政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究

政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究

---------兼论行政合同的性质归属

安徽明泉律师事务所  桂林

内 容 提 要

本文着眼于社会现实纠纷，从两起案例的阅读出发，提出当前司法实务界和法学理论界对政府与投资商签订的“项目投资合同”这一行政合同的性质归属及纠纷处理机制这一命题。

接着，作者从法学探讨的角度层层分析了行政合同的法律属性。有国外法律的规定，我国法律的相关规定，及作者对我国行政合同所做的分类以及有关行政合同纠纷的分类。最后得出“项目投资合同”应属于具有民事性质的行政合同这一观点。同时，作者重点阐述了该类行政合同产生纠纷应援用民事法律规范，适用民事诉讼程序的法理依据和现实依据。

最后，作者又分析了“项目投资合同”的相关前置程序问题和规范“项目投资合同”的签订问题。

本文既有理论探讨内容，又有解决现实问题的目的，理论探讨是为了解决现实问题。

关键词：项目投资合同 行政合同  法律属性  民事性质

引言

随着社会主义市场经济的逐步确立，改革开放的进一步推进，各地方人民政府吸引外来投资热潮的兴起，政府的行政命令、行政指导、行政计划的管理模式向部分行政合同管理模式的转变，政府以优惠政策为诱饵为吸引外资而与投资商签订“项目投资合同”亦日趋平凡，由其是欠发达地区的政府更是乐此不彼。然而，政府行为的官本位思想不可能在短时间消除殆尽，依法行政也不可能完全落到实处，同时，投资商唯利是图的本性与依法诚实经营市场经济的要求在现阶段的不调和，以及我国法律关于行政程序、行政合同、立法的不健全，使得政府与投资商签订的“项目投资合同”的内容五花八门，性质难以认定，纠纷也是层出不穷。

本文试图对签订“项目投资合同”这一现象予以考察、分析，辨别“项目投资合同”的本质属性，以期找出履行“项目投资合同”容易产生纠纷的现实原因，进而提出如何规范“项目投资合同”的签订和产生纠纷后的处理机制。另外本文从研究实际问题着手，也对我国行政合同的法律定性及纠纷处理机制做了法律探讨。 

一、“项目投资合同”的性质及纠纷处理机制的争议

要理性的辨别政府与投资商签订的“项目投资合同”的本质属性，不能仅仅着重于看合同的名称和签订合同的主体，更要考察“项目投资合同”签订的目的、价值取向和合同的内容。

下面先阅读一下两份“项目投资合同”的主要内容：

案例一、

合同名称：《项目投资合同》

签订主体：甲方：――开发区管委会，乙方：――公司

合同内容：

1、签订合同的目的、依据：经甲乙双方友好协商，乙方决定在甲方投资建设―――项目，本着平等诚信的原则，签订如下投资协议。

2、甲方权利义务：根据乙方投资规模和项目需要，甲方以――价格提供乙方土地――亩；甲方为乙方项目近区在报批、规划选址、土地征用等方面实行一站式服务；乙方项目建设可享受――政府优惠政策。

3、乙方权利义务：项目总投资     万元，项目投资强度不低于每亩   万元；乙方在建设进度达到投资计划20%即可申领土地证，领证前付清土地出让金。

4、违约责任：任何一方不履行本合同义务，应当承担违约责任，承担违约责任的方式本合同有约定的按约定执行，无约定的，按照合同法和相关法律规定办理。

5、纠纷解决机制：本合同履行中如有争议，应协商解决，协调不成的，可诉请合同履行地法院裁决。

案例二、

合同名称：《――区域综合开发建设项目协议书》

签订主体：甲方：――人民政府，乙方：――公司

合同内容：

1、签订合同的目的、依据：为加快――城市基础设施建设，改善城市面貌，甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商，达成如下协议。

