上市公司独立董事案例参考

上市公司独立董事案例参考

一、基本制度

1、上市公司应当按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。各境内上市公司聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。

2、上市公司董事会可以设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。

3、独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，除参加董事会会议外独立董事每年应保证不少于十天的时间对公司情况进行现场调查。独立董事行使职权应取得全体独立董事二分之一以上同意。【《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》】

二、资格条件

1、任职条件：（1）具备担任上市公司董事的资格；（2）具有所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识；（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

2、独立性要求：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。【直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等】

3、其他资格规定：1、公务员：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。【《公务员法》（2006）第四十二条、《公务员职务任免与职务升降规定（试行）》（2008）第十三条】2、高等学校党政领导班子成员：学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作，除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外，一律不得在校内外其他经济实体中兼职。【中共中央纪委、教育部、监察部《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》（教监[2008]15号）】3、国企相关人员：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。【《公司法》第七十条】（2）：国有企业中层以上管理人员，不得在职工或其他非国有投资者投资的非国有企业兼职；已经兼职的，自意见印发后6个月内辞去所兼任职务。【国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业职工持股投资的意见(国资发改革［2008］139号)》】

三、选举程序

1、提名：1）董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人并经股东大会选举决定。2）独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。

2、资格审核：1）选举独立董事的股东大会召开前应将所有被提名人的有关材料同时报送证监会、派出机构和证券交易所；董事会对被提名人的有关情况有异议的应同时报送董事会的书面意见。2）证监会在15个工作日内进行审核，对证监会持有异议的被提名人可作为公司董事候选人但不作为独立董事候选人。3）交易所五个交易日内进行审核，对于交易所提出异议的独立董事候选人，不得将其提交股东大会选举为独立董事。

3、辞职和撤换：1）独立董事每届任期与其他董事相同，任期届满连选可以连任但是连任时间不得超过六年。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，董事任期届满连选可以连任。

2）独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。3）除出现不得担任董事的情形外独立董事任期届满前不得无故被免职；提前免职的上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。4）独立董事在任期届满前可以提出辞职，应向董事会提交书面辞职报告，如因辞职导致公司独立董事比例低于最低要求时辞职报告在下任独立董事填补缺额后生效。

四、重要职责

1、特别职权：1）重大关联交易（指总额高于300万元或高于最近经审计净资产值的 5％的关联交易）应由独立董事认可后提交董事会讨论；2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3）向董事会提请召开临时股东大会；4）提议召开董事会；5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；6）股东大会召开前公开向股东征集投票权。【董事会、独立董事和符合有关条件的股东可实施征集投票权征集】7）当2名或2名以上独立董事认为董事会资料不充分或论证不明确时，可联名以书面形式向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。8）上市公司向独立董事提供的资料上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。

2、发表独立意见：1）提名、任免董事；2）聘任或解聘高级管理人员；3）董事、高级管理人员的薪酬；4）重大关联交易（含公司向股东、实际控制人及其关联企业提供资金）；5）变更募集资金用途；6）创业板上市规则规定的对外担保事项；7）股权激励计划；8）就回购股份事宜；9）上市公司重大资产重组对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见。10）在年度报告中对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明并发表独立意见。11）独立董事认为有可能损害中小股东合法权益的事项。——独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如属于需要披露的事项应当将独立董事的意见予以公告，独立董事意见分歧无法达成一致时董事会应将各独立董事的意见分别披露。

3、及时向交易所报告必要时应聘请中介机构进行专项调查：（1）重要事项未按规定提交董事会审议；（2）未及时履行信息披露义务；（3）公开信息中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

4、应向证监会本所及派出机构报告：（1）被公司免职本人认为免职理由不当的；（2）由于公司存在妨碍独立董事依法行使职权的情形致使独立董事辞职的；（3）董事会会议材料不充分两名以上独立董事书面要求延期召开董事会会议或延期审议相关事项的提议未被采纳的；（4）对公司涉嫌违法违规行为向董事会报告后董事会未采取有效措施的；

