做一个优秀的法律人(法官)

发布时间:2019-02-21 00:09:22   来源:文档文库   
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做一个优秀的法律人(法官)

    原文作者:黄发华  【摘要】法学方法论是对法学方法的反思和理论化。因此,我们要了解何谓法学方法论就必须先清楚法学方法的含义。但是,在汉语语境中,理解法学方法的困难在于对该术语中法学一词的理解。而要做一个优秀的法律人(法官)必须在解决前述问题之基础上,懂得如何运用。   【关键词】法学方法论;法官;案件事实;法律规范;法律解释;法律漏洞   一、概念辨析   (一)法学之概念   在汉语语境下,我们所理解的法学的内含和外延比较广,包括了所有与法有关的学科,如:法社会学、法经济学、法史学、法哲学等,但卡尔;拉伦茨认为法学仅限于法教义学:时至今日,有一系列不同的学科以法为研究课题,其中最重要的包括法哲学、法理学、法社会学、法史学及法学(=法教义学)本文采纳的是卡尔;拉伦茨的观点。何谓法教义学?考夫曼认为:教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。那么,法教义学者的这个前提是什么?它就是特定国家的现行有效的实在法。这就意味法教义学者将特定国家的现行有效的实在法作为其不容怀疑的合理的研究工作前提。   (二)法学方法之概念   法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。法教义学即法学对实在法的研究所运用的方法就是一种特殊的方法,即体系的、分析评价的方法,也是说体系地、分析评价地揭示实在法律规范的内容。正如拉伦茨所说:假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的特色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的”⑥因而法学方法是建立在现行有效的法律规范(被假定为合理的)之基础上的,而不是批判理论所认为的否定现行法的正当性的。   (三)法学方法论之概念   关于法学方法论的概念,卡尔;拉伦茨在其著作《法学方法论》中并未给出定义。我国台湾学者杨奕华先生在构建法学方法论研究范畴的基础上,提出了法学方法论的定义。他说:法学方法论系以一套先设的假定为准据,确定基本的研究立场,从事法学理论之建构,进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之学科也。”⑦由此可看出法学方法论具有哲学先设性存在衍化性”“科学技术性实践功能性四个属性。   二、法律人(法官)与法学方法论   所谓法律人,即参与法律生活的普通民众,他们依存于法律、参与法律及受制于法律。这是法律人的广义理解,本文所要论述的并非此范围的法律人,而是狭义理解中的法律人,包括实务法律人和学院法律人,前者主要是指法官、检察官、律师、立法工作者,后者则主要指法学研究者或者法(教义)学家。而这所有的法律人当中,法官的角色是最主要的,因为立法者制度出来的法律只有适用了才能显现出其价值,而如何适用则是法官的工作,其他的法律人也是围绕法官适用法律而开展工作的。正如勒内;达维所说:所有的法学家都清楚,不论是在大陆法系还是在普通法系国家,法院所作的判决在整个法律发展过程中一直是起着重要作用的。法律究竟是怎样的,最终要由法官们作出决定。”⑨“法官是法律生活的占主导地位的形象。在他身上,个人的正义和制度的正义的对立,通过个人的、社会道德的决定而被克服。在他的工作中,法得到完善。”⑩因此,对于法官如何借助法律(或者在没有法律的情况下)获致正当个案裁判的问题所有现代法学方法论之作者莫不论及之。