关于建筑行业挂靠纠纷及相关法律问题

关于建筑行业挂靠纠纷及相关法律问题

的调查研究

近几年来，密云县为创建卫星城、生态县，进行了大规模的城市规划和建设，为开发旅游业，也引进了一批建设项目。面对建筑市场巨大的利润空间，某些有资质和能力的建筑企业希望获得更多利益，一些个人或无资质的建筑企业也希望参与市场分配，这就产生了个体建筑队挂靠有资质建筑企业进行经营的行为。挂靠经营是指挂靠者成立施工队，挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，以该企业的名义参加投标承接工程，利用该企业的资质、信誉，赚取高额利润，被挂靠者收取管理费的行为。这种行为的不断增加，既影响了建筑市场的健康发展，也直接导致相关诉讼案件的大量增多。由于法律规范缺位，我院在审理此类案件中，不同审判庭、合议庭,对挂靠范畴的确定和相关责任的承担存在重大分歧，致使出现若干裁判意见或结果，直接影响司法裁判的公信力。上级法院认为，此类纠纷在本市及全国均具有普遍性，亟需将裁判统一。基于建筑市场和司法实践中需要解决的问题，我院以在建筑行业客观普遍存在，处于各方行政管理之外，因私自挂靠经营产生，由商事审判调整的挂靠纠纷及相关法律问题为研究对象，认真调查研究，形成调研报告如下：

一、密云县建筑行业挂靠经营基本情况

我县地处北京北部山区，依国家建筑企业资质管理规定，施工总承包企业共14个，专业承包企业77个，施工总承包企业中具有一级资质的二个，二级资质的四个，其他为三级资质，三种资质级别的企业都存在挂靠情况，以挂靠二级资质企业最为明显。其基本运行模式为：

1.挂靠者运用各种手段掌握某工程立项、审批、预招标等信息，并依此类信息向被挂靠者作出可能取得该工程建设权或保证取得该工程建设权的意思表示。

2.挂靠者与被挂靠者签订挂靠协议，基本内容为前者以后者的名义进行施工，包揽工程项目所发生的一切费用，但须向后者交纳工程总造价5％至6％的管理费。前者在经营中自担风险，自负盈亏，所发生经济纠纷由其自行负责。

3.挂靠者携带被挂靠者公章、资质证书、营业执照去参加工程项目的投标,中标后以被挂靠者名义与开发单位签订建设工程施工合同。

4.挂靠者组织工人施工，编制工资表，进行投资，对外签订合同（如购进原材料的买卖合同、租赁建筑设备的租赁合同等），并建立独立帐户。之后挂靠者携被挂靠者出具的证明（如企业内部组织结构说明、授权委托书等），到工商登记部门办理不具备法人资格的营业执照（目的是便于对外签订合同或向银行贷款）。

5.工程款的结算分期分批进行。首先挂靠者须向被挂靠者提供工人工资表，材料购买、设备租赁等票据；被挂靠者收到后进行核算，由财务部门冲抵成本，然后依据核算数额给挂靠者开具发票，再由挂靠者持票向开发单位索要工程款；挂靠者取得工程款后，向被挂靠者交付管理费，由被挂靠者向其出具内部收据，其余工程款为挂靠者所得。该工程税款由被挂靠者从管理费中支出。

上述挂靠经营的运行模式是较为“规范”的，同时存在不经第一个环节而挂靠的形式，在这种情况中，挂靠者直接与被挂靠者签订协议，携带一定管理人员、设备、资金和队伍长期挂靠于被挂靠者,并支付管理费，待被挂靠者对外承接工程后，自己开始独立承建该工程。某些挂靠者还同时与几个不同的企业签订挂靠协议，形成挂靠关系。以“规范”模式挂靠经营进入司法审判领域的相对较少，多数情况下挂靠经营在第四、第五阶段不按“规范”行为，如打白条挂靠者私下与开发单位交易，或挂靠者结得部分工程款便下落不明，从而引起大量纠纷。