2、甲方权利义务：负责完成项目计划、土地及开放建设所涉及到的有关手续和文件；负责乙方在开发建设中享受的相关优惠政策的兑现和落实（以政府发布的优惠政策为准）；

3、乙方权利义务：享有通过拆迁及征用获得的土地使用权，并不再支付土地出让金和有关费用；负责完成开放建设范围内的拆迁、补偿、安置和房屋开发及配套建设；

4、违约责任：甲乙双方对本协议中的条款保证履行和兑现，否则甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任。

5、纠纷解决机制：未作约定。

以上两份投资合同内容迥异，他们的性质属于行政合同还是民事合同，一时也难以辨别。我们先分析一下两份投资合同的异同点。

两份投资合同具有的相同属性：

1、签订主体类同，一方是政府，一方是投资商。

2、签订合同的目的类同，政府都是是为了加快当地经济的发展，更好的实现其管理职能；投资商是为了获取利益。

3、签订合同的当事人地位，案例一表述为：本着平等诚信的原则；案例二表述为：甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商。两份投资合同在签订时合同双方的地位都具有平等性。

4、合同的内容，作为投资商的权利义务主要表现的是民事权利义务关系；而作为政府的权利义务主要表现为政府权限范围内的优惠政策的兑现和提供项目计划和项目用地。

5、违约责任，两份合同都规定有违约责任，只是案例一规定了优先适用合同法；而案例二未规定优先适用的法律。

两份投资合同的不同点：

两份投资合同虽然是不同的政府就不同项目与投资商签订了名称、内容不同的合同，但实际从该两份合同的属性来看，并没有什么差别。就两份合同的纠纷解决机制而言，案例一约定了纠纷解决机制“诉请合同履行地法院裁决”但如何诉请，以行政诉讼诉请还是以民事诉讼诉请也未明确。而案例二虽然没有约定如何解决纠纷，但约定了“甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任”。因而从本质属性来看，两份投资合同没有什么不同。

在阅读了上述两份投资合同后，应得出比较一致的结论，就是两份投资合同的法律属性基本一致。

我们再考察一下两份投资合同产生纠纷后的实际的处理方式。

案例一，合同签订后由于投资商投资不到位，投资商违约，政府要求追究投资商的违约责任。此后政府以民事诉讼主张权利，法院虽然受理了该案，但是就该合同的性质属于民事合同还是行政合同，政府应当提起民事诉讼还是提起行政诉讼，法院法官的理解不能达成一致，最后该案以双方和解政府撤诉结束。

案例二，合同签订后由于政府改变规划，单方终止了双方的投资合同，政府违约，投资商要求追究政府的责任。纠纷发生后，投资商不敢轻易的起诉政府，向政府提交了十几份要求解决终止投资合同相关问题的报告，但在长达四年多的时间一直未能得到解决。最近，投资商准备起诉，并确定选择行政诉讼。但此时该政府换了领导又主动与投资商进行接触谈判，期望通过协商解决，该案仍在协商之中。

从以上两起案例可以看出，政府与投资商签订的“项目投资合同”的法律属性基本一致。但该“项目投资合同”到底属于民事合同还是行政合同？发生纠纷后适用民事诉讼程序还是适用行政诉讼程序？对此问题，专家学者、司法实务界及合同当事人自己作出的理解却是大相径庭。为什么出现上述情况呢？笔者认为主要是因为没有确定“项目投资合同”其本身具有的法律属性。

二、“项目投资合同”的法律属性分析

（一）国外的法律规定

在西方发达国家，政府与投资商签订的“项目投资合同”也属于法理学上的行政合同，但各国的表述不一，有的称之为政府合同如美国、英国，有的称之为行政合同如法国、德国。

行政合同在西方发达国家已发展成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种 是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。

具体的来说，英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护 ，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有明文规定时亦可选择行政法上的救济途径。

在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖。在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。

同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。

从以上主要发达国家的法律规定可以看出，政府与投资商签订的“项目投资合同”多数采取以合同为本位，而不是以行政为本位，强调对公共利益和个人利益实行同等法律保护，解决行政合同的纠纷也趋向优先适用民事法律规范。

