活动;(5)组织性质的非营利性,这是民办非企业单位的本质特征。民办非企业单位的非营利性，不仅表现在它的章程规定的宗旨和目的上，更重要的还在于财务管理和财产分配体制上，民办非企业单位开展经营活动的收入及盈余和清算后的剩余财产只能再用于社会公益事业，不得在成员中分配【4】。前以论述律师事务所属于营利性社会中介组织，此与民办非企业单位具有本质区别；并且《律师法》第十九条规定“成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所，可以设立分所。”而民办非企业单位不得设立分支机构；《律师事务所管理办法》第二十六条第三款规定“合伙人退伙、被除名的，律师事务所应当依照法律、本所章程和合伙协议处理相关财产权益、债务承担等事务。”第三十一条规定“律师事务所在终止事由发生后，应当向社会公告，依照有关规定进行清算，依法处置资产分割、债务清偿等事务。”而民办非企业单位开展经营活动的收入及盈余和清算后的剩余财产只能再用于社会公益事业，不得在成员中分配。所以，合伙所、个人所不属于民办非企业单位。

（三）合伙所、个人所应当分别按照《合伙企业法》和《个人独资企业法》登记管理。

2000年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组作出《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》，国务院办公厅对此下达了转发《通知》（国办发［2000］51号），把经济鉴证类社会中介机构简称为“中介机构”，要求改制为合伙制和有限责任制。同年9月15日该领导小组和国家工商行政管理局又联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清［2000］2号），其中第二条规定：“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制，分别按照《合伙企业法》、《合伙企业登记办法》和《公司法》、《公司登记管理条例》的规定办理登记注册。”《律师法》第十五条规定第二款“合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。”《合伙企业法》第二条第一款规定“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”第九条第二款“合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。”第五十五条规定“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”另外，《律师法》第十六条规定“设立个人律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。”《个人独资企业法》第二条规定“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第九条第二款规定“个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务；从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。”《律师法》第十八条规定“设立律师事务所，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，......。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，作出是否准予设立的决定。准予设立的，向申请人颁发律师事务所执业证书；不准予设立的，向申请人书面说明理由。”可见，向律师事务所颁发执业许可证书仅属于行政许可行为，律师法并没有规定司法行政部门还享有登记的权力。通过上述对法律规定的比较，我们可以得出设立合伙所、个人所应当事先获得司法行政部门的行政许可，然后分别按照《合伙企业法》和《个人独资企业法》规定的条件和程序进行登记的结论。目前，司法行政部门对律师事务所进行登记的行为没有法律依据，超越了法律赋予的权限，应当予以纠正。

（四）国资所属于劳动法意义上的事业单位。

基于经济利益的考虑，律师事务所大都建立在经济发达的城市。据报道，目前我国贫困地区尚有二百多个县没有一家律师事务所，民众的合法权益受侵害时不能及时得到律师提供的法律服务。国家根据社会经济发展的不平衡现状，为了使经济落后地区的民众能够利用律师提供的法律服务来维护自身的合法权益，因此，《律师法》规定国家可以出资设立律师事务所。《律师事务所管理办法》第十条第二款规定“需要国家出资设立律师事务所的，由当地县级司法行政机关筹建，申请设立许可前须经所在地县级人民政府有关部门核拨编制、提供经费保障。”第十七条第三款规定“设立国家出资设立的律师事务所，应当提交所在地县级人民政府有关部门出具的核拨编制、提供经费保障的批件。”《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”因此，国资律师事务所是国家为了社会公益目的，由国家机关利用国有资产举办的，从事法律服务活动的社会中介组织，符合事业单位的性质和特征，所以属于事业单位。同时该条例第十一条第一款规定“……法律、其他行政法规规定具备法人条件、经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证书的事业单位，不再办理事业单位法人登记，由有关主管部门按照分级登记管理的规定向登记管理机关备案。”国资律师事务所是取得执业许可证书的事业单位，不需要再办理事业单位法人登记，不能因为其没有进行事业单位登记就否认其属于事业单位的性质。同时，国家并没有规定事业单位不能从事营利性活动，所以，国资所虽具有社会公益目的，但并不排斥其属于营利性社会中介组织。