我县挂靠经营有其存在的历史原因，大部分建筑企业与乡镇同时发展，由原农建公司主管转为现建委主管，市场管理体制混乱。在不成熟的市场经济运行下，建筑行业充斥着潜规则，开发商自选施工队、给回扣及与挂靠者直接结算等不规范行为，两次调整建筑资质等级，禁止垫资施工情况使行业准入条件变高，以及建设单位赚取无本利润的愿望等原因，导致挂靠经营存在并日益严重。挂靠经营最直接的后果是建筑质量参差不齐，建筑安全存在隐患，税收大量流失，欠薪侵害农民工利益，同时挂靠增加第三方经营风险，最终损害被挂靠者利益，易滋生腐败，从而导致建筑行业畸形发展。

二、我院审理挂靠纠纷案件的基本情况

挂靠纠纷案件可以分为三类，一是挂靠经营纠纷案件，二是与挂靠经营相关的合同纠纷案件，三是与挂靠相关的追偿权纠纷案件。2004年至2006年8月，我院共受理挂靠纠纷案件423件,具体情况见下表（单位：件）：

（一）挂靠经营纠纷案件

挂靠经营纠纷案件是以挂靠合同为基础提起的诉讼，由被挂靠者起诉挂靠者，要求确认挂靠协议无效，并要求被告承担因某工程发生的债权债务（或表述为：确认被告对其在某工程施工中所形成的债权债务独立享有权利和承担义务，或挂靠期间所形成的债权债务由被告承担）。2004－2006年，我院此类纠纷案件的审理情况详见下表（单位：件）：

（二）与挂靠经营相关的合同纠纷案件

2004－2006年，我院审理的与挂靠经营相关的合同纠纷案件情况如下表（单位：件）：

此类案件类型较多，以买卖合同纠纷（标的物如钢材、水泥构件）所占比例为上，同时还包括租赁合同纠纷（标的物如塔吊、钢管、模板、脚手架）、定作合同纠纷（标的物如纤维板门、配电箱）、借贷纠纷、劳务纠纷及一般债务纠纷等，涉案类型详见下表（单位：件）：

此类纠纷中，原告为出卖人、出租人、承揽人、出借人或劳务人员（以下简称第三方），被告情况多样，有的只为挂靠者，有的只为被挂靠者，有的是挂靠者和被挂靠者为共同被告。具体情况见下表（单位：件）：

（三）与挂靠相关的追偿权纠纷案件

与挂靠相关的追偿权纠纷案件由被挂靠者提起，其基于与挂靠经营相关合同纠纷的裁判结果（被挂靠者需承担责任），要求追偿其为挂靠者承担的债务。2004－2006年，我院审理此类案件情况如下表（单位：件）：

三、审理挂靠纠纷案件中存在的主要问题及原因

（一）审理挂靠纠纷案件中存在的主要问题

1．审理挂靠纠纷案件中存在的问题

（1）对挂靠经营的概念存在多种认识

第一，认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人挂靠者在委托人被挂靠者的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人承担。这种认识的依据有两点：一是被挂靠者通常要给挂靠者出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠者为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜；二是挂靠者行为时均以被挂靠者某项目部、工程处经理或负责人的身份出现，因此形式上符合职务行为的特征。在这种认识下，即使挂靠者超越授权范围，也可成立表见代理。

第二，认为被挂靠者与挂靠者是发包与承包的关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。这种认识的依据是，挂靠协议约定被挂靠者不介入挂靠者与开发单位之间的关系，也不对工程进行管理，而由挂靠者进行自主经营，自负盈亏，承担由此工程产生的一切责任。这实质是承包权的移转，其中承包和转包是承包权的全部移转，分包是承包权的部分移转。

第三，认为被挂靠者与挂靠者是托管关系，挂靠者依据挂靠协议，在约定的条件下和约定的期限内将自己委托于有管理能力的企业，由于该挂靠并不以某一特定工程的存在为前提，且挂靠者需定期交纳管理费，因此两者之间符合托管特征。