五、典型案例

（一）现代投资案例

2008年底，公司曾因聘任问题独董引发市场强烈质疑。资料显示，公司现任独董李安的任职资格存在两处明显瑕疵。其一，现代投资曾声明，李安没有“与上市公司控股股东及实际控制人存在关联关系”。而实际上，李安于1993年2月担任湖南省交通厅厅长、党组书记；现代投资恰是湖南省交通厅的“厅直单位”，而公司名义上的大股东反而不是“厅直单位”；这证实了湖南省交通厅对现代投资存在直接控制关系。其次，现代投资还曾表示，李安没有“受过证监会及其他有关部门的处罚或证券交易所的惩戒”。而2007年8月13日，湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县正在建设的堤溪沱江大桥发生坍塌事故，造成64人死亡，22人受伤，直接经济损失3974万元。根据国务院常务会议的决定，湖南省有关部门对事故发生负有责任的原厅长李安行政记大过、党内警告。因此，现代投资收到了来自深交所的关注函，但在市场一片质疑声中，公司仍强行聘任李安为独董，同期将独董薪酬由3万提至6万。特别值得注意的是，除今日两高管及李安外，2002年现代投资原董事长、也曾出任过省交通厅副厅长的马其伟因受贿被判无期徒刑，可谓画下公司的治理史上首个污点。

【曾经有人谈起曾有交通厅党组书记担任上市公司独董的案例，原来就是这家，当然人家已经离职之后担任独董并无不妥。如果是在职的呢，那就有些问题了，根据有关部门的规定，高校党政班子成员是不能在外兼职的，比如党委书记校长等，倒是院长系主任之类的在独董界很活跃。当然还有一点可以关注，那就是李安在担任独董时是曾经存在违法违规行为的，记者对此非常不满，根据独立董事任职资格的规定，独立董事任职资格首先要满足公司法147条的规定。】

（二）希努尔案例

中国证监会7月26日晚间公告称，主板发审委定于7月30日召开2010年第117次工作会议，审核希努尔男装股份有限公司的首发申请。有趣的是，记者在仔细查阅该公司的招股说明书后发现，张国立的名字赫然出现在公司独董名单中。希努尔男装的招股说明书显示，张国立先生，本公司独立董事，正高级教授，国家一级演员。曾在成都铁路二局文工团和四川人民艺术剧院工作；曾任中国电影青年工作委员会会长，中国文联委员；现在中国铁路文工团、重庆大学美视电影学院工作，任重庆大学美视电影学院院长。

记者查阅希努尔男装的招股说明书发现，张国立在1999年至2008年8月近十年间，一直担任该公司的形象代言人。2008年9月6日，在其不再担任该公司形象代言人一个月之后，原本与希努尔男装再无关系的张国立摇身一变，在希努尔男装创立大会暨第一次股东大会上，当选为新增加的独立董事，任职期从2008年9月至2011年9月。

除张国立外，该公司另有其他三名独董。其中一人为中国服装协会常务副会长，其余两人则分别为会计师和律师。“希努尔男装的独董构成与证监会的相关规定并不冲突，张国立的独董资格可以成立。”一位长期关注资本市场的律师表示，“但这种大忙人能否抽出时间来操心上市公司的具体事务还有待观察。”“也不能完全说是花瓶，换个角度来看，张国立以其在演艺圈的丰富经验或许对上市公司的品牌和形象建设有所帮助。”某券商人士则对于张国立做独董持乐观态度，“财务和法律方面的事务都有专业的独董关心，无需对张国立有更多的要求。”

【根据规则，独立董事的任职条件包括：具备担任上市公司董事的资格、具有所要求的独立性、具备上市公司运作的基本知识、具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。尽管如此，我们也不能否认张国立不具备独立董事的任职资格，但是总还是觉得有些怪怪的。希努尔为什么非要找张国立呢，难道是靠名人给自己贴金还是觉得还应该给自己服务近十年的老人一些回报？另外，还有人争议独立董事独立性要求上还有一条：为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。当然，这里的规定是以前有服务现在没有也是没有问题的，这也是为什么张国立紧急辞职的原因，不过总觉得有些太明显了。】

一人福医药独立董事辞职

人福医药（600079.SH）今日发布《关于独立董事辞职的公告》，该公司董事会于近期收到独立董事刘林青先生的书面辞职申请，刘林青先生申请辞去第八届董事会独立董事及相应的董事会专门委员会委员职务，辞职生效后将不在该公司担任任何职务。

二大安制药董事、总经理杨忠东离世

博晖创新（300318.SZ）今日发布《关于控股子公司大安制药董事离世的公告》，其控股子公司河北大安制药董事、总经理杨忠东先生不幸去世。博晖创新及大安制药公司董事会对杨忠东先生在任职期间为大安制药所做的贡献表示衷心感谢，对杨忠东先生的不幸去世表示沉痛哀悼，并向其家人表示深切慰问！杨忠东先生的去世未导致大安制药董事会成员低于法定人数。