11   三、如何做一个优秀的法律人(法官)   (一)还原案件事实   《民事诉讼法》第一百五十二条第一款规定判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括:(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;(三)判决结果和诉讼费用的负担;(四)上诉期间和上诉的法院。其中,事实要变成争议的事实,继而要变成判决认定的事实就必须经由诉讼当事人及其他诉讼参与人之选择、陈述和法官之选择与判断。在纷繁复杂的社会中,情事和情势并非一成不变,人的善恶好坏也非天生注定,因而只有对事实进行筛选,形成可认定的、有争议的事实并表达出来,并经法官运用法学知识、办案经验等对此予以认定,才能成为案件事实。实际发生,但是并未得到证实的事实并不能成为裁判的依据,这正如卡尔;拉伦茨所说当判断者把实际事件中未获证实者加入作为陈述的案件事实中,这是不能容许的。12[论文  (二)适用法律规范而非法律条文   从内容和形式的角度考察,法律条文是法律规范的表现形式,一个法律条文并不都是一个法律规范。法律规范包括了法律规则和法律原则。前者往往是由不同的要素组成的(由哪些要素组成,不同的人有不同的主张,我们认为应由假定条件、行为模式和法律后果等要素组成)。法律规则的这些要素往往是由不同的法律条文来表现的,甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现的。法律通常都包含多数法条,其未必均是完全法条。有些法条是用来详细规定完全法条的构成要件、构成要件要素或法效果;有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外,借此限制起初适用范围界定过宽的法条;再有一些法条,他们或就构成要件,或就法律效果的部分,指示参照另一法条。在语言上,这些法条是完全的语句,作为法条则属不完全法条。13因此,当法律人在适用一个法律规则解决个案纠纷时,他就不仅仅是在适用一个法律条文,而是在适用数个法律条文甚至是不同规范性文件中的数个不同的法律条文。法律原则不仅指由法律条文明确规定的原则,如《民法通则》规定的民事活动应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则;而且包括了隐含在整个法律背后的法律原则或法律思想,如私法自治原则。当一位法律人在适用法律原则解决个案纠纷时,他也不只是在运用法律条文。总而言之,我们说法律人(法官)适用法律规范裁决个案纠纷,就意味着他不仅仅在适用法律,更不是法律条文,而是在适用法学。   (三)解释法律   在还原案件事实的过程中,法官、律师及其他法律人等都在积极寻求相适应的法律规范,因为他不可能对当事人说我是根据正义原则来处理这个案件的,也不可能告诉当事人我是根据效率原则来处理这个案件的,更不可能对当事人说根据统计结果这个案件是这样处理的,所以他需要在现行有效的法律规范范围内找到适合该案的裁判依据,但法律规范具有一般性和抽象性,而个案却不可能是千篇一律,因而需要法律人运用一些方式将一般的、抽象的法律规范运用到个案事实中去,这些方式主要是指法律解释,包括文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释等纯法条解释方法。这些解释方法并不是相互排斥,而是具有、交互使用的,在进行解释时,法官必须考虑运用各种不同解释方  法所得到的结果,而且任何国家的实在法作为’人造物’,就必然地涵盖了人的有关善与恶的判断即价值判断,而且任何解释得以可能的条件是意义期待或先见;这样,法教义学对有效的法律规范的解释就不仅仅是对法律规范本身的解释,而且是对与许多道德和其他的实质理由相缠绕的法律规范的解释14“在穷尽所有获致确实可靠的结论之方法之后,法官才可以作出只对自己负责的决定。15   (四)法律缺漏之时的解决方法   前述法律解释方法是建立在存有现行有效的法律规范的基础上,然世界是无限的,而作为法律人之一的立法者的能力却是有限的,对历史和现实都可能无法完全掌握,更何况是对将来之事——法律所规范的行为。