第四，认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质和名义与开发单位签订建筑工程施工合同，从中获取利益。挂靠只是资质、名义和身份的借用，不发生其他法律关系。

上述多种认识的存在，导致实质是挂靠纠纷被认定为委托代理关系，承包、分包、转包关系，托管关系，实质是其他关系纠纷，却被认定为挂靠纠纷。

（2）裁判不一致

对挂靠经营的理解认识不同，直接导致同类案件在同种情况下，不同法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭的不同合议庭或承办人之间，就案件中的诉讼主体确认、责任承担方式等裁判问题上，存在不同程度的差异。此类问题以与挂靠经营相关的合同纠纷案件的审理表现最为明显。从我院审理的这类案件情况看：

第一，在诉讼主体方面，被告存在三种情况：一是只以挂靠者为被告，二是只以被挂靠者为被告，三是以挂靠者和被挂靠者为共同被告。如下图所示：

在案件审理过程中存在主体变更情况：只起诉挂靠者的情况下，追加被挂靠者为共同被告；只起诉被挂靠者的情况下，追加挂靠者为共同被告；将挂靠者和被挂靠者列为共同被告的情况下，裁定撤销挂靠者或被挂靠者。

第二，在责任承担方面，存在以下裁判结果：

一是，只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任。

二是，只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任。

三是，挂靠者和被挂靠者为共同被告的情况下，存在仅由挂靠者承担责任，仅由被挂靠者承担责任，由挂靠者与被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任，被挂靠者承担连带责任四种不同情况。详见下表：

在两级挂靠的情况下（挂靠者的下面又有挂靠者），还存在由二级挂靠者承担责任或由二级挂靠者承担责任，一级挂靠者和被挂靠者承担连带责任情况。此外还有两种特殊情形：一是挂靠者在挂靠的同时又与其他主体存在合伙关系，虽然其他主体并不是挂靠协议的相对方，但判令由合伙组织承担责任，由被挂靠者承担连带责任；二是同时作为被告的还有另一公司，判令挂靠者承担责任，被挂靠者和该公司共同承担连带责任。

2.上述问题的实证分析

（1）由挂靠者承担责任。原告设备公司诉被告建筑公司、被告李某买卖合同纠纷一案，一审法院认为，“建筑公司否认与设备公司达成过口头、书面买卖合同，设备公司未能向法庭提供其与建筑公司有买卖关系的证据，故驳回设备公司对被告建筑公司的起诉。”设备公司不服提起上诉。二审法院认为，“设备公司所提证据中，虽有李某个人签字并注有建筑公司工程二部字样，但设备公司没有证据证明李某是代表建筑公司与之进行买卖行为，因此，不能以此认定设备公司与建筑公司存在买卖关系。综上，原裁定正确，应予维持。”而后，一审法院判决李某给付设备公司货款，双方均未提出上诉。

（2）由被挂靠者承担责任。原告某机械处诉被告建筑公司租赁合同纠纷一案，一审法院认为，“蔡某个人不具备承接建筑工程的资格，建筑公司将其总承包工程发包给蔡某承建，且蔡某在与机械处往来中，一直以建筑公司的名义进行，对此，建筑公司亦予以放任，因此所引起的法律责任依法由建筑公司承担。建筑公司与蔡某签订的协议书中约定蔡某承建工程所有材料合同均以自己名义签订，经济责任自负等内容，是蔡某与建筑公司之间的约定，建筑公司承担责任后可以向蔡某追偿，不得对抗第三人。故判决建筑公司给付机械处租赁费。”建筑公司不服提出上诉，理由为一审错误将建筑公司与蔡某的挂靠关系认为是发包关系，导致一审期间必须参加诉讼的蔡某未参加诉讼，二审法院应将本案发回重审。（建筑公司与蔡某确系挂靠关系，该挂靠协议由另案处理中确认无效，并且双方均未上诉。）二审法院认为，“蔡某与建筑公司之间是否存在内部的挂靠经营关系及产生的债权债务如何分担是另案处理的问题，也是建筑公司与蔡某个人之间的内部关系，不能对抗第三人。在本案中蔡某是以建筑公司的名义与机械处发生的租赁关系，双方也签订了正式租赁合同，蔡某也确实在建筑公司总承包工地租赁设备进行施工，建筑公司与蔡某之间也存在分包协议，故蔡某的行为是职务行为，……由此产生的行为结果应当由企业法人建筑公司承担，故本案的租赁费应由建筑公司承担。对于建筑公司提出的蔡某与其是挂靠关系，是本案的必要共同诉讼人，一审法院遗漏必要共同诉讼人，程序违法，应当发回重审的上诉主张，鉴于蔡某与建筑公司之间的协议是无效协议，故蔡某与建筑公司之间不存在合法的挂靠关系，故一审法院未追加蔡某为共同诉讼人并未违反法律规定，对于该项上诉主张本院不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。”