三中关村转型医药大健康中关村（000931.SZ）16日发布公告，该公司当天召开的董事会通过了《关于调整公司发展战略的议案》，明确提出中关村未来将发力“医药大健康业务”。这是自2006年10月被国美控股集团收购以来，中关村二度提出明确的战略目标。在此之前的2012年，“中关村”曾经提出“科技地产+医药”的发展战略，并进行了实施推进。
四丽珠医药聘民生证券任重组财顾正在停牌中的丽珠医药（01513.HK）今日公布重大资产重组进展，拟聘请民生证券作为本次重大资产重组项目的财务顾问，并经与其控股股东健康元药业集团初步商议，拟定本次重大资产重组交易标的资产为其下属全资子公司深圳市海滨制药、新乡海滨药业及焦作健康元生物制品之全部股权。
五振东制药重组对象为钙制剂制药企业振东制药（300158.SZ）14日公告重大资产重组进展，此次重大资产重组拟围绕医药行业进行产业并购，标的资产为制药企业，产品主要为钙制剂系列药品，其产品在细分市场具有较强竞争优势，标的资产的交易价格预计在20-30亿元。

独立董事是我国《公司法》明确规定的一种法律身份。在受邀担任独立董事之前，应当事先充分理解，担任独立董事在法律上意味着什么。据笔者了解，很多人在担任独立董事时，对独立董事这一角色涉及的权利和义务并不清楚，而是概括性地认为担任独立董事是一种地位和身份的象征，是一个“美差”。

然而，你错了。所以本文将深入解读在我国法律框架下，独立董事到底是怎样一个角色，担任独立董事享有哪些权利，承担哪些义务，涉及哪些法律风险？以期对拟担任独立董事的读者有所帮助。

一、什么是独立董事

1、独立董事首先是董事，是董事之一种

顾名思义，独立董事是董事之一种。理解独立董事，必须从《公司法》对董事的一般性规定开始，因为《公司法》对董事义务和责任的一般性规定，均适用于独立董事。在我国的公司治理结构中，股东基于其出资地位，是公司财产的最终所有者，其组成的股东大会是公司的最高权力机构。除了职工代表担任董事等个别例外情形外，董事是由股东大会任命的，董事组成的董事会是代表股东利益行事的公司内部机构，是股东大会的执行机构，负责依法根据公司章程进行重大事项的决策，监督、管理公司经理层。在我国，上市公司都是股份有限公司，根据我国《公司法》第一百零八条，股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

根据《公司法》第一百零八条、第四十六条[1]，董事组成董事会，董事会对股东大会负责，代表股东利益行使《公司法》及公司章程规定的各项职权，对公司经营中的重大事项做出决策。由董事组成的董事会这一集体有着广泛的职权，即：除了依据《公司法》及公司章程应当由股东大会决定的保留性事项外，董事会能够决定公司经营中的其他重大事项。而独立董事首先是一名董事，具有通过董事会行使上述职权的资格。

2、理解独立董事的含义，

关键是理解“独立”二字

独立董事不同于一般的董事，完全在于“独立”二字。那么，独立董事究竟有何独立性，又独立于谁呢？

根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知（证监发〔２００１〕１０２号，下称“《独立董事制度指导意见》”）第三条关于自然人不得担任独立董事的情形的规定，独立董事的“独立”是指独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事应当在利益关系上独立于上市公司本身、上市公司的大股东、上市公司所控股或控制的企业。简要地说，独立董事的独立性在于，其在做出判断或决策时不得掺杂自身的利益，不受制于上市公司大股东的意志，而能够独立做出决策，维护上市公司的长远利益，有效保护中小投资者的利益。我国今后关于独立董事的法律法规也必然在制度设立上进一步加强和确保独立董事的独立性。

独立董事之区别于一般董事，也就仅仅在于其比一般董事在决策时更加客观、中立，更加注重中小投资者利益的保护。除此之外，独立董事本来应当遵守法律法规关于董事的一般性规定，遵守其他董事应当遵守的义务，并承担相应的责任。这一点不可忽略，因为它决定了独立董事承担的法律义务和责任要更加重于一般的董事，而绝不是相反。

3、关于独立董事的法律法规[2]

独立董事是符合一定条件的自然人在公司组织中担当的一种法律身份，而任何一种法律身份都对应着相关的权利、义务和责任。理解一种法律身份，我们必须看现行法律法规赋予这一身份的权利、义务与责任是什么。按照效力层级从高到低的顺序，笔者介绍、评析有关独立董事的法律法规如下：

● 《中华人民共和国公司法》

我国《公司法》第一百二十二条仅概括性地规定上市公司应当设立独立董事，但具体办法由国务院规定，因此《公司法》本身没有关于独立董事的具体规定。可见，立法者认为，目前在《公司法》中系统规定独立董事制度的时机尚不成熟，故授权国务院对这一问题制定行政法规。