再者,不同人的能力也是不同的,虽然作为立法者应该是法律精英,但相比之下,人的主观能动性又是无穷的,因而作为普适的现行有效的法律规范也会存有矛盾、也会有漏洞,面对这,法律人特别是法官就得竭尽所能来弥补,卡尔;拉伦茨称之为法的续造,方法包括法律内的法的续造和超越法律的法的续造。法律解释和法的续造并不是毫无关联、非此即彼的,而应该认为是同一思考过程的不同阶段。如前述,在法官穷尽解释之可能后就可以作出裁判,但有时也可能穷竭各项解释方法之后还得不到合适的裁判,而此临界点是可能的字义范围。超越此等界限,而仍在立法者原本的计划、目的的范围之法的续造,性质上乃是漏洞填补=法律内的法的续造,假使法的续造更逾越此等界限,惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者,则属超越法律的法的续造。16前者指法律漏洞的填补,后者则得依据法律交易上的需要、事物的本质、法伦理性原则等考虑,其他的续造之法还包括个案中的法益衡量、判决先例、类推适用等。   四、结语   法学方法论终极的任务仍然是要服务于法学研究与法学实践,从某种程度来说,方法只是一种可用的手段,是支撑我们顺利达到目的工具,与方法相比,理论知识本身则显得更为重要,因为学科解释社会现象的深度与力度是由它直接体现,因而也成为了我们研究某一学科的主要方向。法律人,特别是法官不仅要懂得法律实务,还得在法律实务的基础上总结概括,运用体系化的理论进行分析案件,作出负责任的裁判。   注释:   []卡尔;拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,20XX71-74.   []考夫曼等主编.当代法哲学和法律理论导论[M]].郑永流译.北京:法律出版社,   王夏昊.法学方法论的概念及其地位[J].清华法学,   同上注.   PeczenikOnLawandReasonKluwerAcademicPublishers[EB/OL].1989P17.   前注.77.   []杨奕华.法学方法论研究范畴之商榷.载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑[A].法制现代化之回顾与前瞻[D].杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集.台北:月旦出版社股份有限公司,1997153.   胡玉鸿.法律人建构论纲[J].中国法学,20XX05.   []勒内;达维.英国法与法国法.舒扬,刘晓星译.西南政法学院法制史教研室印.50.   []H.科殷.法哲学[M].林荣远译.北京:华夏出版社,20XX186.   11前注,第18.   12前注,第162.   13前注,第138.   14同前注.   15前注,第222.   16前注,第246.   参考文献:   []卡尔;拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,20XX.   []考夫曼等主编.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流译.北京:法律出版社,   王夏昊.法学方法论的概念及其地位[J].清华法学,20XX11.   胡玉鸿.法律人建构论纲[J].中国法学,20XX05.   []勒内;达维.英国法与法国法[M].舒扬,刘晓星译.西南政法学院法制史教研室印.   []H.科殷.法哲学[M].林荣远译.北京:华夏出版社,20XX.   