（3）挂靠者与被挂靠者共同承担责任。原告某租赁站诉被告建筑公司、被告刘某租赁合同纠纷一案，一审法院认为，“建筑公司租赁租赁站的租赁物应按约定给付租赁费，刘某同意给付此笔租赁费。故租赁站要求建筑公司及刘某给付租赁费的诉讼请求，理由正当，故判决被告建筑公司、被告刘某给付原告租赁站租赁费。”双方均未提出上诉。

（4）挂靠者承担责任，被挂靠者承担连带责任。论理存在以下情况：

第一，挂靠关系必然导致连带责任。如“诉讼中建筑公司认可与怀某之间存在挂靠关系且有法院生效判决予以确认，故建筑公司应与怀某对冯某所主张的该笔债务承担连带清偿责任，建筑公司承担清偿责任后有权向怀某进行追偿。”再如，“由于怀某承包建筑公司的工程期间与建筑公司系挂靠关系，又是建筑公司第五项目部负责人，因此怀某挂靠期间所引起的法律责任，依法应由建筑公司承担连带责任。”

第二，将挂靠关系只定性为内部约定。如“怀某个人不具备承接建筑工程的资格，建筑公司将其总承包的密云县某区某号楼发包给怀某承建，且怀某在与原告冯某往来中，一直以建筑公司的名义进行，对此，被告亦予以放任，因此所引起的法律责任依法由二被告承担。建筑公司与怀某签订的协议书中约定怀某承建该工程所有材料合同均以自己名义签订，经济责任自负等内容，是怀某与建筑公司之间的约定，建筑公司承担责任后可以向怀某追偿，不得对抗第三人。故建筑公司以此为由不同意承担给付原告冯某货款责任的辩解意见，本院不予支持。”

第三，不区分挂靠与承包、职务行为。如“建筑公司将其承建的工程发包给贾某个人，但贾某个人不具备承接建筑工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条……本案中作为承包人的建筑公司在其与贾某签订的分包合同无效的情况下，对该工程的所有对外债务应当承担作为企业法人的法律责任，……建筑公司应当对贾某及其员工杨某在该工地工作期间发生的职务行为产生的法律后果承担责任，……”

（二）审理挂靠纠纷案件中存在问题的原因分析

1.法律关系相对复杂

由于建设工程施工中所涉及的各方人员较多，因此由挂靠产生的各方当事人法律关系也较为复杂，这使得审判中必须区分各种法律关系。

第一，挂靠者和被挂靠者的法律关系。我院在审理的案件中，未出现被挂靠者起诉挂靠者索要管理费的情况，双方之间的纠纷集中体现在挂靠关系的确认和第三方主张权利后，被挂靠者向挂靠者行使追偿权。

第二，开发单位与被挂靠者的法律关系。两者之间签有建设工程施工合同，因此，从形式上看，双方是一种平等主体之间的财产关系，被挂靠者有按照合同约定的等级标准进行施工建设的义务和向开发单位主张工程款的权利。