● 拟制定的《上市公司独立董事条例》

目前国务院尚未出台这一具体办法，国务院办公厅《关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》中有提到由证监会起草《上市公司独立董事条例》。这一规定迟早会出台，对其具体内容和制度框架，我们拭目以待。在这一规定出台之前，我国的独立董事制度很难称得上完善，独立董事的履职要求和标准均有待完善。

● 《独立董事制度指导意见》

目前，我国关于独立董事的成文性规定主要是中国证券监督管理委员会关于发布《独立董事制度指导意见》。这一颁布于2001年的规定，是目前关于中国独立董事制度最重要的文件。该文件明确规定，“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”[3]

● 证券交易所自律性监管规则

证券交易所并不是国家机关，其所颁布的自律监管规则，也不是我国《立法法》规定范围内的“法”。但是，只要一家公司在证券交易所上市，其董事、监事、高级管理人员就必须承诺遵守证券交易所颁布的规则、指引等自律性监管文件，比如深圳证券交易所《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》、《自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》。

这些文件的效力来源显然是一种民事约定，因为公司上市要和证券交易所签署上市协议，而其董事、监事、高级管理人员又必须签署遵守这些规则的承诺书。无论其约束力来源如何，这些自律性监管规则确有一种“准法”的性质，对国家机关颁布的法律法规构成一种补充和细化。

这些文件对于独立董事权利和义务的规定，要比《公司法》、《独立董事制度指导意见》更为系统和全面。比如，深圳证券交易所《主板上市公司规范运作指引（2015年修订）》就专门规定了“独立董事行为规范”一节，系统规定了独立董事的各项履职义务。因此，理解独立董事的法律地位，离不开证券交易所的自律性监管规则。

二、担任独立董事有什么好处

——报酬与其他利益

独立董事不是雷锋，我们在讨论这一法律身份时，先要看看担任独立董事有什么权利和利益。即担任独立董事的好处是什么呢？

1、独立董事可以按照约定

从上市公司领取董事报酬

独立董事不是公益活动，有权在受上市公司股东会聘任担任独立董事时，按照约定领取一定的报酬。

《独立董事指导意见》第七条第（五）项：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。

除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。”

独立董事参加董事会活动，对公司的经营作出决策，需要花费大量工作时间，领取报酬是理所当然的。实践中，不少独立董事为体现其独立性和职业操守，选择无偿担任独立董事，并不从上市公司领取任何津贴或报酬。笔者完全不赞成独立董事不领取报酬，因为这不符合按劳分配原则。况且，独立董事的义务和责任乃至面临的法律风险是法律法规规定的，不会因为无偿担任独立董事而有所减轻。

根据我国《个人所得税法》第三条、《国家税务总局关于明确个人所得税若干政策执行问题的通知》（国税发[2009]121号），独立董事由于不在公司担任其他常驻职位，故其董事报酬需要按照《个人所得税法》规定的“劳务报酬所得”缴纳个人所得税，其适用的税率不同于工资薪金所得，而是固定的比例税率，即依法核定的应纳税所得额的20%。

2、独立董事可以在一定程度上

提升自身资历和名望

目前在我国的上市公司担任独立董事的人员中，有知名学者、会计师、资深律师、离退休官员等。他们当中很多人担任独立董事，并不是为了那一笔董事津贴或报酬而来。担任独立董事，对他们而言，一方面是一种荣誉性的身份，另一方面也是个人在职业发展上进一步提升的一个途径。比如，现实中不乏有些专家学者将自己的独立董事头衔印在名片上，出入各种社交场合，其光环效应不可低估。又比如，著名经济学家吴敬琏先生担任金融机构的独立董事，对于其实际接触金融机构的运作，深化其自身的宏观经济研究，都有着相当的裨益。

据笔者来看，担任独立董事的好处大抵就是以上两个方面了，笔者暂时想不到更多。其中，第一个算是“利”，第二个算是“名”。名利双收的事情，是否值得去做，则要与相应义务和责任对比衡量之后才能得出结论。

法律的一个基本原则是责、权、利相统一，对于担任独立董事有哪些义务和责任及法律风险，是下文马上要述及的事情。

三、担任独立董事要做哪些事情

——职权与职责及义务

我国《公司法》第一百四十七条第一款概括性地规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”董事义务依法可以分为两大类，即忠实义务和勤勉义务。

1、关于董事忠实义务的一般性规定

我国《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定了董事对公司负有忠实义务。董事所负忠实义务是指董事应当忠于公司利益，不得利用董事职务将自身利益凌驾于公司利益之上，不得从事任何与公司利益有冲突的行为。董事违反忠实义务的，其因违反忠实义务所得的收入应当归入所任职的公司，并且在造成公司损失时应当向公司承担损害赔偿责任。《公司法》对董事忠实义务的一般性规定，当然适用于独立董事。