三、律师事务所的用工关系基本上可以认定为劳动关系。

明确了律师事务所的性质和地位，我们再来分析律师事务所的用工关系问题。实践中对国资所与其国家核定编制的律师之间属于人事关系，与其聘用的律师和行政辅助人员之间属于劳动关系争议不大，本文不做赘述。

最为复杂、最具有争议的是合伙所中用工关系问题。由于合伙所中的人员构成比较复杂，如其中有合伙人、专职律师、兼职律师、行政人员、律师助理、实习人员等；有的合伙人、提成律师还自己聘用律师助理，还有的律师事务所内部设有各自独立的部室，部室租用律所的办公场地等等。按照律师从律所取得收入方式不同，还可以把律师分为薪酬制律师和提成制律师，兼职律师一般属于提成制律师。所以导致人们对律师事务所与合伙人、提成律师、实习人员等之间的关系认识不一。笔者认为应当根据用工的不同身份确定律所与他们之间不同的法律关系。

（一）根据《律师法》的规定，合伙人是律师事务所的出资人，是律所的所有者，具有投资人相应的权利和义务，如有按照合伙协议获得分红和取得其他利益的权力，以及对律所债务承担无限清偿责任等等，所以，合伙人与律所不是劳动关系。现实中也有名为合伙所，但实际上是个人出资的律所，如发生争议，应当按照真实的客观事实来确定他们之间的法律关系。

（二）律所与聘用的薪酬制律师、行政人员之间属于劳动关系，对此几乎没有争议，本文不做赘述。

（三）律所与合伙人或者提成律师个人聘用的律师助理之间没有任何法律关系，被聘用的律师助理为合伙人或者提成律师个人工作，其报酬由聘用律师助理的合伙人或者提成律师个人支付，合伙人或者提成律师与被聘用的律师助理之间属于雇佣关系。

（四）律所与提成律师之间的法律关系是实践中最具争议的，在《劳动合同法》颁布之前，有法院认为属于劳动关系，如上海市虹口区人民法院在仲律师与上海市某律师事务所劳动合同纠纷案件中就认为仲律师与上海市某律师事务所签订并履行聘用合同的法律行为在双方当事人之间确立了劳动关系【5】。有的法院认为不属于劳动关系，如北京市朝阳区人民法院在杨律师与北京市某律师事务所劳动争议纠纷案就认为律师事务所是经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核批准设立的组织，其既非企业和个体经济组织，又非国家机关、事业组织和社会团体，故不属于《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位范畴，其与律所之间不存在劳动关系【6】。《劳动合同法》颁布之后，尤其是《劳动合同法实施条例》第三条作出了“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”的明确规定之后，人们的认识虽还存有争议，但基本上趋向同一。

笔者赞同将提成律师与律所之间的关系定性为劳动关系。其主要理由是：（1）提成律师与律所之间的关系符合劳动关系的特征。劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，以劳动和劳动报酬给付为主要内容的社会关系。其特点是：劳动关系只能在劳动者和用人单位之间产生；劳动关系既具有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性；劳动关系兼具财产性和人身性的社会关系【7】。（2）律师事务所是提成律师的法定执业机构，律所与提成律师签订聘用合同，对律师执业行为进行管理和监督，并依法承担相应的法律责任。律所对提成律师的管理虽然相对来说比较松散，但提成律师仍然要遵守律所的各项规章制度，服从律所的工作安排。（3）按照律师法和部颁规章的规定，无论是合伙所、国资所，还是个人所都应当为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险，这显然国家是按照劳动关系作出的制度安排。虽然现实中绝大部分律所不为提成律师办理各项社会保险，但提成律师作为聘用律师中的一员是依法享有该项权利的，这只能说明是律所违反了法律的规定，侵害了提成律师的合法权益。（4）依据《劳动法》的规定，劳动者有获得报酬的权利。但是，劳动法并未对劳动者获得劳动报酬的形式进行限制。提成律师从律所领取的提成也是获酬的一种方式，这种方式类似于企业中常见的“计件工资”，是按照律师个人业绩从中提取收益，作为律师获酬的方式，法律上是允许的。（5）提成律师虽然独立办理法律事务，但其对外仍然是以律所指派的名义进行，所以其个人处理法律事务的工作也是律所单位业务的组成部分。