（二）我国现行的法律规定

1、1990年10月1日《行政诉讼法》实施以前，我国的行政合同法理研究及行政诉讼制度几乎是一片空白。

2、《行政诉讼法》实施后至1999年11月24日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“98条”）施行，我国行政合同诉讼制度更多地停留在理论研究上。《行政诉讼法》颁布实施后，全国各省市法院均建立了自己的行政审判庭。但由于理论上没有一个占主导地位的并为大多数人接受和赞同的“行政合同”的界定，而强大的民法理论界对行政合同是否具有独立地位尚持否定的态度，因此行政合同纠纷大多依据民事法律规范予以处理，适用民事诉讼程序。

3、“98条”实施后至2004年1月14日最高人民法院印发《关于规范行政案件案由的通知》，“98条”取代了原先最高院下发的《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)》， “98条”删除了《若干意见》中对具体行政行为系单方行为的定义，把行政诉讼的受案范围从单方行为扩展为双方行为。把行政行为定义为“单方行为”，行政合同等双方行为就不属于可诉的行政行为，而“98条”的规定实际上为将行政合同纳入行政诉讼，有的学者认为这表明我国司法实务界已经将我国的行政合同司法救济制度纳入了自己的视野。

4、2004年1月14日，最高人民法院印发了《关于规范行政案件案由的通知》，行政合同被明确确认为是我国行政诉讼的案由之一。虽然此前全国各地的行政审判庭审理过少量的行政合同案件，但最高人民法院将行政合同作为正式案由予以公布却是第一次。最高人民法院的这份文件，让国内的多数学者认为是我国法律终于构筑了我国行政合同司法救济制度。

此后，大多数学者均著书立说，主张应以行政性作为中国行政合同制度的价值本位，并依此提出建立和完善我国行政合同司法救济制度的良医良药。大多数观点认为1、行政合同中，政府具有优越地位；2、行政合同纠纷属于行政案件，应由法院行政审判庭管辖；3、行政合同的司法审查适用合法性审查与合约性审查并举的原则 ，可以适当引入调解机制等等。也有少数学者主张应以合同性作为中国行政合同制度的价值本位。因行政合同的基础是行政关系，签订行政合同时，行政主体又占主导地位，故主张应以行政性为价值本位的观点占上风。

笔者认为，以行政性作为中国行政合同制度的价值本位的观点很值得商榷。

其一、我国现行的立法机关颁布的《行政诉讼法》没有修改，其二，我国还没有出台《行政合同法》，其三，2003年3月以应松年教授主持完成的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》，虽然专章规定了行政合同，但该（试拟稿）没有讨论通过，也没有颁布实施，而且争议较大。其四，“98条”和《关于规范行政案件案由的通知》只是审判机关的司法解释和一个规范性文件，并不是立法。而学者却把以上的司法解释和文件当作法律依据并以此为基础予以研究，是否有画地为牢的嫌疑。

笔者认为，行政行为的单方性，在我国的行政立法中至今没有突破，虽然“98条”删除了《若干意见》中对具体行政行为系单方行为的定义，但也没有明确行政行为具有双方性，且“98条”充其量只是一个司法解释，而不是立法。《关于规范行政案件案由的通知》虽然例举了行政合同的案由，也并不是说所有的关于行政合同的纠纷就属于行政纠纷，就应当适用行政诉讼程序。且行政诉讼的一个基本原则是“民告官”，行政主体不能作为原告，而行政合同是双方行为，如果行政主体的对方违约，行政主体能否作为原告起诉呢？很显然，不行。那是不是又要修订《行政诉讼法》明确行政主体可以作为原告呢？显然可能性不大。