第三，开发单位与挂靠者的法律关系。根据合同相对性原则，发包人与挂靠者之间不存在合同，两者之间没有合同关系。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条、第二十六条的规定，实际上突破了上述原则。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分承包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，实际施工人应包括挂靠者，因此发包人也可以向挂靠者主张权利。同时，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。

第四，第三方与挂靠者及被挂靠者的法律关系。这两种关系有时会重合，处理难度更大。如果挂靠者以自己的名义与第三方签订合同，两者之间直接发生法律关系。如果挂靠者在采购、租赁、定作等环节中所持身份不确定或无法判断，则存在挂靠者与被挂靠者均与第三方直接发生法律关系的可能。

2.现有法律存在的问题

在程序法方面，仅在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四十三条提及了挂靠，该条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”这指出了挂靠纠纷中诉讼当事人的问题，但没有区分挂靠纠纷类型说明诉讼当事人情况。

在实体法方面，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《解释》第四条规定：“ 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”这两处条文，虽然规范了具有挂靠特征的行为，但并没有提及挂靠一词，更没有明确挂靠的概念、纠纷责任的承担以及比照适用情况。上述程序法与实体法的缺位，使审判实践缺乏法律依据，因此也是导致裁判原则不统一的重要原因。

四、解决现存问题的基本思路和对策

（一）加强挂靠纠纷相关法律规范的制定

如上所述，现行法律规范对挂靠纠纷的规制存在缺位，不仅给审判工作带来问题，也使行政管理缺乏规范依据，如《建筑法》只规定了对被借用人如何处理，没有规定借用人的行政责任。因此，加强挂靠纠纷相关法律规范的制定，是解决现存问题的一个思路。

（二）建议建筑企业进行有效的内部管理

挂靠经营是被挂靠者企业资质管理放任的表现，因此，要解决这一混乱问题，被挂靠者必须加强自身的内部管理，尤其是加强施工管理，如监督建设工程质量、安全、工期以及材料购进情况。在符合一定的条件下，被挂靠者需要被挂靠经营的，需由其向行政主管部门进行申报，经批准后方可进行挂靠经营。同时，在审判中加大被挂靠者承担的责任，使其认识挂靠给企业带来的严重后果，从而减少挂靠的产生。

（三）对行政机关的建议

建筑行业行政主管机关要对发现的挂靠经营行为及时曝光，公布于政府网站，记入不良档案，对涉及重大安全责任事故，民工围堵政府机关等情形的被挂靠者，提请上级主管部门处理。定期对总承包单位进行培训，用挂靠经营的严重后果进行警示，避免新的挂靠经营产生。同时政府各部门行政机关要加大配合，对挂靠经营进行综合治理，并适当放权，给建筑主管部门对挂靠行为规制的空间。

（四）司法实践方面

1.应对挂靠经营行为在法律层面进行正确的界定和认识

挂靠经营行为可以界定为，以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。其特点是：

第一，挂靠者没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。

第二，被挂靠者具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。

第三，挂靠经营行为的目的是为了谋取经济利益。被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润。

第四，挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠者能够承揽工程。

第五，挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动。

第六，挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，自己组织施工队伍，机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏。被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。

 挂靠经营行为的常见表现形式有以下四种：

第一，不具有从事建筑活动资格的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以具备从事建筑活动资格的施工企业的名义承揽工程；

第二，不具备总承包资格的非等级施工企业以等级施工企业的名义承揽工程；

第三，资质等级低的施工企业以资质等级高的施工企业的名义承揽工程；

第四，实力较弱、社会信誉较差的施工企业以实力较强、社信誉较好的施工企业的名义承揽工程；

（2）挂靠经营行为与其他类似行为之间的主要区别

第一，挂靠与委托代理的主要区别。一是委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定挂靠者挂靠经营的后果由其自负；二是在有偿的情况下，虽然受托人和挂靠者都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠者却要向被挂靠者支付一定的管理费；三是受托人是为委托人完成事务，挂靠者却是为自己完成事务；四是委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。

