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法》规范配置的反思为中心

［摘 要］中国正在进行民法典的起草 工作，妥当地配置不同类型的民事法律规范 是我国能够制定一部优秀民法典的一项基 本条件。通过对〈〈合同法》中任意性规范、 倡导性规范、授权第三人的法律规范、强行 性规范以及混合性规范等配置的反思，为我 国民法典的起草提供些许建议。

［关键词］民法典；合同法；规范配置 引论

也许是历史的巧合，目前正在进行的新中国 历史上第四次民法典的起草，恰值二十世纪 的落幕和二^一世纪的开启。世纪交替的隐 喻难免使人们对这部民法典的起草抱有较 高的期望，希望中国人能够制定出一部与

〈〈法国民法典》和〈〈德国民法典》比肩的具 有世界性影响的法典。欲实现这一目标 ，妥 当地进行不同类型民事法律规范的配置是 一项必要条件。《中华人民共和国合同法》

(以下简称《合同法》)的制定和颁行是民法 典起草的重要组成部分,这部法律也被认为 是我国现行民事立法中的一部佳作 ，得到了

广泛的赞誉。①本文力图以对我国〈〈合同法》 规范配置的反思为中心，就民法典的规范配 置问题提出些许建议，就教于诸位同仁，并 为我国民法典的起草尽绵薄之力。

一、任意性规范的配置

对合同关系当事人与对方当事人之间利益 关系的调整主要借助任意性规范。所谓任意 性规范，即适用与否由当事人自行选择的规 范。[1](P38)②任意性规范包括补充性的任 意性规范和解释性的任意性规范。 其区分依

据正如韩忠谟先生所言："关于任意法亦可 细分为补充法、解释法两类：所谓补充法乃 于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由 法律设立准则以补充当事人意思之所不备 ,

反之，当事人就某一法律关系另有意思时则 依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定 之适用,民法上之任意规定以属此类者居多 数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或 不明确时用以释明其意思，以便发生法律上

之效果”。（P47）为贯彻合同自由原则,任意 性规范在我国〈〈合同法》中居于主体地位 ，

大量法律规定所对应的法律规范属于任意 性规范。③《合同法》就任意性规范的配置, 存在如下缺陷：

第一，未能在法条中使用统一的立法技术标 示任意性规范。就补充性的任意性规范而言 在法条中明言”当事人另有约定或另有交易 习惯的除外”，即属于标示该类规范的立法 技术。〈〈合同法》中，一部分补充性的任意性 规范采用了这样的立法技术，但尚有不少补 充性的任意性规范未采用这一立法技术,导 致理论和实务上的纷争。如第 16条第1款

规定"要约到达受要约人时生效。"该款是关 于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生 效,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的 利益关系，当事人完全可以通过特别约定或 交易习惯排除该款规定的适用。因此，该款 规定即对应着补充性的任意性规范。再如第 25条规定"承诺生效时合同成立"。该条是关 于合同成立时间的一般规定,同样仅关涉合 同当事人与对方当事人之间的利益关系 ，也 属于补充性的任意性规范，应当允许当事人 通过特别约定或交易习惯予以排除。

第二，未能通过妥当的立法技术区分补充性 的任意性规范和解释性的任意性规范的适 用。如前所言，尽管同属任意性规范，补充性 的任意性规范与解释性的任意性规范却分 别发挥着不同的功能。 二者在进行法律适用 时,也分别遵循着不同的规则。就补充性的 任意性规范而言，裁判者并不能直接依职权 援引其作为对纠纷进行处理的裁判规范。 补

充性任意性规范要在纠纷的处理中发挥裁 判规范的功能，应经过如下步骤：首先，裁判 者需审查纠纷的合同当事人是否就纠纷的 事项作出了特别约定。若有，则该特别约定 就是裁判者对纠纷进行处理的裁判依据。 其

次，若经审查，未能发现当事人就纠纷事项 作出特别约定的，裁判者应审查合同当事人 是否在纠纷发生后就纠纷的事项达成了补 充协议。若有，则该补充协议就是裁判依据。 再次，若经审查，未发现当事人间存在补充 协议的，裁判者应对当事人之间的合同进行 体系解释，能够得出清晰、确定的解释结论