那么对于行政合同，到底如何确认其属性，如何设立纠纷解决机制呢？笔者认为首先应对行政合同的类别和行政合同纠纷的类别予以分析。

（三）行政合同的类别和行政合同纠纷的类别

1、行政合同的类别

我国的行政合同主要有以下几种： 国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、行政赔偿合同 、行政补偿合同 、国家科研合同 、农村土地承包合同 、国家订购合同、公共工程建设合同 、计划生育合同、转让财产合同、行政委托合同、治安管理责任协议、聘用合同、行政边界协议 、政府特许经营合同、政策信贷合同及其他行政合同

行政合同虽然种类繁多，但归纳起来，但归纳起来可以分为两种。一种是政府机关之间或政府机关与其所属人员之间的签订的行政合同，如治安管理责任协议、聘用合同、行政边界协议，笔者将其称之为不具有民事性质的行政合同。另外一种是政府机关与平等当事人之间订立的合同，如国家订购合同、国家科研合同、国有土地使用权出让合同、公共工程建设合同、行政补偿合同等，笔者将其称之为具有民事性质的行政合同。其中政府与投资商签订的“项目投资合同”应属于第二种。

2、行政合同纠纷的类别(本文只讨论具有民事性质的行政合同)。

①关于签订行政合同本身而引起的诉讼。

由于行政合同的签订虽然是一种双方行为，但作为政府一方，仍然可以视为一个具体行政行为，对于是否签订行政合同，选择谁作为合同的对象具有单方决定权。对这一个签订合同的具体行政行为，当然具有可诉性。但这一具体行政行为的相对人不仅仅指合同的相对方，比如 “项目投资合同”和国有土地使用权出让合同中除了合同相对方以外，还包括利害关系人和其他国家机关。比如更有条件取得该项目的投资商，国家监察机关或检察院等。假设一个案例，A政府将一块土地出让给甲公司，国家土地监察机关认为该土地出让合同违法，侵害了国家利益，虽然对这一情况，在我国有很多行政手段可以解决，但毕竟不是法律程序，如果A政府坚决不自行纠正，国家土地监察机就可以以原告身份提起行政诉讼，请求法院确认A政府签订的土地出让合同无效。在我国检察院也可以作为代表国家原告提起行政诉讼。如果是同时竞标的乙公司认为A政府将土地以低价出让给甲公司，违反了我国的招投标法，侵害了乙公司的权益，乙公司也可以作为原告提起行政诉讼。同时，合同签订后，如果甲公司发现A政府没有签订合同的权限，或者该地块属于集体土地，不符合出让条件，甲公司也可以作为原告提起行政诉讼，请求法院确认合同无效并要求赔偿损失。

以上关于行政合同签订本身的纠纷当然应适用行政诉讼程序，这大概也是最高院《关于规范行政案件案由的通知》确定的行政合同的案由范围。

②关于合同签订后因履行合同而发生的合同当事人之间的诉讼。

政府机关与平等当事人之间行政合同签订后，在合同履行过程产生纠纷，纠纷形成的原因比较多，比如政府违约、对方违约、双方同时违约、政府解除合同、对方解除合同等等。

分析了以上行政合同的类别和行政合同纠纷的类别后，我们不难识别政府与投资商签订的“项目投资合同”应该属于具有民事性质的行政合同，政府与投资商之间因为履行“项目投资合同”发生纠纷应该属于具有民事性质的行政合同签订后因履行合同而发生的合同当事人之间的纠纷。

三、政府与投资商签订的“项目投资合同”的纠纷处理机制

既然政府与投资商签订的“项目投资合同”属于具有民事性质的行政合同，政府与投资商之间因为履行“项目投资合同”发生纠纷属于合同当事人之间发生的纠纷。对此类纠纷，笔者认为应按照民事纠纷处理，适用民事诉讼程序。理由如下：