读者需要留意，本条使用了兜底性的规定。董事“违反对公司忠实义务的其他行为”，是一个开放性的规定，具体到个案中，行政执法部门和司法仲裁机关可结合个案情况，认定董事的行为是否属于“违反对公司忠实义务的其他行为”。比如，董事在私下或公开场合诋毁所在上市公司商誉的行为，就是一种违反对公司忠实义务的行为。

2、关于董事勤勉义务的一般性规定

对于勤勉义务，我国《公司法》仅在第一百四十七条第一款概括性的提及，而没有给出一个明确的定义，没有进行任何详细的解释或说明。相比忠实义务而言，勤勉义务的界定更需要很强的概括性，法条不可能详细列举董事的勤勉义务要求。

一般认为，勤勉义务是指公司董事在从事公司管理活动并做出商业决策时，应当恪尽职守、审慎行事，达到普通谨慎的同行在同等情况下应有的尽职和审慎程度。

一方面，不能对董事求全责备，人非圣贤孰能无过，董事只要达到了普通谨慎的同行在同等条件下的谨慎和尽责程度，就不应当为决策造成的经营失败承担个人责任。比如，对上市公司的某一次并购活动，只要董事按照法律法规的要求，基于对律师、会计师、评估机构等出具意见的合理信赖，在足够审慎的前提下对该次并购的可行性进行了必要的考量，投了赞成票。那么，即使后来的市场变化，导致该次并购是一次失败的并购，董事个人也不应当为此承担法律责任。

另一方面，如果个别董事确实具备高于其他董事的特殊的技能和专业水平，则对其作为董事的勤勉尽责要求，应当高于其他董事。比如，一名资深的医药专家担任一家医药上市公司的独立董事，则对于公司经营决策中涉及药品研发的决策，理所应当比其他董事承担更高的勤勉尽责要求。[4]

判断董事是否履行了勤勉义务，是一个综合性的价值衡量过程，没有一个确定无疑的公式化的操作办法。正因为如此，尽管证券交易所制定的《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等自律性规则不具备像国家正式法律法规那样的约束力，尽管上市公司协会指定《上市公司独立董事履职指引》完全没有法律约束力，该类规范性文件对于认定董事是否已经履行勤勉义务，是否无履职过错，则至关重要。

正如《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）第三条第五项所预示的那样，“实行注册资本认缴登记制，涉及公司基础制度的调整，公司应健全自我管理办法和机制，完善内部治理结构，发挥独立董事、监事的监督作用，强化主体责任。”随着我国公司制度改革的进一步深入，独立董事的监督作用将会越来越受到重视。独立董事所负的法律义务今后只会加强，而不会削弱。独立董事自身应当熟悉法律法规规定的各项董事义务，以便能够忠实、勤勉地履行其董事职责。

四、担任独立董事的法律风险

——违法违规的后果

说到法律风险，凡是法律法规规定了一定义务，而当事人没有依法履行的，就会产生法律责任，即发生这里所说的法律风险。所以说，按照基本法理，我们讨论独立董事所负的义务，也就是讨论其所可能承担的法律风险。

由于目前我国法律法规对于独立董事行为的规制分为很多层级，各个层级的规范性文件在约束力上不可同日而语，我们有必要在讨论法律风险时，对这些文件进行效力上的区别对待。比如，中国上市公司协会2014年09月12日公布的《上市公司独立董事履职指引》系统规定了独立董事所应承担的各项义务，各位独立董事必须遵守这一指引，而不能将这一指引忽略不计。同时，这一指引不同于较高层级的法律文件，其约束力度非常有限。具体而言，虽然《上市公司独立董事履职指引》之类的文件规定了董事的广泛义务，但由于该等文件效力位阶太低，并未规定任何不利的法律后果，从而在很大程度上消蚀了其所规定的各项义务的强制属性。尽管如此，独立董事也不能将《上市公司独立董事履职指引》置之不顾。虽然这类文件不具备法律属性，但是在商事法律领域，即使是业内常见的惯例和习惯，都在很大程度上具有某种规范属性，而应当引起独立董事的重视。