1.下列温度最接近23 ℃的是(  C ) A.人体的正常体温 B.北方冬季的平均气温 C.让人感觉温暖、舒适的房间温度 D.冰水混合物的温度2.当温度发生变化时,物质的状态通常会发生变化。下列现象中物态变化判断正确的是(  C ) A.初秋的早晨,草叶上出现的晶莹剔透的露珠属于固态变为液态现象 B.晒在太阳下的湿衣服变干是气态变为液态现象 C.擦在皮肤上的酒精很快变干是液态变为气态现象 D.初冬树上的霜是液态变为固态现象3.下面是四位同学用温度计测水温的实验操作过程,其中正确的是(  C )4.在测量水的温度时,甲、乙、丙三位同学按如图所示方法读数,正确的是____,水的温度是__42__,温度计的工作原理是利用液体的__热胀冷缩__5.摄氏温度规定,在标准大气压下,沸水的温度为(  B ) A.120 B.100 C.90 D.80 6.下列温度值最接近实际的是(  B ) A.健康成年人的体温是39 B.让人感觉温暖而舒适的室内温度是25 C.洗澡时淋浴的适宜水温是60 第一节 物态变化与温度 D.在一个标准大气压下盐水的凝固点是0 7.下面分别表示几位同学在练习用温度计测液体的温度实验中的做法,正确的是(  D )8.如图所示的温度计,关于它的说法正确的是(  D ) A.该温度计是根据固体热胀冷缩的原理制成的 B.在使用该温度计测量物体温度时,可以离开被测物体读数 C.该温度计的量程是20 ℃~100 D.该温度计此时的示数约为21 9.如图所示是实验室常用温度计,关于它的说法正确的是(  A ) A.该温度计的示数为39 B.该温度计的分度值是0.1 C.常用温度计是根据固体热胀冷缩的原理制成的 D.在使用该温度计测量物体温度时,可以离开被测物体读数10.物质通常有三种状态:____态、____态和____态。在1个标准大气压下5 的酒精、氢气、铁三种物质中,有固定的体积和形状的是____,既没有固定的体积又没有固定的形状的是__氢气__11.把糖、醋、白雾、碗、勺子、味精、水蒸气、二氧化碳、干冰按物质的状态进行分类:属于气态的是__⑦⑧__;属于液态的是__②③__;属于固态的是__①④⑤⑥⑨__(均填序号)12.气象学里的平均气温是一日当中的2时、8时、14时、20时这四个时刻气温的平均值,若某地某日这四个时刻的气温如图所示,则此地的最高气温是__5 __,最低气温是__2 __,一天的温差为__7 __,平均气温是__1.25 __13.在寒冷的冬天,河面上结了一层厚厚的冰,若冰面上方气温是-10 ℃,那么,下列说法中正确的是(  A ) A.冰的上表面为-10 ℃,下表面是0 B.整个冰层的温度都是-10 C.整个冰层的温度都是0 D.冰层下表面的温度是-10 14.科学家发明了一种世界上最小的温度计碳纳米管温度计。研究人员在长约106米,直径107米的碳纳米管中充入液态的金属镓,当温度升高时,管中的金属镓会膨胀,通过电子显微镜就可读出温度值。其测量范围为18 490 ,且精确度高,可用于检查电子线路是否异常毛细血管的温度等许多方面。根据以上信息,你认为下列推测错误的是(  C )A.碳纳米管的体积在18 490 之间随温度变化很小,可忽略不计B.金属镓的熔点很低,沸点很高C.金属镓的体积在18490之间随温度变化很小,可忽略不计D.金属镓的体积在18490之间随温度变化比较均匀15如图所示,甲是体温计,乙是实验室用温度计,它们都是利用液体__热胀冷缩__的性质制成的。可用来测沸水温度的是____;没有甩过的体温计的读数是38,用两支这样的体温计给两个病人测体温,如果病人的体温分别是37.338.6,则这两支体温计的读数将分别是__38____38.6__16.如图所示是小明同学设计的一个气体温度计的示意图。瓶中装的是气体,瓶塞不漏气,弯管中间有一段液柱。(1)这个温度计是根据__气体__的热胀冷缩来测量温度的。(2)将此装置放在室内,温度升高时液柱向____(选填”)移动。(3)若放到冰水混合物中,液柱处的刻度应标__0__(4)该温度计测量温度时____(选填会或不会”)受到大气压的影响17.有一只刻度均匀,但实际测量不准确的温度计,把它放在冰水混合物中,示数是4 ℃;把它放在1标准大气压下的沸水中,示数是94 ℃。