（一）政府的行政行为与合同行为的具有相对独立性。

不能否认，政府与投资商签订行政合同（仅仅指具有民事性质的行政合同）的基础源于政府的行政权力。政府是否有权签订行政合同，如何签订行政合同，怎样选择合同相对方属于行政法律关系。比如《政府采购法》、《政府招投标法》就是规范上述政府行为的。也就是说政府签订行政合同的签订行为属于行政行为，因签订合同本身而发生的违法、纠纷归属于行政法律关系，可以适用行政诉讼程序。

但是，一旦政府与投资商签订了行政合同，则政府的签订行为与后来的合同行为就相对独立。比如，A政府准备新建一个项目，经过一系列的行政程序（内部审批、招投标），决定该项目由甲公司承建，最后A政府与甲公司签订了《项目投资合同》。此后该《项目投资合同》的履行就与以前的合同签订行为和前置行政程序相对独立。这就类同于票据法的票据关系和票据的原因关系，票据关系和票据原因关系分别成立，票据关系一经产生，就与票据原因关系脱离。行政合同也是如此，行政合同一旦签订，就与签订合同的行为以及签订合同的前置程序分离。行政合同的履行就是合同当事人之间如何实现权利义务的问题。此时，政府行政管理权力和利益的实现的外在表现就是行政合同的权利的实现。而该行政合同又具有民事性质，即政府公权力的实现转化为民事权利的实现。换句话说，政府在行政合同实现了民事权利，也就实现了其公权力。而如果双方就履行行政合同发生纠纷，应该行政合同具有民事性质，就应该依据民事法律规范，适用民事诉讼程序。

（二）行政合同内容本身具有调整民事权利义务关系的属性。

1、行政合同签订时，政府与相对方的地位是平等的，合同的内容是双方协商的结果。

2、双方的权利义务也大多表现为民事权利义务。这一点对于投资商当然毋庸置疑，但对于政府在行政合同中的权利义务是否能视为民事权利义务，很多人难以理解。比如，政府应当给予投资商一定的优惠政策待遇，难道可以说是民事义务吗？笔者认为，优惠政策的制定是一个行政行为，如果该优惠政策针对不特定的主体，属于一个抽象行政行为，如果该优惠政策针对的主体就是合同相对方，可以看作是一个具体行政行为。对于优惠政策的制定当然属于行政法律关系，但是一旦该优惠政策写进行政合同，约定政府要给予兑现相对方优惠政策，政府的兑现义务就是一种民事义务。

3、双方违约责任的约定，也大多按照民事法律规范设置的。因为在行政法律关系中，只有法定权力和法定义务，没有违约的概念。

（三）国外先进的法律经验可以予以借鉴。

由其是普通法系国家的立法、司法经验。在普通法系国家，行政合同与私人合同不做区分，因行政合同发生纠纷后，通常是普通法院依据民事诉讼程序处理，只有在法律有明文规定时才可选择行政法上的救济。即使是大陆法系的德国，也主张援用民事法规处理行政合同的纠纷。他山之石亦可攻玉。

（四）我国的法律框架并没有禁止行政合同的纠纷适用民事诉讼程序。

1、《行政诉讼法》颁布实施后，虽然全国各省市法院均建立了自己的行政审判庭，但行政合同纠纷大多依据民事法律规范予以处理，适用民事诉讼程序是大家众所周知的事实。

2、我国的《合同法》也没有必然排除行政合同的适用。《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。具有民事性质的行政合同依次规定也就可以适用《合同法》。

3、具有民事性质的行政合同发生纠纷后适用民事诉讼程序与最高院的《关于规范行政案件案由的通知》并不矛盾。如前所属，部分就签订行政合同本身而引起的纠纷仍然适用行政诉讼程序。

（五）能解决许多实际问题

1、我国的行政程序法、行政合同法尚未出台，行政法院也未建立，但由于行政合同发生的纠纷却与日俱增，尤其是政府与投资商之间就履行“项目投资合同”的纠纷更是大量出现。如果不能确定此类纠纷的解决机制，将容易导致纠纷的激化，还会出现法院民事审判庭和行政审判庭之间的相互推诿，不利于纠纷的迅速处理，对建立和谐社会产生不利的影响，也不利于打造诚信、法制政府形象。案例一纠纷长达四年多未得到解决就是一个明显的例证。

