代理词
尊敬的审判长、审判员：
XXXXX律师事务所接受本案上诉人王二的委托，指派我担任其二审诉讼代理人。代理本案后，我查阅了案卷，向有关方面进行了调查，刚才听取了法庭调查情况，对本案有了较全面的了解。现就本案事实及争议焦点，提出以下代理意见，供合议庭参考：
焦点一：被上诉人是否享有债权，债权数额是多少？
一、被上诉人提供的《供销合同》属于无效合同，与被上诉人诉请的货款无关联性。
1、《供销合同》不具有有效合同的基本要素。
《合同法》第十二条规定，合同的基本要素包括：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。
而被上诉人提供的《供销合同》中没有明确的标的、数量、价格等必要要素，也缺少附件一，加上其也没有提供证据（如供货单或入库单）证明其在《供销合同》的合同期限内（即2012年10月13日至2012年12月12日）向大上海酒店送过货。因此，该《供货合同》因不具有必备要素而无效，被上诉人也未在此合同的期限内有过供货行为，其所诉请的货款与《供销合同》无关。
2、《供销合同》的乙方西安大上海酒店娱乐有限公司不具有民事主体资格。
西安大上海酒店娱乐有限公司并未依法登记设立，其不具有民事主体资格，也无相应的民事权利能力和民事行为能力。根据《合同法》第九条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”从这一点来说，《供销合同》也属于无效合同。
3、《供销合同》首页的乙方名称与第三页的乙方盖章不符。
《供销合同》首页乙方为“西安大上海酒店”，第三页的印章却是“西安大上海酒店娱乐有限公司”，同时《供销合同》仅有被上诉人的骑缝章，没有乙方的骑缝章，也无页码，我们随便可以在第三页之前附上任何内容，从而形成其他合同。因此，本案无法确定《供销合同》中的“西安大上海酒店”与“西安大上海酒店娱乐有限公司”是一个“公司”，更何况“西安大上海酒店娱乐有限公司”并未依法设立，其公章的真实性（或由谁持有）根本无法证实，包括被上诉人在内的任何人都有刻制并持有该公章的可能。更何况一审中被告周小月对合同的签字提出异议且提出了“鉴定申请”，可见，该《供销合同》的真实性无法证实。
二、《客户对账单》无法证明被上诉人享有其诉请的341120元的货款。
首先，《客户对账单》只是对双方前期账款的核对，目的是为了确保双方账目准确，而不具有结算目的，不能作为结算依据。这一点在《客户对账单》第一段中已经说的很清楚了，该记载的内容是“为了确保双方账目准确，我公司与贵公司核对前期账款”。
其次，《客户对账单》所载内容只能说明2012年2月26日之前大上海酒店欠被上诉人424958元货款。但是，被上诉人在一审诉状及庭审中均承认在《客户对账单》之后双方又进行了协商抵扣了部分货款，即双方进行结算。那么，《客户对账单》就不能反映双方之间的真实账目，况且《客户对账单》显示的金额是424958元，而被上诉人诉请的金额是341120元，该数额是如何计算的被上诉人自己都无法言清，其也没有证据证明得出该数字的相关事实是真实存在的。因此，被上诉人诉请的341120元的债权是无证据支持的。
另一方面，被上诉人称因大上海酒店欠其货款四十多万，其停止了向大上海酒店供货。但其提供的两份“入库单”显示其在大上海酒店未付清四十多万货款的情况下又开始给大上海酒店供货，这显然不符合常理。被上诉人称最后这两次供货是现结，可又说这两次供货大上海酒店又欠其2307元。前面已经欠了四十多万未支付，继续供货继续欠款，显然说不通。以一个正常人的思维理解，唯一的可能就是大上海酒店已经付清了《客户对账单》所欠货款后，被上诉人才开始恢复供货的，否则，我们无法理解被上诉人继续供货的合理性。
三、两份《入库单》恰好能够证明《客户对账单》所载账目不能作为认定被上诉人债权数额的依据。