（五）律所与实习人员之间应当应纳入劳动关系。根据《申请律师执业人员实习管理规则（试行）》第二条的规定，实习人员是指，已取得法律职业资格证书或者律师资格证书，为申请成为执业律师而到律师事务所实习的人员。其第六条规定，申请实习人员应当与拟接收实习人员实习的律师事务所签订《实习协议》，并明确双方的权利、义务和违约责任，并对实习人员实习期间相关费用作出安排。该《管理规则》也没有明确规定双方之间是何种法律关系，笔者认为，他们之间亦应当纳入劳动关系。这是因为，实习人员在实习期间必须遵守律所的各项规章制度，听从律所的工作安排，具体负责起草、打印法律文书，调查取证，整理卷宗，以及打扫卫生等等，满负荷的为律所付出了劳动力。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。”这里的“用工”是指用人单位使用劳动者劳动的行为，即用人单位开始组织它所有的生产资料与劳动者所有的劳动力相结合。“用工”的法律含义是劳动者已经开始履行其劳动给付义务，用人单位已经取得劳动者所有的劳动力的使用权。“用工”标志着劳动关系的本质特征即劳动关系是劳动力与生产资料结合关系、从属性劳动组织关系的具备【8】。所以，实习人员与律所之间完全符合劳动关系的法律特征，应当纳入劳动关系管理，并享有最低工资保障。因此，从扶持新生力量，壮大律师队伍的角度讲，给实习人员发放最低工资是有十分必要的，也是于法有据，于情有理的。

（六）律所与兼职律师之间不属于劳动关系，类似于挂名关系。兼职律师是指在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的并经其单位同意从事律师执业的人员。因为兼职律师并不脱离原工作单位，不办理辞职手续，人事关系也还在原工作单位，工资及社会保险均有原工作单位发放和办理，更不用遵守律所的工作作息时间，所以不是劳动关系。根据《现代汉语词典》的解释，挂名是担空头名义，不做实际工作。兼职律师作为从事法学教育的专家，为了研究本法律部门的需要，虽然法律规定必须通过律所办理律师执业证，但他们大都不做具体的代理业务，有的还是律所合伙人为了提高自己律所的社会声誉，专门聘请法学专家将执业证办理在自己的律所。兼职律师只是“挂名”在律所，律所对其也没有管理责任，但对律所来讲，也存在着一定的经济风险。

四、对律师行业管理机制改革的一点建议。

我国在律师业的改革之初就提出了“从我国的国情出发和律师工作的实际出发，建立司法行政机关的行政管理和律师协会的行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后，逐步向司法机关宏观管理下的律师协会行业管理制度过渡【9】。”1996年颁布的《律师法》及最新修改的《律师法》，继续体现了这种行政管理和行业管理“两结合”的管理体制。这种管理体制虽然有她的优越性，但在实践中演变成了一种“行政管理为主、行业管理为辅”的模式，产生了严重的弊端，导致司法行政机关与律师协会各自职能定位不清、监督不力、律师与律所关系含混不清等严重后果。

为了律师业更加健康的发展，笔者建议，当前应该更深入地改革我国律师管理体制，司法行政机关应当切实履行其行政许可的职责，重点是负责“准入、导向、协调、监管”四方面的工作，司法行政机关要敢于放权，最起码不能越权，对国资所、合伙所、个人所要分别按照事业单位、合伙企业和个人独资企业的规定由相关部门进行登记，不会增加律师事务所的经济负担；律师协会要强化行业自律管理的作用，对违纪律师予以惩戒，确保律师协会在律师与律师事务所关系中发挥充分的行业管理职能；尽快从法律上明确律师与律所之间劳动关系的本质属性，这意味着十几万律师的包括养老、生育、工伤、医疗、失业等社会保险待遇能得到法律的有力保障，这不仅是对律师职业共同体的一种切实保护，也是对社会负责的一种表现。如果让这种不明确的关系长期存在势必会扰乱律师服务行业的正常秩序，会破坏律师职业共同体的健康成长，不利于我国律师事业的可持续发展，更不利于国家的长治久安。