2、如果将行政合同纠纷全部纳入行政诉讼程序，那么作为政府将永远没有作为原告起诉的资格，应为在行政诉讼中政府恒定为被告。如果由于投资商违约，确实给政府带来巨大的经济损失，政府如何解决，虽然政府可以动用公权力打压、制裁投资商，但这些手段是否可取不说，这些手段肯定不能解决《项目投资合同》中的所有问题。如果将此类纠纷纳入民事诉讼程序，以上问题均可迎刃而解。案例二就表现了政府在投资商违约时只能选择民事诉讼程序。

四、政府与投资商签订的“项目投资合同”的相关问题

（一）签订“项目投资合同”的前置程序问题

前面说过，签订“项目投资合同”应当有其前置程序，也就是与“项目投资合同”中当事人的权利义务关系相互独立的前置行政法律关系。这一部分前置的行政法律关系如果涉及到纠纷应当依据行政法律关系受到司法审查。不同的行政合同的签订有不同的前置程序。有的属于内部行政行为，有的属于外部行政行为；有的属于具体行政行为，有的属于抽象行政行为；有的属于附属的行政行为。“项目投资合同”的前置程序一般主要有一下内容：

1、政府的行政规划行为，主要是政府对一定区域内、一段时期的城市建设规划或道路规划等等，政府的规划行为应当依据我国的规划法合理的实施。

2、政府相关优惠政策的颁布，为了加快当地城市建设和经济的发展，政府可以颁布一些投资优惠政策，比如税收的减免，对土地出让金的支付方式和地价的优惠措施等等。但政府在制定优惠政策时，必须是在该政府的权限范围内，必须是当地政府能够依法兑现的内容，并明确界定优惠政策适用的范围和幅度。否则即使将优惠政策写进合同，政府也无法兑现，容易产生纠纷，影响政府诚信形象。

3、政府的行政立项行为，包括计划立项和项目的立项。所有的立项必须依法进行，履行法定的程序。

4、政府的内部审批行为，具体项目的确定，应当按照政府内部的行政规程逐级报批。而不是某一个领导的签字，需要经过集体研究决定的必须走集体决定的程序。

5、政府的授权或委托行为，具体事务政府可以授权和委托相关部门予以实施，比如授权或委托开发区管委会、城建委、国投公司等具体负责某一个项目的招投标。但授权或委托必须合法，必须办理具体授权或委托手续。

6、政府的招投标行为，必须严格按照招投标法进行，有的还必须按照国有资产管理的相关法律法规履行必要的手续。

7、政府的其他附属行为，比如对投资商的考察等等。这主要是考察政府行为的合理性。

（二）因公共利益需要而解除或终止合同问题

如果“项目投资合同”签订后，由于共利益的需要，政府认为必须改变规划，使得原先签订的“项目投资合同”无法继续履行或无法全部履行。如何处理这一问题，成为现实中经常遇到的难题。

我们先对这一问题进行法律分析，首先，政府与投资商签订的“项目投资合同”应视为合法有效的具有民事性质的行政合同。其次，政府因公共利益需要改变规划行使的是公共行政权力，属于行政行为，是政府的单方行为，也就是说政府改变规划无需征得投资商的认可。政府改变规划是否合法、合理应遵循行政法律规范，应当依照行政程序，履行行政手续。政府可以单方依照行政程序将改变规划的行政行为实施完毕，如通过行政命令，发布行政文件等等。再次，政府改变规划的行政行为实施完毕后，并不必然导致“项目投资合同”自然终止或解除。因为“项目投资合同”中政府履行的是合同的民事义务，政府如果要终止或解除“项目投资合同”就必须依照民事法律规范予以处理，比如依照合同法的规定向投资商书面送达解除合同通知书。该解除合同通知书到达投资商时才发生解除“项目投资合同”的法律效力。当然政府依法改变规划可以视为“项目投资合同”的履行发生了情势变更。