基于以上状况，考虑到法律风险本身有程度问题，而追求零风险在任何领域都是不现实的，我们讨论独立董事所面临的法律风险时，必须着眼于那些效力位阶较高、不利法律后果明确的义务性规定，主要是指独立董事决不可触及的“高压线”；同时，我们也要顾及交易所自律规则等一般性的违规，因为这些违规，同样会有一定的不利后果。举个例子，一名足球运动员，不得在比赛中殴打竞争对手，不得用手触球。毫无疑问这两个禁止性规定均应当得到遵守。但是，这两个禁止性规定的强制性程度是不同的，在比赛中殴打竞争对手，是一种严重的不当行为，必须杜绝；而禁止用手触球，只是比赛规则，违反这个层面的规则，需要承担相应的违规后果即可，不属于严重的不当行为。

因此，认识独立董事的法律风险，应当结合法律法规的效力层级，分层次进行：

1、行政处罚

从目前情况来看，独立董事所面临的主要法律风险是来自证券监督管理部门的处罚。根据笔者查询证监会2014年全年、2015年至今公开发布的行政处罚决定（含复议）文书，可以看到，独立董事的职业风险越来越高，已经不容忽视。如果说在独立董事制度刚刚开始建立之时，独立董事这一身份多多少少都是各界社会精英人士的一种地位的象征的话，那么时至今日这一象征性的意义逐渐在减弱，相反，独立董事面临的是实实在在的法律风险。

诚然，证监会目前所给予的处罚主要是警告、罚款，在许多人眼里可能还到不了伤筋动骨的地步。但是，目前在中国担任独立董事的人士，好多为学术界和商界的精英，他们很多人极为注重个人的社会评价。很多人并非是为了那一笔董事津贴而来的，也非完全是为了担任独立董事的那一点名声而来的。

实际上，由于上市公司内部治理非常复杂，独立董事作为外部专业人士，尤其是对于那些非法律或财务背景的独立董事，要想发现上市公司在关联交易、对外担保方面的违规行为，有效监督上市公司的信息披露行为，很多情况下几乎是不可能的。很多独立董事遭受行政处罚，无非是做了个哑巴吃黄连的“冤大头”而已。面对实实在在的法律风险，在决定担任独立董事之前，一定要三思而后行，确保对担任独立董事的法律风险有一个充分及理性的认识。

关于2014年-2015年上半年中国证监会公布的对独立董事进行行政处罚情况，请见附件一的表格。表格数据来自证监会官方网站，网址为：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/index.htm?channel=3300/3313。

从证监会公布的情况来看，独立董事被处罚主要是因为上市公司信息披露违规，如上市公司没有依法披露其关联关系、关联交易、对外担保或没有真实披露其利润情况、进行虚假披露等，而作为独立董事无论是否知情、是否参与有关违规行为，均已经在相关文件上签字，故需对其真实性与合法性负责。换言之，独立董事对上市公司承担的责任，是一种管理责任。在实践中，监管部门对这一责任的追究，并不太关注独立董事个人的主观情况，比如其是否知晓有关法律法规、是否参与违规活动、是否对上市公司的造假知情，等等。在举证责任方面，需要上市公司及独立董事自己来证明自己已经尽到了勤勉履职的要求，如无法证明，则不能免责。

当然，从现有公布的处罚情况看，证监会对于独立董事的处罚还是比较轻微的，主要是警告及数额十万以内的罚款。这当然已经实际考虑了在实践中独立董事不实际参与上市公司的经营，客观上难以实现对上市公司合规运营的有效监管等因素。

2、民事赔偿

目前，我国的立法和实践对于公司董事的民事赔偿义务已经有了框架性的规定，尽管还称不上完善。

独立董事因履职过错，可能面临来自上市公司本身的赔偿请求

《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这是关于董事因其职务过错，对公司本身承担赔偿责任的规定。

独立董事作为董事之一，适用这一规定。由于独立董事为公司股东大会所选举，而上市公司一般由大股东及董事会控制。通常情况下，公司本身不会做出对独立董事追究民事责任的决定。

但是，我国《公司法》第一百五十一条创设了股东代表诉讼。根据该条，如认为独立董事存在履职过错，导致公司本身遭受损失的，那么股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以按照一定的程序，绕过公司董事会，直接向涉事的独立董事提起民事赔偿之诉。当然，目前笔者尚未找到这方面的公开案例。

独立董事因履职过错，可能面临来自中小投资者（散户）的赔偿请求

《公司法》第一百五十二条则规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”这是关于董事因其职务过错，对公司股东（包括通称“散户”的小股东）所应承担的民事赔偿责任。

如前所述，证监会目前对独立董事做出的行政处罚，主要发生信息披露领域。独立董事因为未尽勤勉履职的义务，被证监会认定为对上市信息披露虚假承担行政处罚责任的，则广大中小投资者往往可以依据《公司法》第一百五十二条提起民事赔偿之诉。