第二，挂靠与职务行为的主要区别。职务行为是与法人工作人员职责范围密切相关的行为。首先，行为人应为企业雇员，其次行为人实施了法人章程规定的行为及为实现生产经营活动目的和维护企业管理的行为。职务行为的首要特征就是代表公司或受公司委托从事经营活动。挂靠者与被挂靠者的联结点仅为挂靠协议，在不存在挂靠协议时，双方没有任何关系，在存在了挂靠协议后，挂靠者仅取得外观职务形象，而行为内容与被挂靠者经营无关，因此挂靠关系与职务行为关系有本质区别。

第三，挂靠与承包、分包和转包的主要区别。在承包合同关系中，承包人要根据发包人的要求进行施工建设，由发包人支付对价，其资金流应是从发包人到承包人，承包合同标的是经营权。而挂靠协议的标的在于建筑资质，由挂靠者向被挂靠者支付管理费。挂靠也不同于工程分包、转包，分包是从总承包企业的工程中承包部分工程，其标的是建筑工程合同中的部分权利义务；转包是承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将工程转给他人或将全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为，它同样也是经营权的转移。

第四，挂靠与托管的主要区别。托管是基于信任，为了达到经济或政治上某种目的而转移信托人的财产权，由受托人为了他人的利益而加以管理或处分的财产关系。因此，托管以财产的经营管理和处分为目的，其成立以企业财产使用收益权的转让为前提。通过托管代理的职权可以包括财产终极所有权、经营权、直接使用权和使用财产的收益权，以及使用收益权的转让权。而挂靠者与被挂靠者的挂靠协议不涉及挂靠者的所有权。

挂靠经营的行为本质是借用，即没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义，与他人签订建设工程施工合同并进行实际施工的行为。它不涉及代理权限问题，不涉及企业职务行为，更不涉及企业所有权与经营权的转移。因此在挂靠经营中，建设工程施工合同中约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系和统一的财务管理，与施工现场的项目经理无人事任免、聘用关系，与施工现场的工人之间无劳动用工关系。

2.如何确定挂靠纠纷的诉讼主体

在挂靠合同纠纷中，原告起诉要求确认挂靠协议无效，主张者既可以是被挂靠者也可以是符合一定条件的挂靠者。被挂靠者为法人，具备诉讼主体资格，挂靠者是法人或是符合《意见》第四十条规定的其他组织时，也可以作为原告起诉被挂靠者。被挂靠者或挂靠者作为原告时，相应的挂靠者、被挂靠者为被告。

在与挂靠经营相关的合同纠纷中，根据《意见》第四十三条的规定，第三方依相应的合同主张权利时，应以挂靠者和被挂靠者为共同被告。

在与挂靠相关的追偿权纠纷中，基于第三方行使权利，被挂靠者承担了责任，其向挂靠者行使追偿权，因此，被挂靠者为原告，挂靠者为被告。

3、裁判的统一

由于对挂靠行为的法律规范存在缺位，我们很难在民商法理论上为其设定位置。审理此类案件可以参考以下原则：一是合同相对性原则。虽然此原则在涉他合同、代位权、附保护第三人作用的契约等情况有所突破，但在合同纠纷领域中仍有较大的适用空间。它强调只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。在挂靠纠纷中，第三方主张权利时也要适用这一原则，并且这一权利的主张与挂靠者和被挂靠者之间纠纷的处理结果不发生相互影响。二是利益衡量原则。它是伴随着法律缺位与滞后现象而出现的法学方法论，是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后，考虑应侧重于哪一方利益的判断和取舍的活动，以其个案性、判断性和先决性为最大特征。利益衡量作为一种司法衡平的方法，以实现真正的社会利益最大化为目的。在挂靠纠纷中，存在挂靠者、被挂靠者以及第三方个体真实利益冲突，进行利益位阶定位时要结合社会公共利益、主流价值倾向等实际情况确定利益衡量的价值准则，以各方合法利益的协调及牺牲最小化为目的，进行价值衡平。三是例外原则。它是处理挂靠纠纷需注意的又一个重要原则。有两种挂靠的情况比较特殊，挂靠者本身具备建筑等级资质，挂靠资质等级更高的企业，但其实际承揽的工程与其自身资质等级相符，这时不宜认定为承接此工程的挂靠协议无效。因为建筑资质是安全的保障，其自身建设能力、质量安全保障足够承揽现实工程，因此，即使存在资质借用情况，也不宜认定该挂靠协议无效。还有一种挂靠形式，由被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算，这时挂靠者已完全在被挂靠者的管理中，尽管双方也存在上交管理费的挂靠协议，也不应认定此协议无效。挂靠纠纷具体责任承担情况如下：