 如果投资商认为政府改变规划的行政行为违法，侵犯了自身的合法权益，投资商可以就政府改变规划的行政行为提起行政诉讼。如果投资商认为政府改变规划合法，只是就解除“项目投资合同”的有关违约或赔偿问题发生纠纷，投资商可以就政府解除“项目投资合同”纠纷提起民事诉讼。

 为了依法合理的行使行政管理权，减少不必要的纠纷，打造诚信法制政府的形象，笔者认为政府在因公共利益需要改变规划而解除或终止合同时，应主动做到以下几点：

1、举行听证会，因政府改变规划首先要依据规划法，而我国规划法就规定有听证的程序。其次，政府改变规划必然涉及到群体的利益，也直接涉及到投资商的利益。如果政府改变规划只是个别领导的意图，或是完全的内部操作，没有民众的参与，将有损于政府行为公开、透明的原则，也不利于改变规划后的实施，可能还会造成投资商的反感，影响政府的投资形象。相反，如果政府改变规划举行了听证会，邀请有关民众参与，并专门邀请投资商参与，陈述改变规划的必要性和合理性。试想，这对于改变规划后的实施及政府接下来的解除“项目投资合同”问题的处理必然起到积极的效果。

2、与投资商协商解决解除“项目投资合同”的相关问题，政府改变规划虽然无需征得投资商同意，但政府解除合同毕竟是违约在先。如果解除合同后，政府总是以官本位思想自居，对投资商相关的赔偿问题避而不谈，势必会造成纠纷的激化。相反作为强势一方主动与投资商协商赔偿问题，是否问题就变得容易的多。

3、补偿或赔偿，首先政府应当意识到自己改变规划可能造成投资商的损失，依法依约都应该承担补偿或赔偿责任。如期被动的应诉，不如主动的赔偿。而中国的投资商谁也不愿意刻意的与强势的政府对簿公堂，一旦投资商被逼急了，依法维权时，政府将陷入被动。

（三）规范“项目投资合同”的签订

“项目投资合同”一旦被确认为具有民事性质的行政合同，政府和投资商就应当运用民事法律思维去签订“项目投资合同”， 规范的“项目投资合同”应当具有以下条款：

1、合同目的，

2、项目具体内容，包括用地面积、投资规模、强度

3、政府的权力与义务，包括监督权和优惠政策的兑现

4、投资商的权力义务，包括项目是否可以变更、转让

5、合同的生效、解除、终止的条件和解除、终止后的处理

6、违约责任，具体的计算方法或数额

7、约定适用的法律

8、约定纠纷处理方式，约定管辖法院

（四）聘请法律顾问

笔者作为一名律师，并不是依此推销自己和同行，只是考虑到政府机关在履行行政管理职能，尤其是在签订具有民事性质的行政合同时，理应重视法律规定和法律风险的防范。政府是有自己的法制局，但法制局大多处理行政法律事务，而民事法律事务的处理具有很强的专业性和现实的复杂性，不是专业人员很难全面理解其中的奥妙。

国家管理的高效率，不仅来自权力的作用，而且更重要的是来自公众的认同。行政合同的出现迎合了民主国家观念变化的社会思潮，它是民主理念下建立起来的一种替代高权行政的更加柔和并富有弹性的行政管理手段。行政合同作为行政权力与民事合同嫁接的产物，强调在行政权之下的协商与合意，更多地弱化了行政管理手段的强制性，这与前我国提倡的服务型政府的精神更为契合。笔者希望通过自己的一己管见，能够为建立我国的行政合行政同司法救济制度提供一些思路。

参考书目：

1、江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版。

2、应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版。

3、 张庆彬 肖念华  ：《国外行政合同制度之比较研究》，中国论文下载中心2008年3月25日。  

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/8be13f9e227916888486d7c5.html