把它放在某种液体中时,示数是22 ℃,则该液体的实际温度是__20 __,当把该温度计放入实际温度为40 ℃的温水中时,温度计的示数为___40 __第四节 地球上的水循1.水是生命的乳汁、经济的命脉,是自然界奉献给人类的宝贵资源。下列关于地球上的水循环和水资源,认知正确的是(  A )A.水循环的过程伴随着水的物态变化过程B.水循环按照固态液态气态的固定顺序循环进行C.地球上的淡水大约占地球总水量的3%,淡水资源丰富D.大量开采地下水,对环境不会造成损害,可以解决部分地区饮水问题2.霜、露、雾、冰、“白气”中,由液化而形成的是(  C ) A.霜、雾、白气 B.霜、露、白气 C.露、雾、白气 D.露、雾、冰3.冬天晾在室外的湿衣服里的水会结成冰,但是冰冻的湿衣服也能晾干,这是因为__衣服上的冰升华成水蒸气了__4.有下列物态变化:洒在地上的水慢慢变干的过程;②放入衣箱中的樟脑球变小的过程;③冬天室内的水蒸气在玻璃窗上形成“冰花”的过程;④出炉的钢水变成钢锭的过程。其中属于凝华的是__③__,属于吸热过程的是__①②__(填写序号)5.有一天,雨、露、冰、雪四姐妹在一起争论自己的出生由来,谁也不认同谁。下列她们的说法中,你认为正确的是(  C )A.雨说:我是水汽化而来B.露说:我是水蒸气凝华而来C.冰说:我是水凝固而来D.雪说:我是水升华而来6.对下列现象的成因解释正确的是(  D ) A.早春,河中的冰逐渐消融——汽化 B.盛夏,剥开包装纸后冰棒会冒“白气”——熔化 C.深秋,清晨的雾在太阳出来后散去——液化 D.严冬,堆起的雪人逐渐变小——升华7.下列有关物态变化的叙述中正确的是(  D ) A.蒸发和沸腾在任何温度下都能发生 B.烧水时在壶口上方看到的白气是水蒸气 C.衣柜里的樟脑丸逐渐减少是汽化现象 D.霜的形成是凝华现象,放出热量8.以下常见的物态变化实例中,放热的是(  C ) A.春天,冰雪消融 B.夏天,积水干涸 C.秋天,草木上出现了霜 D.冬天,冰冻的衣服变干9.下列有关物态变化的判断,正确的是(  C ) A.擦在皮肤上的酒精很快变干,是升华现象,需要吸热 B.夏天会看到冰棒周围冒白气,是汽化现象,需要吸热 C.秋天的早晨花草上出现小露珠,是液化现象,需要放热 D.寒冷的冬天室外飘起了雪花,是凝固现象,需要放热10.关于自然界的水循环,下列说法中正确的是(  C ) A.水蒸气在高空遇冷吸热液化成小水珠 B.冰山上的积雪只能先熔化,再蒸发成水蒸气升腾至空中 C.江河湖海中的水吸热蒸发成水蒸气升腾至空中 D.积雪放热熔化成水归入大海11.英国科学家研发出一种激光橡皮。在激光照射下,纸张上的黑色碳粉直接__升华__(填物态变化名称)为高温碳蒸气,字迹消失;经过特殊冷却装置,高温碳蒸气又直接__凝华__成碳粉。这样,废纸和碳粉重新得到了利用,可有效地节约资源并保护环境。12.夏天,从冰箱中取出饮料瓶,可观察到瓶子表面有小水珠,擦干后很快又形成,这个过程中发生的物态变化是__液化__;南极地区年平均气温是-25 ℃,降水量很小,但这里的空气却很湿润,这是由于冰发生了升华现象,升华过程需要__吸热__(选填吸热放热”)13.随着科技的发展,过去呼风唤雨的神话已成为现实。人工降雨的原理是用飞机在空中喷洒干冰(固态二氧化碳),干冰在空气中迅速吸热__升华__,使周围空气温度急剧下降,空气中的水蒸气遇冷__凝华__成小冰粒,冰粒逐渐变大而下落,下落过程中遇到暖气流就__熔化__成水滴,水滴降落就形成了雨。(均填物态变化名称)14.农谚说霜前冷,雪后寒,其中蕴含的道理是:气温低的时候水蒸气会__凝华__形成霜,雪熔化形成水的过程中需要____热。15.阳光照射下,海洋、陆地上的水会不断地__汽化__成水蒸气;夜间气温降低时,水蒸气会__液化__成小水珠,附着在空气中的浮尘上,形成了雾。冬天,夜晚气温如迅速降到0 ℃以下,你家窗户的玻璃上会形成一层冰花,这是水蒸气__凝华__而成的,这层冰花在你家窗户玻璃的__内侧__(选填外侧内侧”)16.某同学在探究物态变化的实验中,在试管中放入少量碘。