《客户对账单》是2013年2月26日出具的，而两张《入库单》的日期分别为2013年4月1日和2013年4月10日。显然在2013年2月26日之后被上诉人与大上海酒店继续存在着供货关系，那么双方的货款数额必然发生变化，就如被上诉人所说，这两次供货大上海酒店付过款。因此，《客户对账单》不能反映真实的账目，而两份入库单已经进行了相应的结算。故被上诉人诉请341120元的货款是无根无据的。
两份《入库单》显示的时间超出了《供销合同》的期限，因此，两份《入库单》与《供销合同》没有关联性。
焦点二：上诉人是否应当承担清偿责任？
一、《企业名称预先核准通知书》不能证明上诉人是与被上诉人进行交易的大上海酒店的投资人或发起人。
1、被上诉人只提供了《企业名称预先核准通知书》的复印件，无原件印证，其真实性无法证实。
2、《企业名称预先核准通知书》复印件无法证明上诉人就是其上所载的“王二”。被上诉人当庭称“《企业名称预先核准通知书》中的另一投资人‘何先涛’根本不存在，就没有这个人”。那么，上诉人就有理由相信《企业名称预先核准通知书》中的“王二”也不存在，《企业名称预先核准通知书》也就是伪造的。
3、《企业名称预先核准通知书》复印件显示的核准日期为2012年10月17日，《供销合同》的签订日期为2012年10月13日。被上诉人称《企业名称预先核准通知书》复印件是周小月签《供销合同》时给他们的。试想一下，13号签订《供销合同》时就有了17号才核准的《企业名称预先核准通知书》，这显然违背常理。
4、《企业名称预先核准通知书》复印件无法证明被上诉人所持《供销合同》、《客户对账单》、《入库单》中的“西安大上海酒店”及“西安大上海酒店娱乐有限公司”就是《企业名称预先核准通知书》复印件中的“西安大上海酒店娱乐有限公司”。
4、上诉人一审时并未出庭，而是委托了代理人出庭，其一审委托代理人也仅为一般授权，上诉人并没有授权一审代理人承认相关案件事实，更没有授权其承认《企业名称预先核准通知书》复印件所载内容。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”。因此，上诉人并未承认《企业名称预先核准通知书》复印件的内容，被上诉人应当继续对《企业名称预先核准通知书》复印件内容承担举证责任。
关于法律适用问题
一、所谓的大上海酒店并未依法设立，无签订合同的民事主体资格。因此，本案中被上诉人与大上海酒店之间并不存在合同关系，被上诉人与上诉人之间也无合同关系，一审适用《合同法》的相关规定是错误的。
二、被上诉人在本案中诉请支付的是货款（即供应酒水产生的货款），而供应酒水与设立公司没有关系，购买并销售酒水只能算是生产经营行为，而设立公司行为是指“发生在公司成立之前，严格履行相关法定程序的行为。设立行为的目的在于最终成立公司,取得主体资格,使公司具有权利能力和行为能力”。显然，经营酒水的目的是为了盈利，并不是为了使公司依法成立。再者，在公司成立之前以公司名义从事经营活动都是违法的，而设立公司的行为都是合法的（如租赁办公场所的行为、召开成立大会的行为）。故，一审将被上诉人的货款认定为设立公司行为产生的费用是错误的，其适用《〈公司法〉若干问题的规定（三）》的规定也是错误的。
上诉人对被上诉人在本案中提供的所有证据的来源及真实性、合法性、关联性均不认可。即使真实也无法达到其证明目的。
综上，上诉人认为，被上诉人无有效的证据证实其对大上海酒店享有债权及债权的确切数额，也无证据证明上诉人对其所谓货款负有清偿责任。一审法院在未能查清案件事实的情况下错误适用法律、且存在程序违法等问题，导致作出对上诉人不公的判决，望二审法院能够予以纠正。
以上意见恳请合议庭予以采纳。
XXXXX事务所
代理人：
二〇一X年XX月XXX日
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/a576eb23d15abe23492f4df4.html
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