笔者见到山东省济南市中级人民法院作出的（2013）济商初字第249号、251号、253号民事判决书，是中小投资者向独立董事提起民事赔偿之诉的典型案例。

在该案中，上市公司潍坊亚星公司因未按规定披露关联方及关联交易等虚假信息披露被证监会做出了行政处罚，小股东陈嘉平、高志国、贝晓惠主张其购买的公司股票因公司的违规行为，发生了股价损失，主张上市公司承担赔偿责任，并且独立董事陈坚应当承担连带赔偿责任。在本案中，人民法院最终并未支持小股东的赔偿请求，因为其股票是在证监会已经对潍坊亚星公司进行立案调查之后买入的，其主张的损失系由于股票市场的系统风险导致，而非因上市公司信息披露违规导致。

但是，在该判决中，人民法院的态度和立场非常明确，认为“陈坚系潍坊亚星公司独立董事，没有证据证明其对潍坊亚星公司的虚假陈述无过错，故陈坚应对潍坊亚星公司的虚假陈述承担连带赔偿责任。”也就是说，独立董事陈坚之所以能在本案中免责，只是因为小股东买入股票是在证监会对上市公司立案调查之后，其损失与上市公司的违规信息披露没有因果关系。至于独立董事的履职过错，人民法院已经明确确认。假设该小股东是在证监会对公司立案调查之前就买入股票，且人民法院最终认定其主张的损失与上市公司的信息披露违规确有因果关系，则本案独立董事将无法免责。换句话说，尽管中国目前中小投资者的维权意识和维权能力尚较为薄弱，但是，其主张独立董事因履职过错而承担赔偿责任的法律路径，已经完全畅通。这一点，需要引起注意。

需要指出的是，在小股东对独立董事提起的损失赔偿之诉中，独立董事需要证明其自身已经尽到勤勉履职之责，对于上市公司的违规行为没有过错。而一旦证监会对独立董事作出了相应的处罚，就已经确认了独立董事的履职过错。此时，独立董事要想证明自身没有过错，几乎是不可能的。

3、刑事责任

自然人基于其担任独立董事的职务便利，会有机会参与上市公司董事会的决策过程，成为上市决策过程中的“其他直接责任人员”；有机会接触上市公司的商业秘密，负有保守商业秘密并不得用以为自己或他人牟利的义务。而一旦独立董事在参与决策过程中发生故意或过失，导致上市公司利益受损，或者独立董事违法披露上市公司的商业秘密或利用该等商业秘密为自己或亲友牟利（如参与证券内幕交易），将有可能构成刑事犯罪，从而被追究刑事责任。

独立董事被追究刑事责任的情形，当然是很少见的，但不是没有。而且，独立董事是董事之一种，目前公司董事被内幕交易、泄露内幕信息罪追究刑事责任的情形，并不是很少见。独立董事的刑事法律风险确实需要引起大家的高度重视，因为这是独立董事履职的“高压线”，一刻都不能触碰。讨论独立董事可能触及的刑事罪名，绝对不是危言耸听；相反，必要的法律风险意识是未来每一个层次的公司管理者都应当具备的，可以预见未来的中国司法环境对于公司董事这样的高级职员，其问责力度只会加大、不会减小。

独立董事有违法行为时，可能会触及的罪名有：

① 背信损害上市公司利益罪

② 违规披露、不披露重要信息罪

③ 内幕交易、泄露内幕信息罪

④ 国有公司、企业人员失职罪

⑤ 国有公司、企业人员滥用职权罪

以上各个罪名的行为状态和处罚规定见附件二，供参考。

需要说明的是，在证监会执法过程中，如其发现有独立董事涉嫌刑事犯罪的行为，则有权向有关司法机关进行移送。而司法机关处理涉及资本市场的犯罪，在事实认定方面，将会极大依赖证监会的认定结果，因为毕竟相比证监会而言，人民检察院、人民法院在资本市场方面的专业执法能力较弱，至少无法与证监会相比。

4、自律监管措施

独立董事在履行职权职责过程中，没有违反导致上述三类法律风险的法律法规强制性规定，而只是违反《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等证券交易所发布的规定、指引等规范性文件的，同样会产生一定的法律风险。这类风险包括交易所的通报批评、公开谴责、被公开认定为不适合担任上市公司董事，等等。这些自律性惩戒措施，虽然其严重程度无法与行政处罚、刑事处罚相比，但是同样能够给独立董事的职业前程与个人声誉带来深远的负面影响，所以不可不引起重视。