塞紧盖子放入热水中,观察到试管中固态碘逐渐消失,变为紫色的碘蒸气并充满试管。(1)此过程固态碘发生的物态变化是__升华__(填物态变化名称)(2)在上述实验中,小明同学猜想:固态碘是先变成液体,再变成气体,因为速度太快,液态碘出现的时间太短,因而没有观察到。为验证猜想,他查询了一些小资料:碘的熔点是113.5 ℃;碘的沸点是184.4 ℃;水的沸点是100 ℃。请你根据上述资料分析说明小明的猜想是错误的原因:__热水温度低于碘的熔点碘不可能熔化__(3)为了进一步探究此类现象,小明在试管中放入适量温水,然后放入一小块干冰(固态二氧化碳),此时观察到水中有大量气泡产生,同时水面上有大量白雾。水中大量的气泡是由__干冰升华吸热__形成的。水面上大量的白雾是由__水蒸气遇冷液化__形成的17.有霜的季节,农作物常被冻坏,这就是人们常说的遭到霜冻。实际上,农作物不是因为霜而受冻的,0 ℃以下的低气温才是真正的凶手。当空气干燥时,即使温度降低到-20 ℃~-10 ℃,也不会出现霜,但此时农作物早就被冻坏了,农民们称这种情况为“黑霜”。(1)霜是由__水蒸气__直接变为小冰晶形成的,对应的物态变化名称是__凝华__(2)请根据短文,对形成的条件提出猜想。猜想:霜的形成条件是__空气湿润____气温在0 ℃以下__(3)某同学为验证上述猜想,做了如下实验:从冰箱取出一些-10 ℃的冰块,放在不锈钢杯子里,一段时间后可看到在杯底出现一些白色的小冰晶(即霜)。你认为该实验能否验证上述猜想,请简要陈述理由第三节 汽化和液1.下列措施中,能使蒸发加快的是(  D )A.给播种后的农田覆盖地膜B.把新鲜的蔬菜装入保鲜袋中C.把盛有酒精的瓶口盖严D.给湿头发吹热风2.下列哪一种现象属于液化?(  C )A.钢水浇铸成火车轮B.倒在地上的水一会儿变干了

C.清晨,草的叶子上有露水凝结D.用久了的灯泡的钨丝比新时3.如图是对一定质量的水持续加热过程中温度随加热时间变化的图像,由图像可知:水的沸点是__98__℃;水在沸腾过程中,需要不断__吸热__(选填“吸热”或“放热”),其温度__保持不变__。第3题图题图4.如图是草叶上出现的露珠,露珠的形成是__液化__现象,形成的过程中需要____(选填”)热。5.张家界景区雨后云雾缭绕,犹如仙境。关于雾,下列说法中正确的是(  D ) A.雾是水蒸气 B.雾是山中冒出来的烟 C.雾是水蒸气凝固形成的 D.雾是水蒸气液化形成的6.人游泳上岸以后,风一吹感觉身上很凉。这是因为(  C )A.水中的温度比岸上的气温高B.人的皮肤产生的错觉C.人身上的水分蒸发,要从人体吸热D.风把身上的热量带走了.下列说法正确的是(  B ) A.春天,早晨经常出现大雾,是汽化现象 B.夏天,从冰箱中取出的易拉罐过一会儿表面出现水珠,是液化现象C.深秋,枯草上出现的霜,是凝固现象

D.冬天,窗玻璃上会出现冰花,是汽化现象8.如图甲、乙所示,是在探究水的沸腾实验时,两组同学分别安装的实验装置,图丙是他们根据实验数据绘制的水的温度跟时间的关系图像。根据有关信息,下列说法中正确的是(  C )A.图线a对应的是乙实验中的数据B.图线b对应的是甲实验中的数据C.水的沸点跟水的多少无关D.到100 ℃时温度不再上升是因为水不再吸热9.夏天,人们常吃雪糕解暑,剥开雪糕包装纸时,雪糕周围冒白气,下列说法正确的是(  C ) A.吃雪糕解暑,是因为雪糕熔化时要放热 B.吃雪糕解暑,是因为雪糕汽化时要放热 C.雪糕周围冒白气是液化现象 D.雪糕周围冒白气是汽化现象10.下列关于水沸腾的实验说法正确的是(  B ) A.水沸腾时冒出的白气是水蒸气 B.水的沸点随气压的降低而降低 C.水沸腾的现象只发生在液体的表面 D.水沸腾后继续加热,水的温度会不断升高11.取一只大的注射器吸进适当的乙醚,用橡皮帽堵住注射器的小孔,向拉

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