（1）关于挂靠合同纠纷的处理。确认挂靠协议无效；被挂靠者向挂靠者返还管理费（税款除外）；挂靠者对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务。

依据《建筑法》第二十六条、《解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项的规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定，故挂靠协议无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被挂靠者应将违法收取的管理费返还挂靠者，挂靠者应对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务。对于已上缴的税款，为该挂靠工程应缴税款，且已实际交纳，故不予返还。

（2）关于与挂靠经营相关的合同纠纷的处理，要区分不同情况：

第一，确定第三方的合同相对人。当第三方的合同相对人为挂靠者时，则由挂靠者承担责任。判断合同相对方依据《合同法》合同成立相关规定，如被挂靠者加盖公章、法定代表人签章等情况，则可认定与第三方直接发生合同关系的相对人是被挂靠者；否则为挂靠者，则由挂靠者自行承担合同责任。

第二，当第三方的合同相对人为被挂靠者时，被挂靠者与挂靠者都要承担责任。理由是挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，因此双方对此均有过错。第三方作为两者之外的交易主体，不应因此利益受损。被挂靠者作为合同的相对人应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不参与管理，与工程发生合同关系的第三方的选择权归挂靠者，挂靠经营的存在，仅使被挂靠者在形式上与第三方发生了合同关系。因此，在第三方的合同相对人为被挂靠者时，挂靠者也应承担合同责任。但被挂靠者与挂靠者责任的承担并不处于同一位次，要根据第三方行为时的主观明知情况加以区别对待：在第三方对挂靠事实不明知的情况下，由挂靠者与被挂靠者对第三方承担连带责任；在第三方对挂靠事实明知的情况下，由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的赔偿责任。这种区分主要考虑到第三方行为时的主观预见性，当其对挂靠事实不明知时，其认为自己的合同相对方就是该企业（被挂靠者），由此作出意思表示。这种情况下，应使挂靠者与被挂靠者处于同一责任承担位次，即双方对第三方承担连带责任，第三方可以向其中的任何一方主张权利。当第三方对挂靠事实明知时，则说明第三方行为时的意思表示模糊，其直接的交易者为挂靠者，实际的交易者则为被挂靠者。由于其明知挂靠者仍与之交易，也存在一定的过错，考虑到挂靠者责任承担能力通常弱于被挂靠者，因此，在这种情况下，首先由挂靠者承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的赔偿责任。

（3）关于与挂靠相关的追偿权纠纷的处理。此类纠纷为被挂靠者向第三方承担责任后向挂靠者提起的追偿权之诉，应支持被挂靠者的诉讼请求。基于第二类纠纷的处理结果，无论是被挂靠者承担连带责任还是承担补充的赔偿责任，必然会出现第三方向其主张权利的情况，而基于第一类纠纷的处理结果，被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务享有权利承担义务，因此被挂靠者有权将自己连带清偿或补充赔偿的部分，向挂靠者行使追偿权。

课题组：密云县人民法院

主持人：院长 董建中

执笔人：高玲

参与人：田幼莉、曹庆良、王佳

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/ac1619c72cc58bd63186bd84.html