另外，在针对独立董事提起的有关民事赔偿诉讼中、在针对独立董事的行政调查程序中、乃至在针对独立董事的刑事侦查程序中，相关独立董事是否违反了《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等证券交易所自律监管规定，同样对认定其是否充分履行了忠实和勤勉义务、是否具有故意或过错，有着极为关键的作用，从而间接影响独立董事可能承担的民事赔偿责任和行政处罚责任及刑事责任。

五、结语

由于我国关于独立董事的法律制度尚不完善，独立董事所本应具有的独立性尚未完全确立。在实践中，确有大量独立董事因未尽勤勉或忠实义务而被问责，遭受行政处罚的情形，监管机构积极推动独立董事依法审慎履职的立场非常明确。但是，总体上独立董事这一群体目前对上市公司发挥的监督作用非常有限，难以避免外界屡有的“花瓶”之称。

从目前情形来看，因为监管机构对于独立董事履职的勤勉和谨慎程度预期并不是很高。在国务院《上市公司独立董事条例》等更严格更规范的法规出台之前，在中国的上市公司治理结构未发生革命性变化之前，只要独立董事本着谨慎、勤勉的态度，遵守《独立董事制度指导意见》、《上市公司规范运作指引》等文件规定的程序性要求，基本可以满足监管机构关于独立董事履职的要求，大面积的职业风险尚未出现。独立董事在目前仍不失为一种带有光环的名利双收的身份，仍然是一种社会地位的象征。

也正因为这一群体在完善公司治理中所发挥的实际作用尚属有限，本文在前面谈到的法律风险（尤其是民事赔偿和刑事追责层面的法律风险）很多都是立法层面已经确定、实践层面已经有真实案例、但更多体现于未来的法治大趋势。

相信今后随着我国法律关于上市公司治理结构的完善，独立董事将在监督上市公司遵守“游戏规则”方面发挥更大的作用。这是一个漫长的过程，在这个过程中必然会出现大量独立董事被问责的情形，而在这种态势之下，独立董事履行勤勉、忠实义务的压力和动力将越来越大，从而推动中国上市公司治理达到一个更高的水平。对于我国这样一个向完善市场经济逐步转型的国家，在任何一个具有现代法治意义的制度的完善之路上，均会伴随着大量的问责出现。就像企业家的成功伴随着企业家的“原罪”被问责一样，在独立董事制度的完善过程中，一批精英人士的清誉和职业前程难免沦为制度演进过程中献给正义女神的祭品。通过审视近年来证监会对独立董事做出的历次行政处罚，我们可以大体看出这一趋势。

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注释：

[1]出于文章篇幅限制，笔者不再列举有关法条内容，有兴趣的非法律专业背景读者可自行查阅有关法条。

[2]需要说明，在我国，“法律”或“法律法规”具有多层次的含义，在不同语境之下其含义是不同的。笔者在本文中，如无特别说明，使用“法律”或“法律法规”均笼统地指相关当事人应当遵守的全部规范性文件，包括全国人大及全国人大常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规、地方性法规、地方政府和部门规章等等，乃至包括证券交易所及行业协会发布的规范性指引，等等。一句话，在中华人民共和国领域内，当事人需要遵守的具有一定约束力的任何规范性文件，均在笔者所称的“法律”或“法律法规”范围之内。

[3]本文所说的独立董事，就是上市公司独立董事，因为毫无疑问法律对上市公司的公司治理要求最为严格，因为涉及对中小投资者及债权人等其他利益相关方的保护。目前人们所说的独立董事，仅仅指上市公司独立董事。在目前情况下，我们对非上市公司的独立董事，尚无需给予太多关注。

[4]笔者撰写以上三段内容时，参考了刘俊海《现代公司法（第二版）》第513页有关内容。

攀钢集团钒钛资源股份有限公司
关于开展融资租赁业务的独立董事意见

根据《公司法》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《深圳证券交易所股票上市规则》等法律、法规和规范性文件以及本公司章程的规定，作为公司的独立董事，本着认真、负责的态度，对公司第六届董事会第十七次会议《关于开展融资租赁业务的议案》进行了审议，现基于独立判断立场，发表意见如下：开展融资租赁业务，符合国家相关法律法规的要求，有助于公司拓宽融资渠道、优化债务结构，有利于提高公司持续经营能力，符合上市公司和全体股东利益，不存在损害上市公司和中小股东利益的情形。鉴于此，我们同意公司开展融资租赁业务。

（以下无正文）
（本页无正文，为《攀钢集团钒钛资源股份有限公司独立董事关于开
展融资租赁业务的独立意见之签字页。）

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赵 沛 张国庆

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杨渊德 吉 利

2015 年 8 月 7 日

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/747655126529647d26285210.html