的，该解释结论就是裁判依据。 复次，裁判者 经由体系解释，未能得出清晰、确定的解释 结论的，应审查纠纷的当事人就纠纷事项是 否存在特殊的交易习惯，若有，则该交易习 惯就是裁判依据。最后，经由以上四个步骤， 都未能找到对纠纷进行处理的裁判依据的 ，

裁判者方可援引补充性的任意性规范作为 裁判规范。解释性的任意性规范就不同了 ,

裁判者在合同当事人对相关事项约定不完 全或不明确时，可以直接依职权援引解释性 的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁判 规范。但《合同法》的有关规定,未能通过 妥当的立法技术体现这两种类型任意性规 范在法律适用上的区别。 如第62条规定"当 事人就有关合同内容约定不明确，依照本法 第61条的规定仍不能确定的，适用下列规 定：……”。从文义上看，这是关于解释性任 意性规范法律适用的规定，但依据前面的分 析，这应属于补充性任意性规范的法律适用 规则。

二、倡导性规范的配置

对合同关系当事人与对方当事人之间的利

益关系进行调整，除任意性规范外，尚有倡 导性规范。所谓倡导性规范，即提倡和诱导 合同当事人采用特定行为模式的法律规范。 我国〈〈合同法》确立了不少倡导性规范 ,如

第10条第2款规定”法律、行政法规规定采 用书面形式的，应当采用书面形式。当事人 约定采用书面形式的，应当采用书面形式。" 作为该款规定的具体化，〈〈合同法》第197 条第1款、第215条、第238条第2款、第 270条、第330条第3款、第342条第2款 等分别要求金融机构作为贷款人一方订立 的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁 合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术 开发合同以及技术转让合同等应当采用书 面形式。之所以设置上述规定，主要是考虑 到此类合同通常具有交易所涉金额相对较 高、交易规则相对比较复杂、交易的存续期 限相对较长等特点，所以存在保存证据的必 要性和督促当事人谨慎交易的必要性。 当事

人未依照倡导性规范的规定采用书面形式 ，

属于自甘冒险的行为，由当事人自己承受由 此带来的不利后果，法律并不因此就认定合 同无效或不成立。可见，倡导性规范与任意 性规范一样，同属调整合同当事人与对方当 事人之间利益关系的法律规范。但倡导性规 范与任意性规范最大区别在于，后者既是行 为规范，又是裁判规范，倡导性规范则仅发 挥行为规范的功能。〈〈合同法》就倡导性规 范的配置，存在如下缺陷：

第一，未能通过妥当的立法技术区分强制性 规范和倡导性规范。强制性规范，后文还会 专门论及，是要求合同当事人必须采用特定 行为模式的法律规范，与倡导性规范仅仅提 倡和诱导当事人采用特定行为模式显有不 同。但〈〈合同法》表述强制性规范和倡导性 规范的条文，并不存在明显区别。如第44条 第2款规定"法律、行政法规规定应当办理 批准、登记等手续生效的，依照其规定。"该 款是关于合同法定特别生效条件的规定，事 关合同当事人的利益与国家利益和社会公 共利益之间的关系问题，对应着强制性规范。 第132条第1款规定"出卖的标的物，应当属 于出卖人所有或者出卖人有权处分。 "该款

是关于买卖合同出卖人资格的规定 ，仅关涉

合同当事人与对方当事人之间的利益关系 ，

是提倡和诱导订立买卖合同的出卖人最好 具备一定的资格要求，否则会承受诸如违约 责任承担等不利的法律后果，对应着倡导性 规范。两款规定中都使用了 ”应当”一词,但 在第44条第2款中,"应当”是指"必须",在 第132条第1款中,"应当"是指”最好”。由 于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分 强制性规范和倡导性规范，导致审判实践中 不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规 范，将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对 无效的买卖合同，或在当事人未依据〈〈合同 法》的规定就特定类型的合同采用书面形式 时,将当事人之间的合同行为认定为绝对无 效的合同行为或不成立的合同行为。

二、倡导性规范的设置不统一且数量太多。

〈〈合同法》上设置的倡导性规范主要包括三 种类型：一是与合同形式有关的倡导性规范。 如前已提及的第10条第2款、第197条第1 款、第215条、第238条第2款、第270条、 第330条第3款、第342条第2款等条款所 对应的法律规范；二是与合同内容有关的倡

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